【中文关键字】自治条例；单行条例；合宪性审查；合法性审查
【全文】
一、自治条例和单行条例作为法律形式的由来及历史沿革
（一）中华人民共和国成立初期自治条例和单行条例作为一种独立的法律形式概念的出现以及在立法实践中的表现
（二）1975年宪法和1978年宪法关于自治条例和单行条例规定的特点
不过从法理上来看，1954年宪法并没有直接说明自治区、自治州、自治县的“自治机关”是什么，直到1975年宪法第24条第一款才予以明确，即“自治区、自治州、自治县都是民族自治地方，它的自治机关是人民代表大会和革命委员会”。但1975年宪法并没有肯定自治区、自治州、自治县的自治机关有权制定自治条例和单行条例。1978年宪法第38条第一款进一步肯定了1975年宪法关于自治区、自治州、自治县的“自治机关”的规定，明确肯定“自治区、自治州、自治县的自治机关是人民代表大会和革命委员会”。与此同时，1978年宪法还恢复了1954年宪法关于自治区、自治州、自治县的自治机关有权制定自治条例和单行条例的规定，该宪法第39条第二款规定：“民族自治地方的自治机关可以依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例，报请全国人民代表大会常务委员会批准。”
相比较1954年宪法和1975年宪法而言，1978年宪法比较完整地表达了自治条例和单行条例的制定主体，建构了比较完整的自治条例和单行条例的立法制度。不过值得注意的是，从1954年宪法制定到现行宪法诞生，自治区的自治条例一直没有成功制定的范例。1955年到1966年间，广西、宁夏、西藏三个自治区曾经着手起草自治区的自治条例，但由于“左倾”思潮的影响，一直未能出台。1980年内蒙古自治区也开始制定自治条例，但也没有能够成熟出台。
（三）1982年宪法、民族区域自治法和立法法所规定的自治条例和单行条例立法制度
1982年现行宪法对自治区、自治州和自治县的“自治机关”的范围进一步加以明确，第112条规定：“民族自治地方的自治机关是自治区、自治州、自治县的人民代表大会和人民政府。”对于自治条例和单行条例的制定权，1982年宪法并没有简单地赋予自治区、自治州和自治县的“自治机关”，而是只赋予了作为自治区、自治州和自治县的“自治机关”一部分的自治区、自治州和自治县的人民代表大会，自治区、自治州和自治县的人大常委会和人民政府并没有制定自治条例和单行条例的立法权。1982年宪法第116条规定：“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省或者自治区的人民代表大会常务委员会批准后生效，并报全国人民代表大会常务委员会备案。”
上述规定如果与1978年宪法关于自治条例和单行条例的规定相比较，至少有以下两个方面的明显差异：一是自治条例和单行条例的制定主体不是自治区、自治州、自治县的所有“自治机关”，只涉及自治区、自治州、自治县的人民代表大会；二是自治区、自治州、自治县的人民代表大会制定了自治条例和单行条例后，批准的程序发生了变化，1954年宪法和1978年宪法都笼统规定由全国人大常委会批准，1982年宪法作了两个层次的区分，自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省或者自治区的人民代表大会常务委员会批准后生效，并报全国人民代表大会常务委员会备案。由此可见，自治条例和单行条例立法制度直到1982年宪法才真正得到健全和完善，在实践中更加具有操作性。根据1982年现行宪法的规定，截至2016年7月底，共制定自治条例和单行条例967件，见表1。
由上可见，2000年出台的《中华人民共和国立法法》对自治条例和单行条例的制定主体、制定程序以及立法事项作了较为全面的规定，成为自治条例和单行条例立法的基本依据。
二、自治条例和单行条例的法律效力
自治条例和单行条例的法律效力涉及自治条例和单行条例的生效法律程序，1954年宪法和1978年宪法都明确规定，自治条例和单行条例报全国人大常委会批准。既然要由全国人大常委会批准，那么，全国人大常委会的批准行为构成了自治条例和单行条例的法律效力基础，从法律位阶上来看，应当等同于全国人大常委会自身制定的法令的法律效力。1982年现行宪法把自治条例和单行条例的法律效力区分为两个层次：自治区的自治条例和单行条例由全国人大常委会批准，其法律效力应当等同于全国人大常委会制定的法律；自治州、自治县的自治条例和单行条例报省或者自治区的人民代表大会常务委员会批准后生效，其法律效力相当于省或者自治区人大常委会制定的地方性法规。对于自治条例和单行条例的上述特征，学术界有的专家认为可以分为“规范位阶”和“效力位阶”来把握，这种看法不无道理。
上述区分自治区的自治条例和单行条例与自治州、自治县的自治条例和单行条例的法律效力等级的规定精神在2000年《中华人民共和国立法法》所规定的立法监督制度中得到了明确。2000年《立法法》第88条规定：改变或者撤销法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的权限是：（一）全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律，有权撤销全国人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第六十六条第二款规定的自治条例和单行条例；（二）全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规，有权撤销省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第六十六条第二款规定的自治条例和单行条例。2000年《立法法》第88条上述规定第一次在法律上明确了自治区的自治条例和单行条例只有全国人大有权“撤销”，自治州、自治县的自治条例和单行条例由全国人大常委会“撤销”。
三、自治条例和单行条例合宪性审查中存在的法理与制度问题
总的来说，由于自治区、自治州、自治县的自治条例和单行条例立法程序的复杂性导致了对自治区、自治州和自治县的自治条例和单行条例的合宪性审查相对于立法法所规定的对“行政法规”“地方性法规”的违宪审查而言，其审查程序要更复杂，加上自治条例和单行条例对法律、行政法规和地方性法规的变通性，对自治条例和单行条例的实质性审查也要更加严谨。特别是经过全国人大常委会批准的自治区制定的自治条例和单行条例，因为在法律效力上与全国人大常委会制定的法律的法律效力等同，所以，从同一立法机关制定法律的程序来看，只存在“后法优于前法”的立法原则，而不存在“后法变通前法”的立法约束，故自治条例和单行条例对法律、行政法规和地方性法规的变通性也需要分层次加以分析，区别情形加以对待。无论如何，在推进合宪性审查工作的过程中，应当把对自治条例和单行条例的合宪性审查作为一个相对独立的审查事项与对行政法规、地方性法规所进行的合宪性审查区别对待，才能达到最佳的审查效果。
【作者简介】
莫纪宏，中国社会科学院国际法研究所所长、研究员、博士生导师。