【中文关键词】规范指引；义务；法治；形式法治；实质法治
【摘要】法治表达了法律自身的理想状态。在该状态下，法律能够成功指引接受其统治之人的行动，而合理的法治观所包含的法治原则，应当确保法律实现这种理想状态。实现这种状态则必须调和法律所施加的义务性要求中，公共性与第二人称性之间的内在张力。形式法治中所包含的法治原则，只限制了法律形式和渊源，而不限制法律实质内容。这导致它并不能成功调和这一张力，因此它是一种失败的法治观。合理的法治观念必然是一种同时限制法律形式和实质的实质法治观。
【全文】
导论
然而，本文尝试对这种看似完美的法治观提出批评。我将主张，形式法治是一种失败的法治观。为了说明这一点，本文分为三个部分。首先，我将对法治的概念进行初步的整理，指出提出一种合理法治观的难点在于调和法律所提出之义务性要求的公共性与第二人称性之间的张力。后续的两个部分，我将分别检讨围绕规则建构的形式法治观，以及加入程序考虑的形式法治观，这是形式法治在逻辑上的两种可能。从既有的讨论看，富勒和沃尔德伦的理论分别代表了上述两种理论形态的典范，而我将针对他们的理论作出检讨。通过检讨这两者的理论，我将证明单纯依靠形式原则并不能调和规则与义务性要求之间的张力，形式法治这类观念必然是失败的，并指出构建一个妥当法治观可能的路径和方向。
一、对法治概念的初步整理
（一）法治与行动指引
虽然人们在法治议题上存在诸多分歧，但严肃对待法治的人们都承认，“法治是一种政治理想（ideal）”。这一看似稀薄的前提，便可作为讨论法治的起点。它促使我们考虑，对法治的界定至少不能让法治变得冗余。首先,既然法治是“一种”政治理想，那么法治就不可能包含理想社会的全部条件，平等、正义等同样是重要的政治理想。其次,法治不等于“以法而治”（rulebylaw），社会中存在一个法体系，不等于就实现了法治。这是因为，既然法治是一种“理想”，那么就意味着并非每个法体系都满足它的要求，只有部分卓越的法体系才可被视为实现了法律之治。最后,法治也不可能直接等同于特定意义的“良法之治”。这里所说的“良法之治”是指，法律中包含了某种实质的理想，如包含了保护个人权利、尊重政治民主内容的法律。这些法律当然是好的，值得人们追求，但这种“好”来自于个人权利、政治民主这些内容，法治本身为何作为一种理想，依然没有得到说明。
功能路径提供了一种满足上述否定性条件的分析路径。在这种路径下，理想不必被视为某种难以理解的形而上学实体，而只是一种功能上的完备运转状态。这并不陌生。我们可以说，锋利的刀是一把好刀，锋利是刀的理想状态。这是因为，锋利的刀是最能实现切割功能的刀，而这个功能是刀这个东西固有的功能。与之相似，我们也可以通过功能分析法治。这就是说，法律本身的基本功能，就是通过向人们提出义务性的要求，指引人们的行动。那么，法治就可初步被界定为，法律能够成功地以这种形式指引人们的行动。
那么，法律指引人们行动的理想状态究竟是怎样的呢？要回答这个问题，首先必须分析何谓“指引行动”。早期的理论家往往诉诸强制来说明这个概念，这一方面符合人们对法律的基本常识，更重要的是，这些理论家注意到，法律是一种“人工制品”，因此它并不必然符合正确理性的要求。将法律的指引功能与正确理性的要求挂钩，将使得前者不再必然具有指引功能，而强制就能绕开这个问题。[5]即便劫匪指示受害人交出钱包的命令在道德上是错误的，也不会妨碍受害人为了防止受到劫匪的强制，遵循劫匪的指令。奥斯丁就明确主张，法律就是主权者发布的，以强制为后盾的命令，如果人们违反该命令，强制将会带来严重的不利后果。
不过，这并不是分析的终点。霍费尔德指出，权利-义务这组关系可能包含了四种不同的情况，因此必须进一步确定这种权利的性质。霍氏对权利的概念分析如下：
（1）主张权-义务（ClaimRight-Duty）：我主张，你必须；
（2）特权-无权利（Liberty-NoRight）：我可以，你不可以；
（3）权力-责任（Power-Liability）：我能够，你必须接受；
（4）豁免-无能力（Immunity-Disability）：我可以免除，你不能。[9]
其中有两组关系与统治的权利的实践特征差别较大，故可以排除。其中，第四种关系可以很容易排除。这种关系的典型情形是，某人符合免税条件，因此他豁免于某些税费，而其余人不能豁免。但统治的权利显然不是指法律官员能够豁免于某种民众所不能豁免的负担，而是指他们有对我们施加义务的资格，因此可以排除。有一些理论家尝试在第二种关系上界定统治的权利。他们认为这项权利意味着法律官员有调动国家垄断强制力的特权，而一般民众则没有。这种界定的好处是，它使得官员的指令并不会成为民众的义务性要求，从而避开了哲学无政府主义，特别是先验无政府主义的批评。[10]哲学无政府主义者主张，在任何情况下，一个人将他人所说的指令，当做自己的义务，排除自己对理由的权衡，这都是不合理的。因此，不存在统治的权利这个概念。[11]但这种观念建立在一种错误的“自主”的观念上，故而它的攻击是失败的。[12]相反，将统治的权利和能够影响相对方实践推理的义务观念割裂，实际上就丧失了我们对法律所享有的统治的权利的基本理解。换言之，这种关系所描述的统治的权利，并不是“我们”所理解并尝试予以说明的东西，因此同样应予以排除。[13]
这样，对“统治权利”的妥当说明就只能落在主张权-义务关系上。这种规范性关系的基本特点就是，享有主张权的一方，能够向对方直接施加一项义务。这符合法律指引行动的基本模式。但主张权并不是一种单方面行使的概念，它和义务是相互对应的概念。只有当一方负有一项义务时，对应方才会在这件事上享有一个主张权。[15]比方说，当A向B借钱之后，A就负有了到期清偿债务的义务，相对应的B就拥有一项到期主张A还钱的主张权。读者可能会问，既然权利方只有在对方负有义务的事项上，才享有主张权，那么权利方的主张就只有认识论的意义：要么他的主张准确要求了义务方本来就该做的事情，此时他的主张并没有对义务方添加任何新要求；要么他的主张要求了对方本不该做的事，那么这个要求本身就是不正当的，义务方就可以置之不理。但这就和法律的基本特征存在差异。法律是一种实践权威，而非认识论权威，它自己的决定的确能够产生实践差异。“这是立法者的规定”这个事实并非拥有认识论的价值，而是拥有影响人们实践推理的能力。这似乎是主张权-义务关系难以说明的。[16]
然而，这仅仅是一个表面现象。举例来说，上述A和B之间的债权债务关系中，尽管B的主张权相对的是A本来就拥有的清偿债务的义务，但B可以对A具体如何清偿债务作出规定。如果B要求A以支票的方式清偿，那么A就有了一个以这种方式清偿债务的义务，这个义务在B作出决定之前是不存在的。因此，单凭一方可以向另一方创设新的义务的现象，并不足以在概念上证明，此时一方所享有的必然是权力，创设新的义务的行为，完全可能是对某种宽泛义务的具体化。因此，以这组关系界定法律给出理由所预设的条件，并不会导致法律蜕变成认识论权威，立法者的决定本身，依然可以对民众的行为产生实践差异。
（二）法治理论的难点
需要强调的是，公共性和第二人称性之间的张力，存在于法律所施加的义务性要求的概念内部，因此即使立法者本人对各种深层次的政治理想有很好的把握，他治下的人民也的确愿意参与到他的统治中来，但要想使得他所制定法律成功指引人们的行动，他就必须解决这个内部张力。法治作为法律所必然承诺的理想，其所提供的法治原则，就旨在指导立法者解决上述这组因为法律特殊的工作环境和方式，而进入到义务性要求内部的张力，从而确保法律具有指引他人行动的能力。这也就构成了下文判断形式法治观成败与否的基本标准。
二、“法律的内在道德”
（一）富勒的论证
在既有的讨论中，富勒的理论往往被视为形式法治观的典范。这种理论起始于富勒对法律事业性质的基本界定，即法律是一种“使人类行为服从规则治理”的事业，法治则是促成这种事业成功的规范性条件。[22]这与本文在第一部分的界定基本一致。进而，他构想了一个糟糕的立法者Rex国王的故事。他的臣民对他始终保持耐心，愿意遵守他制定的规则——这显示出富勒准确意识到了，法治并不涉及我们参与法律的深层理由，而只涉及如果各方都愿意参与法律之治，那么使其可能的条件有哪些。但由于Rex一系列的错误，导致能够指引其臣民行动的规则始终未能制定出来。从这些错误中，富勒就反推出八项他称之为“法律的内在道德”的形式法治原则：
（1）法律应具有一般性。
（2）法律应当公布。
（3）不得制定溯及既往的法律。
（4）法律应当清晰。
（5）法律不应自相矛盾。
（6）法律不得要求不可能之事。
（7）法律应具有连续性。
（8）官方行动与公布的规则应保持一致。[23]
我们尊重你们的能动性和目标。我们现在邀请你在追求目标G的过程中予以配合，并给予我们支持。并且我们知道，你们中的一些并不真正支持目标G本身。但我们将给予你们如下保证：我们以目标G为名所提出的要求，将绝不会以漠视你自己的目标为基础。我们的要求将总会认真考虑你是一个能动者，并且有自己的事业和目标这个事实。基于这个理由，我们对目标G的追求将只会通过制度化的形式进行，为你的行动提供一个具有可预测性的环境。这就是我们的提议，以及这就是我们邀请你合作提出的价码。[26]
（二）相互利益与相互尊重
仔细注意沃尔德伦的论述会发现，在他对富勒论证的整理中，核心的概念是“利益”而不是理由。P8的确能确保官员对民众基于法律规则所形成的利益予以一定的尊重，但这种相互利益关系和义务性要求所依赖的相互责任关系是否一致呢？答案是否定的。上文对义务的分析中已经指出，义务性要求所预设的“我-你”的第二人称框架中，双方都是自由的理性行动者，而有效的第二人称要求，也必须是这种行动者所无法合理拒绝的要求。然而，相互利益关系中并不预设自由的理性行动者，双方在事实上相互尊重对方利益的行动，也并不必然是自由的理性行动者所无法拒绝的行动。举一个简单的例子，两个势均力敌的黑帮，决定签订划分势力范围的协定，互相尊重对方所控制的地区以及相应的利益，从而确保双方获得长期的利益。显然，这种协议体现了类似富勒通过P8所建立起的尊重彼此利益的相互关系，但这种关系显然不是一个有效的第二人称关系，因为这种分赃协议是自由的理性行动者完全可以合理拒绝的。这样，富勒通过P8调和义务性要求公共性与第二人称性之间张力的做法，也并不成功。
深层次上说，富勒的失败并非仅仅是因为他忽视了相互利益和第二人称关系所要求之相互尊重之间的区别，而是因为在他的理论中，这组区分就根本不存在。富勒在《法律的道德性》一书的第一章，对道德义务提供了一种一般性的说明。在这个说明中，义务就被安置在了“互惠”的概念上，而所谓互惠是指，“只要我从你那里得到保证，你将以你希望被对待的那种方式来对待我，我就会投桃报李地以类似的方式对待你”，而这种互惠关系是“每一项对社会、对另一位负责任的个人负有的义务”的基础。应当承认，相互利益关系在以下两个基本特征上类似于第二人称关系。首先，这都是一种相互关系；其次，这些关系都要求一种主动的自我约束。但由于个人利益并不总是合理的，因此这两种相互关系并不能相互替代。[29]进一步来说，要能注意到个人利益和合理性之间的张力，必须首先承认，理性行动者有能力遵循客观正确的理由行动，而非只能按照自利动机行动。这一点也就是富勒理论的深层问题所在：他将理性的、负责任的行动者，仅仅刻画为按照自利动机行动的人。这样单薄的行动者观念，导致了之后的一连串错误。[30]
然而，就此主张富勒的理论是没有价值的，这同样是错误的。尽管富勒在行动者性质的实质观念上存在缺陷，但退一步说，他的理论显示出，法治是如何要求法律具体地关切每个行动者的。富勒指出，在P8原则要求官方行动和规则保持一致时，官员不能不顾民众对规则的理解，单方面地主张自己是在按规则办事，相反他们必须与民众之间保持一种互动关系，从而确保他们的行动会被民众视为的确是在按规则办事。只有这样，才能确保官员能通过按规则办事，尊重民众依赖于规则所形成的各种利益。即使我们将富勒较为单薄的理性行动者观念，替换成可遵循客观正确理由行动的那种较为丰满的理性行动者观念，上述洞见依然有效。这就是说，我们必须在理由的概念上，重建官员和民众之间的互动关系。此时，官员对自己的行动必须援引公共的法律规则给出辩护，只是这种辩护的根本目标不再是尊重民众的各种自我利益，而是要确保自己的行动能够获得作为自由的理性行动者的民众的反思认可。这样，理由和辩护（justification）就成了中心环节，而程序法治观恰恰就是在这个方面修正和发展了形式法治。下一节中，我将着力检讨这种版本的形式法治观。
三、程序法治观
（一）程序、理由与论辩
顾名思义，程序法治观就是将法律程序纳入到法治理想之中的法治观，而法律程序最重要的功能，就是在法律内部搭建了进行有序论辩的平台。各方通过程序对自己的主张给出理由予以辩护，并回应对方可能提出的质疑。因此，程序法治观乍看上去有望沿着上一节讨论最后得出的方向，最终实现法律之治。从既有的讨论看，沃尔德伦的法治观是一种较为典型的程序法治观。他主张，法治的实现除了富勒所说的那些围绕规则公共性展开的形式原则之外，还包括以下程序性的原则：
（1）一次由公道审判机构进行的听证，该审判机构根据提交给它的正式证据和论证作出判断，这些证据和论证则应以相应的法律规范为根据；
（2）一个受过法律训练的司法裁判官员，他的地位独立于其他政府机构；
（4）一项出席所有关键审判阶段的权利；
（5）一项当庭询问证人的权利；
（6）一项确保政府所搜集的证据都符合法律要求的权利；
（7）一项举出自己所获得之证据的权利；
（8）一项当庭举证质证，并进行法庭论辩的权利；
（9）一项获得判决理由的权利，该判决理由应当基于提交法庭的证据和论证做出；
（10）上诉的权利。[31]
值得说明的是，上述原则似乎和形式法治的基本界定相冲突。很显然，这些原则并非仅仅对法律的妥当形式和渊源做出限制，还涉及到法律应当规定某些特定的内容，因此似乎应属于实质法治。但这种不一致是表面的，实质法治所指对法律内容的规定，是指某些实质性的规定，这些规定直接涉及“我们在法律上应当如何行动”的问题，如“我们在法律上应当尊重私有财产权”等等。上述程序性的规定，并非是实质性的规定，并不涉及我们在法律上具体应该如何行动，而只涉及法律应如何做出决定。因此，从原则上说，这些原则依然只涉及法律“怎么说”，而不涉及法律“说什么”，因此程序法治观依然是一种形式法治。[32]
（二）特定理由类型问题
不过，事实上问题并没有得到解决。举一个简单的例子，在一个信奉基督教的法官看来，一国的法体系最好是被理解为暗中贯彻上帝意志的规范性实践。他完全可以发展出一套整全教义，从而对公开的法律规则提出特定的诠释，使得从这些规则中给出的理由大致符合宗教教义的要求。但问题是，从他个人善观念出发对公开的规则进行的诠释，对持有不同合理善观念的人而言，并不是一项有义务予以尊重的第二人称要求。此处的要点是，程序性规则只要求法官为自己按规则办事的行动给出理由上的辩护，但它并不能限制官员所给出理由的类型。因此，尽管每个人都可以从自己支持的深层观念出发，构造一套对法律的合理解读，但自己认为合理的观念并不必然是他人有义务予以尊重的第二人称要求。而前文述及，法治理想要解决的问题是，调和进入义务性要求内部的公共性和第二人称性之间的张力，既然程序法治观并不能确保法律通过公开的规则总是可以给出有效的第二人称要求，那么它就无法调和上述两者之间的张力，自然也就不是一种合格的法治观。
余论
法治作为一种与平等、正义等并列的独立政治理想，主要旨在解决法律所提出的义务性要求内部公共性与第二人称性之间的张力，从而确保法律有能力通过施加义务的方式指引进入法律实践内部之人的行动。由于法律的存在预设了法律官员/民众的基本分工，只有前者有资格制定法律，因此正如富勒所言，法治实际上是针对和约束法律官员的一种理想，其规范性要求构成了他们的基本职责。他们想通过法律来治理社会，就必须尊重法治。我们看到，形式法治作为一类只限制法律形式和渊源，而不对法律内容作任何实质限制的法治观，尽管具有在本文开篇所提及的理论吸引力，但它并不能成功解决义务性要求公共性和第二人称性之间的张力，因此是一类失败的法治观。
［责任编辑：侯学宾］
【注释】*华东政法大学科学研究院师资博士后，法学博士。
特别感谢中国政法大学陈景辉、范立波教授，蓟门法哲学研习会孟媛媛、陈竞之，广东财经大学黄伟文博士，以及南京师范大学杨建博士，在本文写作中给予的批评和建议，当然本文责任完全由作者承担。
[2]参见注[1]，塔玛纳哈书，第152页。
[3]加德纳在批评德沃金的观点时，强烈地主张了这种观点。这使得法律权威的正当化、法治和守法义务三个不同的议题清晰地呈现出来。不过，尽管加德纳的观点是正确的，但我并不认为德沃金犯了他所指责的错误，相反，德沃金同样支持而不是反对他的看法，即法治只是确保法律能够指引那些已经进入法律内部之人的行动，而人们是否进入法律，这需要诉诸深层和复杂的道德理由。德沃金所说的整全性美德，就旨在处理指引法律内部之人行动的问题。他意识到，有时候正义、公平、正当程序的紧迫性，会压倒整全性的要求。因此，德沃金才引入了“纯净的整全性”（pureintegrity）的观念，用以处理判断在何种情况下，我们应当坚持法治，而在什么情况下我们应当偏离法治，去实现正义。SeeJohnGardner,“TheLegalityofLaw”,inJohnGardner（ed.）,LawasaLeapofFaith,OxfordUniversityPress,2012,p.192.RonaldDworkin,Law'sEmpire,HarvardUniversityPress,1986,pp.404-407.
[4]将法治界定为法律能够指引进入法律内部之人的行动，而使其和法律权威正当化相区别，深层的理由是，法律作为一套确定特定合作方案的规则体系，并非如道德那样，是每个行动者都必然参与的规范性事业。SeeJohnGardner,“NearlyNaturalLaw”,inJohnGardner（ed.）,LawasaLeapofFaith,OxfordUniversityPress,2012,p.160.
[5]中国政法大学的范立波教授促使我注意到这个事实，特此表示感谢。
[6]参见[英]哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社2006年版，第78-86页。
[8]SeeJosephRaz,“Introduction”,inJosephRaz(ed.),Authority,NewYorkUniversityPress,1990,p.2.
[9]参见沈宗灵：《对霍菲尔德法律概念学说的比较研究》，《中国社会科学》1990年第1期。
[10]SeeR.B.Friedman,“OntheConceptofAuthorityinPoliticalPhilosophy”,inJosephRaz(ed.),Authority,NewYorkUniversityPress,1990.
[11]SeeR.p.Wolff,“TheConflictbetweenAuthorityandAutonomy”，inJosephRaz(ed.),Authority,NewYorkUniversityPress,1990.
[12]SeeJ.Raz,“AuthorityandJustification”,inJosephRaz(ed.),Authority,NewYorkUniversityPress,1990.
[13]参见注[8]，第4-5页。
[14]SeeWenarLeif,“Rights”,TheStanfordEncyclopediaofPhilosophy(Fall2015Edition),EdwardN.Zalta(ed.),URL=.2016年7月22日访问。
[15]参见注[14]。
[16]中国政法大学的陈景辉教授促使我注意到这个问题，特此表示感谢。
[17]SeeStephenDarwall,TheSecond-PersonStandpoint:Morality,Respect,andAccountability,HarvardUniversityPress,2009,p.8.
[19]参见注[18]，pp.35-38.
[21]参见注[18]，pp.313-315.
[22]参见[美]富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第113页。
[23]参见注[22]，第55-107页。
[24]参见注[6]，第153-154页。对拉德布鲁赫观点的说明可参见雷磊：《再访拉德布鲁赫公式》，载雷磊主编：《拉德布鲁赫公式》，中国政法大学出版社2015年版。
[25]与范立波教授的多次交谈，促使我注意到第八项原则在富勒法治理论中扮演的重要角色，特此表示感谢。
[26]JeremyWaldron,“WhyLaw:Efficacy,Freedom,orFidelity”,LawandPhilosophy，No.13(1994).
[27]参见注[26]。
[28]参见注[22]，第250页。
[29]巴利在《作为公道的正义》中，对相互利益关系提出了较为详细的批评。SeeBrainBarry,JusticeasImpartiality,OxfordUniversityPress,1995,pp.28-51.
[30]帕菲特对这种单薄的行动者观念提出了详细的批评，他指出以这种观念为基础提出的行动理论，实际上是自我击败的（self-defeated）。SeeDerekParfit,ReasonsandPersons,OxfordUniversityPress,1986,pp.3-52.
[31]SeeJeremyWaldron,“TheRuleofLawandtheImportanceofProcedure”,inJamesE.Fleming（ed.），GettingtotheRuleofLaw,NewYorkUniversityPress,2011.
[32]一种观点认为，沃尔德伦的程序法治观尽管内容上是形式的，但它是围绕某种价值（比方说自主）建立起来的，因此依然有理由将其视为薄的实质法治。这种观点忽视了形式法治和实质法治区分的标准。这两者区分的标准，就是法治原则的内容是否包含实质内容，前者不包含而后者包含，而不是法治原则是否服务于某种道德价值。如果是后者，那么法治作为一种道德理想，势必是因为其服务了价值之网中其他的道德价值，这样所有的法治观都必然是“实质法治观”了。即使拉兹所持有的明确的工具性的形式法治，他也承认这种法治在某种程度上也服务于人的尊严和自主。如果因为这一点，就将拉兹的主张视为实质法治，那显然就错了。
[33]参见[美]马蒂尔德科恩：《作为理由之治的法治》，杨贝译，《中外法学》2010年第3期。
[34]参见雷磊：《法律程序为什么重要？反思现代社会中程序与法治的关系》，《中外法学》2014年第2期。
[35]参见[德]阿列克西：《法、理性、商谈：法哲学研究》，朱光等译，中国法制出版社2011年版，第222-223页。
【期刊名称】《法制与社会发展》【期刊年份】2017年【期号】2
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