【摘要】我国学界素有研究者称民族自治地方的自治条例为该地的“小宪法”，这一观念可能对实践中处理自治州自治条例和该州地方性法规的关系产生影响。考虑到民族自治地方自治条例在我国法律体系中的位置，以及现有自治条例的内容，自治州自治条例对当地的地方性法规并无概括的凌驾性。民族自治地方自治条例虽然具有综合性，但实质上是该民族自治地方自治机关的组织法和执行职务的办法。在“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面事项”上，州自治条例如没有向全国人大常委会备案“变通”，则应当适用州地方性法规的规定。在实施成文宪法的单一制国家，宪法渊源的范围不宜随意扩大。称自治条例为某民族自治地方的“小宪法”并无妥当的法律意义。
【关键词】自治条例;自治州;设区的市;地方性法规;单一制
一、问题的提出
我国学界素有研究者称民族自治地方的自治条例为该地的“小宪法”，其用法大致有四种。第一种强调类别上的特殊性。吴宗金曾指出，将自治条例比喻为“小宪法”，主要意在反对将其归入一般所谓地方性法规的范畴。[1]第二种强调其政治上的纲领性。宋才发认为，自治条例作为“小宪法”，“具有民族自治地方的纲领性文件的性质”。[2]第三种强调法部门上的归属性。曾宪义认为，“自治条例在法的部门上属于宪法性的部门法”，因为“是该地方行使自治权的总章程，涉及该地区自治权的基本问题，对该地区来说，它具有‘宪法’的性质，具有全面的指导作用”。[3]第四种强调内容上的综合性。覃乃昌认为，自治条例有“小宪法”之称，是因为其“内容包括了民族自治地方的政治、经济、文化和社会生活的各个方面，因而是一种综合性法规，具有基本性”。[4]
然而，反对自治条例“小宪法”说的学者和实务工作者也很多。[5]韩大元指出，此说并不妥当，“不利于维护单一制国家内部的法制的统一”。[6]张声标认为，民族自治地方人大在立法时，以“小宪法”说为指导思想起草自治条例，必将使之面面俱到，无法突出民族自治地方的特点。[7]阙成平同意吉雅的观点，[8]他认为在实施自治条例时，将其视为“小宪法”是部分地造成了自治条例“一般无法直接实施”的原因。[9]
二、自治条例：民族自治地方自治机关组织法
实际上，有可能使自治条例在政治修辞的意义上和“宪法”相比拟的那些“类别特殊性”“政治纲领性”“部门归属性”“内容综合性”等特征是由其民族自治地方自治机关组织法的性质所衍生的。自治条例在我国法律体系中从属于我国《民族区域自治法》引导的民族法律法规子体系，而非各基本法律子体系在民族自治地方层次的一个交汇。当然，后一观点长期存在。比如，有学者在对自治条例的早期研究中认为，自治条例“是调整民族区域自治地方内各种社会关系的行为准则，在本行政区域内具有普遍的约束力”。[22]然而，周旺生几乎在同时却认为，民族自治地方立法权和一般地方立法权“存在着类别上的差别”，民族自治地方立法权和其他各种立法权“不是完全可用‘级’的概念表明它们的关系的”。[23]有学者进一步展开，认为自治法规和地方性法规“之间应是一种良性的共存互补关系，共同规范和调节着自治区的各种社会关系，从而将自治区的民族事务和普通地方事务纳入法制的轨道”。[24]
具体而言，民族自治地方自治条例主要规定自治机关的组织和工作。我国《宪法》九十五条第二款规定：“自治区、自治州、自治县设立自治机关。自治机关的组织和工作根据《宪法》第三章第五节、第六节规定的基本原则由法律规定。”我国《民族区域自治法》序言载明，该法“是实施宪法规定的民族区域自治制度的基本法律”，民族区域自治的涵义即“各少数民族聚居的地方实行区域自治，设立自治机关，行使自治权”。我国《民族区域自治法》十五条第三款规定：“民族自治地方的自治机关的组织和工作，根据宪法和法律，由民族自治地方的自治条例或者单行条例规定。”这就在文义上明确了自治条例的任务。[25]
我国《民族区域自治法》七十三条对于判断民族自治地方自治条例的性质十分关键。该条第二款规定：“自治区和辖有自治州、自治县的省、直辖市的人民代表大会及其常务委员会结合当地实际情况，制定实施本法的具体办法。”在辖有自治州、自治县的省市之中，云南省制定了《云南省实施〈中华人民共和国民族区域自治法〉办法》，重庆市制定了《重庆市实施〈中华人民共和国民族区域自治法〉办法》，湖北、湖南、甘肃等省也均制定了以“若干规定”为名实施民族区域自治法的地方性法规。全国人大常委会副委员长向巴平措2015年12月22日向第十二届全国人大常委会作《全国人民代表大会常务委员会执法检查组关于检查〈中华人民共和国民族区域自治法〉实施情况的报告》，在介绍了国务院部门和各省市制定民族区域自治法配套法规的情况后，于同一句中紧接着谈及“155个民族自治地方中还有5个自治区、5个自治州和6个自治县未制定自治条例”的问题。这也说明，我国立法机关自身将自治条例视为我国《民族区域自治法》七十三条第二款所规定的“实施本法的具体办法”，类同于各省市上述地方性法规。
虽然已有的自治条例往往大篇幅地规定自治机关管理本地方经济建设和文化事业的方针政策，体现出“综合性”的面貌，但这只是自治机关实施我国《民族区域自治法》的必然结果。[28]我国《民族区域自治法》第三章规定了自治机关自治权涉及的各类事项，赋予自治机关宏观管理权限，在这一范围内，各民族自治地方自治条例当然可以进一步具体化自身拟采用的措施。正如云南、重庆、湖南、湖北、甘肃等省实施我国《民族区域自治法》的地方性法规主要规定了自治州、自治县“上级国家机关”的各项职责，同样体现出“综合性”的特征，只不过是为了具体化我国《民族区域自治法》第六章的规定。“这就好比(民族区域)自治法把宪法的基本原则加以具体化一样，自治条例也应当把自治法的原则，在不突破法律所允许的范围和限度内，加以具体化。”[29]实际上，也正因为如此，上级国家机关的责任不应由自治条例来规定。沈寿文认为：“自治条例自己不能创造中央或者上级国家机关对自己的优惠和照顾内容，不能对中央和上级国家机关科处优惠和照顾的责任。”[30]
对于组织法，公民基本权利义务本非其主要内容。[31]自治条例也体现了这一特征。作为“规范和保障居住在相当于县级以上聚居区的少数民族的平等权利和自治权利的综合性自治法规”，自治条例当然也会简略地涉及这部分内容。[32]关于公民基本权利义务，已有的自治条例有以下几种安排。第一，重复我国《宪法》三十三条，概括地规定自治州各民族公民在法律面前一律平等，享有宪法和法律规定的权利，履行宪法和法律规定的义务。第二，重复我国《民族区域自治法》五十二条的规定，从自治机关工作角度出发，表明本自治机关将“保障本地方内各民族公民都享有宪法规定的公民权利，并且教育他们履行公民应尽的义务”。第三，强调我国《宪法》三十六条规定的宗教信仰自由和第五十二条规定的维护国家统一和民族团结义务，基本上不再重复宪法上的其他基本权利义务。
采用第一种安排的有四川阿坝，云南楚雄、大理、西双版纳、文山、迪庆、德宏，甘肃临夏，青海海南、海北、黄南、果洛。采用第二种安排的有四川凉山自治州。采用第三种安排的有吉林延边，湖北恩施，湖南湘西，四川甘孜，贵州黔南、黔东南、黔西南，云南红河、怒江，甘肃甘南，青海海西、玉树。可见，第一种安排主要是云南、青海两省的做法，但并无实质意义，无论自治条例如何规定、有无规定，我国《宪法》三十三条在自治州必须无条件地实施；第三种安排则是全国各地的普遍做法。无论采用哪一种安排，我国《宪法》规定的公民的任何基本权利义务在自治州都没有增加或者减少。
三、自治州自治条例与地方性法规的关系
作为民族自治地方自治机关组织法的自治条例，对该民族自治地方范围内其他法律法规并无概括的凌驾性。然而，法律位阶的最高性和法律效力的优先性这二者恰恰是“宪法”区别于一切其他法律法规的最本质特征。如果要僭越“小宪法”的地位，自治条例应当至少在本行政区域内具备法律位阶的最高性和法律效力的优先性这两个条件，否则诸如“纲领性”“基本性”这类说法就只不过是模糊的政治修辞，而没有法学上的确定意义。以下针对民族自治地方人大制定的自治条例和该地人大及常委会制定的地方性法规之冲突的具体分析将说明，自治条例最终仍无法满足上述两个条件，因而，自治条例也就不能成为该民族自治地方任何法律意义上的“小宪法”。
根据我国《立法法》七十五条第一款的规定，自治条例由民族自治地方人大依照当地民族的政治、经济和文化的特点制定，自治州自治条例报省、自治区、直辖市的人大常委会批准后生效。自治州地方性法规是根据我国《立法法》七十二条第二款、第五款和第七十三条第一款的规定，就城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面事项，为执行法律、行政法规的规定，或者处理需要制定地方性法规的地方性事务，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，由自治州人大或其常委会制定。
显然，如果自治州自治条例与自治州人大制定的地方性法规不一致，应当依照我国《立法法》九十二条的规定处理。该条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”如此，要厘定自治条例与地方性法规的关系必须明确，自治条例和地方性法规之间究竟何者为“特别规定”。
如果自治州人大制定的地方性法规所规定事项并非为了执行法律、行政法规的规定存在，而是为了处理地方性事务，那么，此种规定恰是该地方性法规构成自治州自治条例的“特别规定”。此处可以参考既往自治条例和单行条例的关系。一旦自治州人大制定地方性法规不是为了执行法律、行政法规的规定，即并非为了履行一般地方国家机关的职责，那么“处理地方性事务”就落入民族自治地方自治机关工作的范畴。实际上，民族自治地方从实践需要出发，就“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面事项”也确实制定过很多单行条例。虽然有学者曾认为，“自治州自治条例与自治州单行条例相比较，前者的法律效力高于后者”，[34]或者，“单行条例是行使自治权制定的调整某一方面事项的规范性法律文件，它理应是自治条例的下位法”，[35]但这均是在“小宪法”观念引导下未做教义学分析而产生的误解。既然自治条例和单行条例由同一机关制定，如果自治条例规定自治机关的全面工作，而单行条例规定某方面工作，那么即便存在不一致，也是单行条例构成自治条例的“特殊规定”，根据我国《立法法》九十二条的规定，恰应优先适用单行条例而非自治条例。
未来，除了自治州人大以外，自治州人大常委会也可以制定地方性法规。那么，一旦自治条例和自治州人大常委会地方性法规不一致，又将如何处理呢？理论上，自治条例对自治州人大常委会地方性法规也不具有凌驾性。首先，根据我国《宪法》一百一十二条和我国《民族区域自治法》十五条第一款，“民族自治地方的自治机关是自治区、自治州、自治县的人民代表大会和人民政府”，自治州人大常委会不是民族自治地方自治机关。因而，自治州人大常委会的工作也就不属于“民族自治地方的自治机关的组织和工作”，不由自治条例和单行条例来规定。我国《民族区域自治法》规定，民族自治地方人民代表大会制定自治条例时应当“依照当地民族的政治、经济和文化的特点”，以及“民族自治地方的自治机关在执行职务的时候”使用当地通行的何种语言文字，需要“依照本民族自治地方自治条例的规定”都不是针对自治州常委会的法规起草工作提出的要求。当然，已有的自治条例往往也会提及自治州常委会的民族结构，但这应当理解为对自治州人大选举常委会提出的要求，即仍是针对自治机关工作所做出的规定。
由自治州人大制定的自治州自治条例和自治州人大常委会制定的地方性法规在适用上缺乏我国《立法法》的明确指引。从法律位阶上考虑，自治州人大制定的法规不必然优先于自治州人大常委会制定的法规适用。自治州自治条例和自治州人大常委会地方性法规均由省、自治区、直辖市人大常委会批准，向全国人大常委会和国务院备案。因而，如果自治州自治条例在备案时，根据我国《立法法》九十八条第一款第三项的规定，说明了对法律、行政法规、地方性法规作出变通的情况，那么在所作变通事项上，自治条例优先于被变通的地方性法规适用。如果自治条例在备案时并未作出变通情况说明，即应理解为是对自治机关工作的一般规定。考虑到根据我国《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》四十条第二款的规定，自治州人大常委会是自治州人大的常设机关，对自治州人大负责并报告工作，自治州人大常委会应无理由故意制定和自治州自治条例相抵触的地方性法规，二者字面的不一致均应按照一般规定与特别规定的关系求得解释，并适用自治州人大常委会地方性法规的规定。如果自治州人大认为此种不一致构成抵触，则应通过直接修改该地方性法规予以最终解决。
四、其他单一制国家的类似现象
单一制国家的少数民族聚居区成立自治地方并制定某种“自治条例”并非我国独有的现象。同时，在有关国家也存在意图过分提高“自治条例”位阶，甚至希望这类法规跻身本国“宪法渊源”之列的主张。然而，这类主张含有以“自治条例”捍卫自治权力的不可剥夺性，或者确定独立于本国宪法而存在的自治“制宪”实体的目的，可能削弱甚至最终颠覆所在国家的单一制宪法秩序，自然为所在国家的中央政府和最高司法机关所否定。
英国和西班牙就民族自治地方“自治条例”性质和在该地的法律效力也产生许多争论。一种自然是所谓“小宪法”说，以为“自治条例”在少数民族聚居地区具有概括的凌驾性。比如，加泰罗尼亚自治条例原第111条即规定，西班牙中央政权的立法不得与宪法和该自治条例相抵触，否则无效。在英国“脱欧”诉讼中，苏格兰自治政府的代表也主张，根据《苏格兰法》关于“斯维尔惯例”的规定，英国议会的“脱欧”决定必须事先得到苏格兰自治议会的同意。然而，毫不意外的是，西班牙和英国的最高司法机关都没有支持这种“小宪法”说的论调。西班牙宪法法院在判决中指出，加泰罗尼亚自治条例不能限制中央国家机关的职权，自治条例第111条大部分违宪无效。[41]英国最高法院也判决，“斯维尔惯例”，顾名思义，是一项政治性的(宪法)惯例，而非法律，应当由政治机关而非法院实施。英国最高法院不认同“斯维尔惯例”要求英国议会必须征求任一地方自治议会的同意才能决定开启脱离欧盟的法律程序。[42]
实际上，西班牙和英国的最高司法机关都否定了少数民族聚居区的“自治条例”是宪法渊源的观点。西班牙作为一个成文宪法国家，这一点固然被西班牙最高法院所坚持，而值得重视的是，英国作为一个不成文宪法国家，也同样如此。英国高等法院行政法庭的劳思法官曾经提出，英国法上存在宪法性制定法与普通制定法的区别。[43]劳思法官补充说：“一部宪法性制定法需要符合两个条件：第一，这部法律宏观地处理公民和国家的法律关系；第二，这部法律扩大或者限制了我们今天所谓基本权利或者宪法权利”。[44]就所谓宪法性制定法，冰翰和霍夫曼法官主张予以灵活解释及目的解释，而对普通制定法则根据普通法的一般标准解释。[45]英国最高法院原副院长、来自苏格兰的霍普法官坚持对《苏格兰法》予以一般的制定法解释。[46]这就表明，例如《苏格兰法》这样的“自治条例”尚未跻身英国“宪法”渊源的行列。
主张中央政权不得单方面地改变地方政权的地位主张，在我国本没有法律根据。我国《民族区域自治法》十四条第二款规定：“民族自治地方的区域界线一经确定，不得轻易变动；需要变动的时候，由上级国家机关的有关部门和民族自治地方的自治机关充分协商拟定，报国务院批准。”这可能造成一个误解，即以为民族自治地方的区域界线必须经上级国家机关的有关部门和民族自治地方自治机关一致同意才可以变动。实际上，这种“充分协商”只是对上级国家机关工作程序的规定，并不意味着上级国家机关必须征得民族自治地方自治机关的同意。此处可以对比我国《民族区域自治法》六十三条的规定：“上级国家机关非经民族自治地方自治机关同意，不得改变民族自治地方所属企业的隶属关系。”该法第十四条和第六十三条的要求显然是不同的。在实践中，四川凉山、甘孜两个自治州的自治条例均规定变动民族自治地方区域界线需经过“法定程序”，也佐证了上述解释的合理性。
五、结论
综上所述，如果继续主张“小宪法”说，则自治州自治条例的效力应当概括地高于该州人大及其常委会的地方性法规。然而，考虑到民族自治地方自治条例在我国法律体系中的位置，以及现有自治条例的内容，自治州自治条例与它的地方性法规应当居于同一位阶。民族自治地方自治条例虽然具有综合性，但实质上是该民族自治地方自治机关执行职务的办法。在实施成文宪法的单一制国家，宪法渊源的范围不宜随意扩大，称自治条例为某民族自治地方的“小宪法”并无恰当的法律意义。
【注释】作者简介：屠凯，清华大学法学院副教授、法学博士。
[1]吴宗金：《民族法学研究概述》，《中国法学》1992年第6期。吴宗金也将自治法规称为“准地方性法规”。吴宗金、匡爱民：《20年民族区域自治法学研究回顾与展望：纪念〈民族区域自治法〉颁布实施20周年》，《贵州民族研究》2004年第4期。
[2]参见宋才发：《民族自治地方立法自治权再探讨》，《法学家》2005年第2期。
[3]曾宪义：《论自治条例的立法基础》，《中南民族大学学报(人文社会科学版)》2004年第4期。
[4]覃乃昌：《论民族自治地方立法》，《民族研究》1995年第5期。
[5]参见郑毅：《驳“以自治区单行条例代替自治条例”论：兼议自治区自治条例的困境与对策》，《广西民族研究》2014年第3期。
[6]韩大元：《论自治条例的若干问题》，《中央民族大学学报》1996年第6期。
[7]张声标：《关于民族自治地方制定自治条例若干问题的思考》，《人大研究》1993年第8期。
[8]吉雅：《民族区域自治地方自治立法研究》，法律出版社2010年版，第80页。
[9]阙成平：《论以自治区单行条例代替自治条例的法理》，《广西民族研究》2013年第4期。
[10]崔健行：《民族自治地方自治条例立法原则初探》，《中国法学》1987年第5期。
[11]史筠：《关于制定自治区自治条例的几个问题》，《民族研究》1993年第6期。
[12]王培英：《关于自治区制定的自治法规的法律地位问题》，《民族研究》1997年第4期。
[13]王培英：《论自治条例和单行条例的法律地位问题》，《民族研究》2000年第6期。
[14]黄元姗：《民族区域自治制度的发展与完善》，中国社会科学出版社2014年版，第41页。
[15]张文山：《通往自治的桥梁：自治条例与单行条例研究》，中央民族大学出版社2009年版，第73页。
[16]彭建军：《自治权自治条例所涉自治立法权问题研究》，《民族研究》2015年第2期。
[17]吴恩玉：《上下位法间的效力优先与适用优先：兼论自治法规、经济特区法规和较大市法规的位阶与适用》，《法律科学》2010年第6期。
[18]参见宋才发：《民族自治地方立法自治权再探讨》，《法学家》2005年第2期；黄林：《制定西藏自治区自治条例的法理思考》，《西藏民族学院学报(哲学社会科学版)》2009年第1期；白永利：《自治区自治条例制定研究：以内蒙古自治区为例》，《内蒙古师范大学学报(哲学社会科学版)》2010年第6期；谭万霞：《广西壮族自治区自治条例之立法思考》，《广西民族研究》2011年第3期；范文舟：《对自治条例制定情况的调查与省思：以宁夏回族自治区为例》，《黑龙江民族丛刊》2014年第4期；胡弘弘、郭丽萍：《我国宪法文本中的“自治”：兼析自治区自治条例的立法滞后》，《中南民族大学学报(人文社会科学版)》2016年第1期。
[19]参见朱玉福：《新中国民族法制建设60年》，《广西民族研究》2009年第4期。
[20]参见周竞红：《试论自治州、县两级自治条例的制定与修订》，《西南民族大学学报(人文社科版)》2009年第1期。
[21]参见冉艳辉：《民族自治地方自治立法权的保障》，《法学》2015年第9期。
[22]陶澍：《民族区域自治条例研究的几个问题》，《中央民族学院学报》1988年第1期。
[23]周旺生：《论现行中国立法体制》，《北京大学学报(哲学社会科学版)》1989年第3期。
[24]陈绍凡：《我国民族自治地方立法若干问题新探》，《民族研究》2005年第1期。
[25]参见前注[3]，曾宪义文。
[26]1954年我国《宪法》第七十条第四款规定：“自治区、自治州、自治县的自治机关可以依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例，报请全国人民代表大会常务委员会批准。”据此，所谓民族自治地方“组织条例”也可理解为是法律意义上的“自治条例”，只是没有直接采用这一名称。
[27]杜尔伯特蒙古族自治县人大常委会：《关于〈黑龙江省杜尔伯特蒙古族自治县自治条例〉的说明》，1988年10月11日。
[28]关于这种“综合性”的面貌，可参见汪全胜：《关于自治条例若干问题的探讨》，《青海民族学院学报(社会科学版)》2001年第1期。
[29]同前注[10]，崔健行文。
[30]沈寿文：《自治条例规定上级国家机关责任质疑》，《中南民族大学学报(人文社会科学版)》2013年第5期。
[31]“权力(组织)法”和“权利法”属于不同类型。参见马岭：《宪法性法律的性质界定》，《法律科学》2005年第1期。
[32]秦前红、姜琦：《论我国民族区域自治的立法监督》，《浙江学刊》2003年第6期。
[33]参见易有禄：《设区市立法权行使的实证分析：以立法权限的遵循为中心》，《政治与法律》2017年第6期。
[34]黄元姗：《自治州自治条例在法律体系中的地位》，《社会主义研究》2011年第5期。
[35]可参见宋才发：《民族区域自治制度的发展与完善：自治区自治条例研究》，人民出版社2008年版，第68页。
[37]屠凯：《西方单一制多民族国家的未来：进入12世纪的英国和西班牙》，《清华法学》2015年第4期。
[38]参见[英]戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2001年版，第116页。
[39]1978年《西班牙王国宪法》，潘灯、单艳芳译，载《西班牙宪法典》，中国政法大学出版社2006年版，第59页。
[40]Pleno.Sentencia31/2010，de28dejuniode2010(BOEnúm.172，de16dejuliode2010).
[41][西]徐利奥.里奥斯：《西班牙的加泰罗尼亚问题》，栾昀译，《世界民族》2014年第2期。
[42][2017]UKSC5，p.48.
[43]Thorburnv.SunderlandCityCouncil[2002]EWHC195(Admin).
[44]C.MacAmhlaigh,‘HRAWatch:Reform,Repeal,Replace？AReferendumonRepealoftheHumanRightsAct？Whynot？’UKConst.L.Blog(25thMay2015).
[45]Robinsonv.SecretaryofStateforNorthernIreland[2002]UKHL32
[46]AXAGeneralInsurancevLordAdvocate[2011]UKSC46.
[47]S.T.C.，de25demarzode2014，Sentencia42/2014(BOEnúm.87，de10deabrilde2014).
[48]李林：《关于立法权限划分的理论与实践》，《法学研究》1998年第5期。
[49]叶海波：《“根据宪法，制定本法”的规范内涵》，《法学家》2013年第5期。
[50]叶海波：《特别行政区基本法的合宪性推定》，《清华法学》2012年第5期。
[51]参见王磊：《论我国单一制的法的内涵》，《中外法学》1997年第6期。
[52]冉艳辉：《民族自治地方自治立法权的保障》，《法学》2015年第9期。
[53]参见梁洪霞：《非民族自治地方享受民族优惠待遇的宪法界限：兼议我国民族区域自治的性质和目标》，《政治与法律》2015年第2期；参见朱维群：《统一战线工作要适应城市化进程》，载《民族宗教工作的坚持与探索》，四川人民出版社2016年版，第9页。