1、领导干部与法律思维法学教研部赵敏教学目的1、使学员了解法律思维和其基本规则及在决策中的地位。2、提高学员的法律思维能力，更好的依法行政、依法执政、建设法治政府，建设法治国家。教学方法：讲授与讨论相结合思考问题：1、决策常用的思维方式有哪些？2、如何看待“钓鱼执法”？3、如何看待嘉禾拆迁？4、如何看待彭水诗案？内容：一、法律思维及基本规则二、现阶段领导干部法律思维的状况三、领导干部必须具备与其地位相适应的法律思维-现代法治思维一、法律思维及其基本规则（一）法律思维1、法律思维含义是指在决策过程中按照法律的规定、原理和精神，思考、分析、解决问题的一种习惯和取向，
2、它是一种思考模式。亦称法律思维方式。（关于法律的思考；用法律进行思考）2、决策决策是在社会生活领域选择一个行动方案。（例如中日船长事件，国际法）3、决策的分类（多种）私人决策和公共决策之分。公共决策是利用公共权力来选择一个解决社会问题的一个方案。4、最典型的公共决策思维方式有四种政治思维、经济思维、道德思维、法律思维。政治思维最大特点强调政治上的利弊权衡作为决策的基本要素。（讲政治）政治家考虑的是利弊。胡启立：学者考虑的是是非，政治家考虑的是利弊。不同的政治家判断利弊的标准不同。(深圳改革)（物权法出台巩献田）（于建嵘）经济思维也是一种在公共决策中常用的思维方式。以
3、成本和收益的比较作为核心因素来考虑。（购买美国债券、本溪招商引资等）道德思维也是公共决策的思维方式。选择用道德思维方式解决问题首先考虑道德上的善恶评价。5、法律思维在决策中的地位就是合法性的思考，以合法性为前提。法律思维是基准性思维就是以法律思维为前提，以合法性思考为前提，在合法性允许的范围内，去追求最大的最佳的政治、经济、道德效果。（二）法律思维的基本规则第一、以权利义务分析为思考问题的基本逻辑线索。（北京蓝极速网吧案，嘉禾房屋拆迁及近几年拆迁案件本溪亦有，深圳“妓女示众”案件）蓝极速网吧案嘉禾房屋拆迁事件-2003年（1）签约立项珠泉商贸城（2）拆迁
4、大会坚持服从服务于县委县政府的重大决策不动摇；谁不顾嘉禾的面子，谁就被摘帽子，谁工作通不开面子，谁就要换位子；谁影响嘉禾一阵子，我就影响他一辈子（2）拆迁大会（3）四包两停政策四包:保证亲属在规定期限内完成拆迁补偿评估工作、保证签订补偿协议、保证腾房并交付各种证件，保证亲属对拆迁及补偿不满意时，不集体上访和联名告状。两停:暂停工作、停发工资，被开除或下放到边远乡镇工作（3）四包两停政策（4）强制拆迁中华人民共和国公民的住宅不受侵犯拆迁之痛看今朝虎狼因拆迁史上最牛钉子户-重庆最牛钉子户2004-2007年重庆人物杨武和吴萍唐福珍案件
5、2009年（以死抗争）江西宜黄因拆迁“自焚事件”2010年9月10日江西宜黄县强拆钉子户爆发冲突致使3人自焚起因：钟家不满拆迁方案“浇汽油恐吓却引火上身”思考问题如何看待拆迁？如何看待强制拆迁与城市建设？如何看待暴力拆迁？涉及哪些问题？提示：公共利益的界定、政府的角色、钉子户的形成、完善我国法律、新拆迁条例（国有土地上房屋征收与补偿条例征求意见稿情况）深圳“妓女示众”案件（2006年）福田区福田区公安分局挂出“福田公安分局打击整治涉黄违法犯罪公开处理大会”的横幅，将连日大扫黄中逮捕的167人押到色情场所集中的“三沙”（上沙、下沙和沙嘴）地区游街示众。这些人全部戴上口罩，面部
6、几乎全部遮住，仅留一双眼睛。警方在众人围观下分别读出他们的姓名及籍贯，宣判各人行政拘留15天。从上世纪80年代开始，公安部就强调对于犯罪嫌疑人不能游街示众，不能挂牌子。但是这样侵犯公民人格尊严的事件还是时有发生。清华大学法学院教授田思源认为，在这一事件中，要思考的是“为什么这件事会发生在改革开放起步早、民主法制相对更健全的深圳？”国家行政学院博士赵永伟进一步指出，在法制建设进程中，要防止3种不良倾向：一是以道德评判取代法律判断，这是公权力行使过程中存在的普遍问题。二是以公共管理创新为名突破法律底线。三是在公共执法中，以对个人隐私的公开掩饰政务不公开。中国人民公安大学法律系教授齐小力说，行
7、政机关在执法过程中，要注重维持国家权力与公民权利间的平衡。“公权力如何保障相对人的权利和人格尊严，是这一事件带给我们最重要的启示。”隐私权、名誉权vs治安处罚权公权力如何保障相对人的权利和人格尊严？法律链接宪法第38条的规定，“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”人格尊严是公民权利的基础，人格尊严是宪法价值的集中体现，是宪法权利的核心内容。公民权利、宪法权利公民权利是为公民所拥有、为政府所保障的合法权利包括法律权利（狭义），指基本人权，大多是自由权，和法律程序性权利。政治权利指公民参与政治生活的基本权利。社会权利，指公民维持其社会
8、存在的基本权利。参与权利，公民参与市场和公共生活的基本权利。公民的基本权利包括：1、平等权；2、政治权利和自由。政治权利包括选举权和被选举权；政治自由包括言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。宪法权利的组成结构宪法权利保障的广度和深度第二、以合法性优先为常规，以客观性优先为例外。（客观真实、法律真实）。案例1、借款（无借条）2、高空掷物3、杀人偿命4、非法拘禁5、钓鱼执法孙中界事件张军事件钓鱼执法孙中界事件2009年11月上海一名年约20岁的年轻人站在路中央拦车。此时，上海庞源建筑机械工程的司机孙中界正驾驶一辆金杯面包车路过。看到这名年轻人无公交车、出
9、租车可搭乘后，他顺道开车将其送到了公里外的目的地。然而，就是这不到5分钟的善意之举，却被浦东新区城市管理行政执法局认定为“非法营运”没收车、罚款。孙中界砍掉手指证明自己清白浦东新区发生的孙中界事件为“钓鱼”式执法，区政府将依法终结此案并向社会公众公开道歉当事人孙中界(前右)得知处理结果后激动不已张军事件2009年9月，上海白领张军在开车上班的路上，遇到一位面露痛苦之色的男青年，男青年说自己胃痛得很厉害，可是又找不到出租车，恳求张军能带他一段路。张军出于善良答应了。没想到当车拐弯减速，男青年突然伸手抢拔车钥匙，同时张军被冲上来的几个人押制住，车被扣并被罚1万元。原来，张军被当成“黑车
10、之鱼”被“钓”了。钓鱼执法张军事件最“牛”车贴真的“钓鱼”真的钓鱼案例判罚上诉结果2009年9月8日，上海白领张军（化名）因好心帮载自称胃痛要去医院的路人，结果却被城市交通执法大队认定为载客“黑车”，遭扣车与罚款1万元。根据中华人民共和国道路运输条例第六十四条规定，未取得道路运输经营许可，擅自从事道路运输经营的，由县级以上道路运输管理机构责令停止经营；有违法所得的，没收违法所得，处违法所得2倍以上10倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足2万元的，处3万元以上10万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。当事人张军在9月28日向上海市闵行区人民法院提起行政诉讼，要求
11、依法判决撤销行政处罚决定，退还罚款。什么是钓鱼执法？钓鱼执法，英美叫执法圈套。和诱惑侦察,诱惑取证相类似。这是英美法系的专门概念，它和正当防卫等一样，都是当事人无罪免责的理由。从法理上分析，当事人原本没有违法意图，在执法人员的引诱之下，才从事了违法活动，国家当然不应该惩罚这种行为。这种行为如果运用不当将致人犯罪，诱发严重社会问题。钓鱼执法的严格要求（英美法系国家做法）第一，诱捕对象是犯罪嫌疑人；第二，已经掌握其部分证据第三，诱捕时的事实不作为犯罪证据大陆法系国家对此也有严格限制，日本法律禁止执法者为了取证，诱惑当事人产生违法意图，因为这是国家公权侵犯了当事人的人格自律权。2008年3月
13、图，而执法部门采取计划陷害当事人，使当事人产生违法、犯罪意图。各界反应央视质疑公众反应舆论激烈在新闻1+1栏目中，白岩松提出，执法部门“胃疼关你什么事”的思路会破坏社会的道德底线，人们会因此不敢做好事了。经济半小时在报道的最后对“钓鱼”事件提出了“拭目以待看谁在违法”。如果“钓钩”和执法人员采用虚假线索，就是故意捏造事实，属于诬告陷害行为，而如果他们领取了奖励金，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物，更涉嫌诈骗罪。成都一私家车主姚先生的“防钓鱼”车贴很有创意：“本车拒绝一切搭载求助，临盆产妇、车祸、中风、触电、溺水都不关我事，尤其是胃疼的!”上海最牛车贴韩寒在博客写道，在这
14、个社会上，如果你生病了或者家里有急事需要搭车，有人愿意让你上车是很罕见的，这样的人是珍稀的物种，是单纯的好人。闵行区交管部门做的事情说简单点，就是将这些单纯的好人从茫茫车海中分辨出来，拘押下车然后罚款一万。法学界反应钓鱼执法本身有问题北京大学法学院行政法专家姜明安教授认为：行政执法要符合国务院2004年颁布的依法行政原则，合法、合理、程序适当、诚实守信、权责统一，不能采取预谋设圈套方式执法，协助抓一个车给多少钱。人民大学法学教授杨建顺认为：行政法强调取证的正当性、要求客观、全面调查，调查取证的手段要注意合法。依据国家税制要求，打黑车有其合理性，但打黑车采取“以恶治恶”方法不可取，“打击时
16、依法行政的表现启示-“冷思考”，A、类似的事件不再重演。B、不应以金钱来衡量执法的效益。C、应依法行政，依法执政。第三、以程序优先为常规，以实体公正优先为例外。（程序法是规定保证权利和义务得以实现或职权和权责得以履行的法律规范的总称）案例：1、书记员判案2、四川夹江打假案件中国第一例有影响的行政违法案例（侵犯商标权，技术监督局罚款）程序违法。据法制日报1996年4月15日报道，1995年7月28日，四川省技术监督局查封了夹江县彩印厂的假冒商标和厂房、设备，并予以罚款处理，原因是该厂印刷假冒商标。夹江彩印厂不服，认为技监局没有行政处罚的权力。因为据我国商标法规定，商标的注册和管理工
17、作由国家工商行政管理部门负责。于是就以其越权为由,提起行政诉讼。法院立案后舆论哗然，新闻媒体上一片原告无理的声音。结果法院判决“维持四川省技术监督局的封存通知书，驳回原告的诉讼请求。”争论焦点:a、四川省技术监督局是不是此案合法的行政执法主体（越权）b、“制假者是过街老鼠,谁都该打”,“打假怎能有错”的看法。（暴露行政执法机关职权划分不明，严密的组织法和程序法规范还比较欠缺等等。）3、辛普森杀妻案件（世纪审判）辛普森涉嫌杀人案程序公正与世纪审判橄榄球超级明星OrenthalJames-Simpson涉嫌杀人案，震惊全美，堪称20世纪美国社会中最具争议的世纪大案之一。辛普森
18、杀妻案：震撼全美的“世纪审判”1994年6月13日，美国前橄榄球明星、影视界当红演员辛普森的前妻尼科尔和她的男友罗纳德-戈德曼血迹斑斑的尸体在尼科尔的公寓外被发现，当日警方传讯辛普森后将其释放。4天之后，警方公布了验尸报告和化验结果，尼科尔喉管被割断，戈德曼身上刀伤达22处之多，而辛普森家中发现的那只皮手套上的血型与受害者的血型相同。据此，洛杉矶地方检察官指控辛普森犯有谋杀罪，警方执行了逮捕。控方与辨方辛普森请了全美最著名的律师组成辩护团为其辩护起诉方检察官为加斯蒂克拉克、霍奇曼等八人。双方阵容强大，举世瞩目。经过474天的审理，1995年10月3日，由绝大多数黑人组成的陪审团在分析了11
19、3位证人的1105份证词后，审判辛普森无罪。当天上午，美国包括总统在内的亿人都停下了工作注视着电视实况转播。当法庭宣布无罪时，被监禁9个月的辛普森笑容满面地与他的律师们拥抱，而尼科尔和戈德曼的亲属则失声痛哭。法庭外，支持辛的人大声欢呼，而多数的人却惊诧不已，以至克林顿总统都亲自出面要大家尊重陪审团的判决。致使Simpson的律师团能够以比较充足的证据向陪审团证明，Simpson未必就是杀人元凶，很有可能有人伪造罪证，用栽赃手法嫁祸Simpson。说明程序的重要性，“毒树之果”理论在西方国家很重视！陪审团审判宣布辛普森无罪。事后经办人反思：警方在调查案情过程中未能严格遵循正当程序，
20、出现了一系列严重失误。辛普森案件普森杀妻案的两个诉讼结果刑事-无罪民事-3300多万美金的赔偿。在民事诉讼程序中，证据门槛低。排出合理怀疑证据标准（疑罪从无）优势证明标准明显优势证明标准案件结束后公众调查：90%（有罪、刑事判决正确）程序正义实体正义（法治）法律上的证据不同于一般的事实合法性客观性关联性证据必须客观真实，不能捕风捉影和主观臆断。证据只有与案件有实质联系，才能起证明作用。证据的形式、收集和查证都必须合法。4、赵作海案件赵作海，河南商丘市柘城县老王集乡赵楼村人。1999年因同村赵振晌失踪后发现一具无头尸体而被拘留，2002年商丘市中级人民法院以故意杀人罪判
21、处死刑缓刑2年。2010年4月30日，“被害人”赵振晌回到村中，2010年5月9日，河南省高级法院召开新闻发布会，认定赵作海故意杀人案系一起错案，宣告赵作海无罪同时启动责任追究机制。领取了国家赔偿67万元盖房、成家、替人打官司宣布无罪痛哭失声河南高院院长赔礼道歉新的国家赔偿法已颁布，12月1日实施（精神赔偿等）2010年7月1日实行五部委-关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定（公、检、法、司、安全部）五部委-关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定如何看待重庆打黑（证据问题刑讯逼供）第四、以普遍正义优先为常规，一以个案正义优先为例外。二、现阶段领导干部法律思维状况总体
22、评价：一是改革开放以来各级领导干部的法律思维能力有了明显提高；二是我国历史上缺少民主法制传统，加上人治的影响根深蒂固，一些领导干部的法律思维仍然比较薄弱，甚至给党的事业造成一定危害。1、各级领导干部的法律思维能力有了明显提高。可以从以下三方面看第一，通过总结建国以来正反两个方面的经验教训特别是从文化大革命的经历中吸取了沉痛的教训，对法治的重要性和必要性有了较高的认识。第二，随着改革开放的不断深化和社会主义市场经济的蓬勃发展学习法律主动性积极性有了很大提高。（政治局、全国人大、每年法治讲座，百名法学家送法）中共中央政治局集体学法1994年国际商贸法律制度及其关贸总协定19
23、95年社会主义市场经济法律制度建设问题1996年关于依法治国,建设社会主义法制国家的理论和实践问题1997年1、“一国两制”与香港基本法2、科技进步与法制建设1998年金融安全与法制建设社会保障与法制建设1999年1、依法保障和促进农村的改革、发展与稳定2、依法保障和促进国有企业改革与发展2000年西部开发与加快中西部发展的法治保障2001年运用法律手段保障和促进信息网络健康发展2002年认真贯彻实施宪法和全面建设小康社会2003年坚持依法治国，建设社会主义政治文明2004年法制建设与完善社会主义市场经济体制2005年行政管理体制改革和完
27、误的，对给秦造成的伤害表示道歉。同时，彭水县检察院也主动提出申请国家赔偿问题，迫于舆论的压力承认错误，无罪释放了关押了29天“犯罪嫌疑人”，秦中飞获得2125元国家的赔偿，从法律程序上终结。是一个涉及公民多项宪法权利被地方公共机关滥用职权侵犯的典型案例，其中显露的的我国地方公共权力配置和和公民宪法权利保障状况的信息很值得剖析。思考问题：此案件涉及哪些法律问题？（诽谤罪、通信自由、言论自由、人身自由、国家赔偿、公权力被滥用等问题）如何评价？提示：a、秦中飞是否构成诽谤罪诽谤罪(刑法第246条),是指故意捏造并散布虚构的事实,足以贬损他人人格,破坏他人名誉,情节严重的行为。犯本罪，
28、告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。b、秦中飞有言论自由的权利。有权发短信，其他人有权收短信宪法上的言论自由。言论自由：是指人人享有得以口头、书面或其他形式获取和传递各种信息、思想的权利。它包括三个方面的自由：(一)寻求、接受信息的自由。(二)思想和持有主张的自由。(三)以各种方式传递各种信息、思想和主张的自由。言论自由的条件受限制国家利益、公共利益。比例原则均衡原则即行为所得到的利益和所失去的利益之间应均衡。个人利益（当然作为公务员秦中飞言论有不当之处）c、秦中飞有权获得国家赔偿d、公权力被滥用（公安、检察院）f：官员的容忍度问题e、启示
30、何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。第41条：中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。国家赔偿法对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复。由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。西丰警察进京抓记者事件2008年1月2日，法制日报社主办的法人杂志发表辽宁西丰：一场官商较量一文。此文涉及辽宁省铁岭市西丰县县委书
31、记张志国，西丰县公安局以“涉嫌诽谤罪”为由对采写报道的法制日报记者朱文娜进行立案调查。后期西丰县公安局多名干警赶到法制日报社对该记者进行拘传，未果。后迫于压力西丰公安局撤案。“最牛县委书记”张志国网络的反应：思考？到底县委书记和当地公检法部门的法律知识欠缺？还是法律思维欠缺？宪法不如县官大？地方“一把手”应认真看待公民宪法权利？（言论自由、批评监督权）（公民的监督权官员的名誉权）（美国案例8、70中）对我们有哪些启示？第二，有的领导干部没有养成法律思维的方式，严肃执法、依法办事的自觉性不高。（近日的陕西国土局不执行法院的判决）陕西国土厅不执行法院判决2010年7月因为煤矿产权
33、或草率行事，给国家集体造成巨大的损失。（过失犯罪）第四，有的领导干部置法律于不顾，以身试法，走上违法犯罪的道路。（例：文强、近期本溪个别领导干部被羁押在看守所）最高检数字每年递增原因世界观人生观蜕变但法律意识淡薄也是重要的原因启示：应该-远离职务犯罪。3、领导干部法律思维能力状况有其特殊的背景，既与建国后的历史发展状况有关，又与领导干部的专业背景有关。第一，从建国初期到文革结束30年，是主要依靠政策时期。严峻的形势不允许通过严密的法律程序制定详细的法律规范来指导行动。49年-54年五四宪法颁布前我国共立法83件。（当时百废待兴）（毛泽东的故事刑法婚姻法就行）例如三反五反时对贪污案
34、件的处理是根据毛泽东同李富春同志提出的对贪污1一亿元（相当现在1万元）以上者为大老虎等六条政策界限的批示和中共中央对中小贪污分子处分问题的指示。第二，从文革结束特别是十一届三中全会到十五大召开前既依靠政策又依靠法律时期。第三，党的十五大后主要是依法办事时期。各项工作取得巨大成成效，在经济政治社会各个领域基本做到有法可依，为依法治国建立法治国家奠定立法基础。执法、司法、守法严重滞后，反差十分明显。现在中国法制建设的主要问题是有法不依。4、与历史发展状况再适应中国领导干部专业背景经历的四次演变。在西方发达国家政治系统中法律专业背景出身的政治家往往占据大多数。美国总统和国会议员65皆有法学教育背
35、景。（奥巴马、克林顿等总统）趋势加重。法律人从政，多年的法律思维有助于他们更多的考虑到社会的公平、正义、人权考虑防范公权力的滥用与保障公民的权利。1949年以来中国高层领导学历背景变化有规律可循。经历了军事-工科经济的三次演变将很可能经历军事-工科经济-法律四个阶段的演变。（小调查）学员的专业情况国家副主席习近平法学博士国务院副总理李克强法学学士经济学博士政治局委员书记处书记组织部长李源潮法学博士标志我们国家向法治国迈进。法学背景的人担当领导人特别是高级领导人好处懂得制度的重要性而在中国向法治国迈进中如何建立和完善制度恰恰是最重要的事。三、领导干部必须具备与其地位相适应的法律思维（一）不
36、同的社会角色有不同的思维方式律师法官、检察官思维不同（无罪、证据、有罪）（故事）（二）领导干部职责和身份决定应具备现代法治理念（思维）。1、树立与人治相对的现代法治理念（思维）（公平、正义、平等、人权等）“所谓人治和法治之别不在于人和法两个字上而是在维持秩序所用的力量所依据的规范的性质。”-费孝通人治实质个人的意志凌驾于法律之上，个人的权威超越法律的权威。法治使人类学会了如何驾驭自己美博登海默“法治”作为一种国家的治理方式，其中蕴涵有良法之治、法律至上、公平正义、权利保障、权力制约等价值取向核心是“权利保障”法律格言法与时转则治，法与世宜则有功。-韩非子心度（战国法家）（与时俱进）战国时期的思想家法治是已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从法律本身是制定得好的法律。（法律至上、良法之治）-亚里士多德（政治学）法律就是秩序，有好的法律才有好的秩序。（依法治理）现代法治理念之一依法治国邓小平-“必须使民主制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人看法和注意力的改变而改