我们所见到过的西方法官大都像是文弱的老书生或老绅士,彬彬有礼、温文尔雅,几乎看不到一点传统中国人印象中高大魁梧的黑脸青天式的威严。作为中国人,我们完全可以理解中国传统法官的这种威严的文化意蕴,可是文弱的西方法官是凭借什么获得社会威望的呢撇开司法体制、法治传统和法律信仰不说,法官的素质是其中重要的因素。在西方,司法具有终局裁判的权力,任何疑难问题到了法官手中都会有生效的结论,人命关天的事却恰恰掌握在少数几位法官手中,近代以来法官独立几乎成为普遍性原则,而居然法学家们坚信不需要对法官的审判行为实施外部监督,议会作出的反映多数人意志的法案居然被几个老头子(法官)所否决,甚至人们总是相信法官的判断犹如神授的力量。〔5〕———怎么象在搞人治要不,这怎样与人治相区别呢换言之,法律家这种人的因素为什么不会走向人治呢我们反对人治就是反对树立人的权威,但是另一方面,我们又主张树立法律家的权威,这是否矛盾呢法律家的权威与普通人的权威有何不同呢
然而,中国现今的司法是严重行政化的,〔7〕法官角色也被严重行政化了,就此意义上讲,法官几乎成了行政官(当然有的方面法官地位与权力远不如行政官),换言之,我们的审判工作几乎都是由行政官来执掌的。这主要表现在以下三个方面:第一,法官所处的司法体制是由同级政府掌握人、财两权的行政化体制;第二,法官群体内部管理制度是行政式服从关系的制度,因而法官的行动方式也就注定是行政化的(诸如变消极被动为积极主动);第三,法官的思维方式(包括司法技能、司法态度、司法伦理、价值标准等)都是按照行政官吏的模式来培养和倡导的。我们暂且不奢谈法律家在政治与行政舞台上的作用与地位,我们连司法活动本身都还不是以法律家为主体的。在中国历来都存在这样的情形:这些人虽然从事法官的工作,但是从来没有成为真正的法律家。中国历来没有把法官作为专门职业来看待,而是等同于行政官吏或视作为行政官吏,因此在中国人的传统法观念当中,不存在法官与行政官的区别,更不存在把法官的特殊性加以强调的法律学说。在不重视法律家(人的因素)的情况下所强调的法治必定不是真正的法治。
二、法律家共同体形成的标志
众所周知,中国历史上一直没有形成职业法律家。在中国,传说最早的司法官吏是尧舜时代的皋陶,他以半神半人的面貌出现,不仅面貌怪异,而且审判方式也很奇特,每当诉讼双方争执不下时,他就牵出一头奇兽来作出裁判,这就是“獬豸”(《论衡-是应》)。由此,獬豸与司法官吏结下不解之缘份,成为历代司法官吏的象征。法官一词最早出现于战国时期的法家著作《商君书·定分》,〔8〕虽然后来一直以法官作为司法官员的民间通称,但历代司法官员称谓多种多样,〔9〕始终没有把法官这一职务称谓作为正式制度的内容。其实历代所谓廷尉、大理、推官、判官等并不是专门的司法官员,而是行政官员,司法者只不过是权力者的手段附从于为政者。我国不存在着法律家阶层,也根本不存在专门的法律培训,政治团体力图阻止形式的法的发展。〔10〕受过儒家文学深造而考举的人作了官也就可能兼为审判之事。另外一部分文人(学习法律的人)则无政治前途为人轻视,可能从事书吏、刑名幕友(师爷)和讼师三职,〔11〕他们要么社会地位低,要么无正常薪俸,要么纯属不正当职业。司法兼行政这一传统一直延续到清末法制改革。因此在我国传统上缺乏推动法律前进的法律家阶层,没有“具主体性的”法律家。〔12〕
法官普遍地作为一种专业官员,在西方是建立在劳动分工基础上、“经过500年的逐渐发展”〔13〕而出现的晚近的事。12、13世纪货币经济普遍得到发展,克服了官僚制度实施上的难点,例如法国在13世纪前国王法院的法官由国王邀请大领主和王室官吏来担任,属非职业性的。1250年之后,巴黎的高等法院成为常设的司法机构,由全日制的专业法官正规地主持民刑事案件的审判。〔14〕按照法史学与法理学的通常理解,职业法律家的形成与法学知识的形成密不可分。罗马帝国灭亡后,罗马法律文化也随之进入黑暗时期,直到10至11世纪,开始有若干罗马法学者在修道院附设学校教授罗马法,意大利的波伦尼亚的法学教育在11世纪末已大放异彩。据信,13世纪末的所有较大型的国家都有一所法科大学,并且同样的学位、同样的职业训练、同样的学术语言(即拉丁语)、相同的法律文献,使得法律家不论出身何国,不论活跃于何处,而成为具有完全相同知识素养的知识群。〔15〕他们最初都就职于教会。13到14世纪时进行的教会改革,使教会审判机构中的审判官职务逐渐由在大学研习法律的具有法学知识的人来担任。〔16〕但是这还不是普遍的现象。
韦伯曾经在阐述专业官吏的兴起时说,在16世纪时欧洲较先进的国家,由于君主理财、战争技术和司法程序三方面发展的原因,才出现了财政专家、军事专家和法律专家。韦伯说,司法程序的细密化要求有训练有素的法律专家。就在君主专制主义凌驾于身份等级制度之上的同时,君主大权独揽的统治也逐步让位于专业官吏体制。〔17〕
司法程序的发展要求法官具备专门的法律知识与技能,比如关于证据的知识与技能、关于解释的知识与技能、关于推理的知识与技能,还有关于程序的知识与技能。它们就是被称为“人为理性”的那些东西。这种知识与技能基本上可以被看作是一种科学,当然,是一种特殊的科学。〔18〕至于法律家是否符合科学家的价值准则,则属于另一个问题。从科学家的客观性、诚实性和普遍性三方面来看,倘若法官怀疑自己的判决结论,那么法庭的权威将荡然无存。正如伯尔曼所言,“如果他对自己的结论抱怀疑主义的态度,便可能在人们对于这些结论的接受方面设置困难,而说服人们接受它们经常是职业责任的组成部分”。〔19〕
如果说法官是纠纷解决过程中的第三方,那么法官早在原始时期就已产生。何种条件下的法官才算是职业化或专门化的法官
对这个问题的解析需要设定一个标准,这就是法律职业的特征是什么国外有学者把职业的特征概括为:
(1)职业人员的技能以系统的理论知识为基础,而不仅仅根据特殊技能的训练;(2)职业人员对他们的工作有相当大的自主性;(3)职业人员形成联合体,它调整职业内部事务,对外则代表职业人员的利益;(4)加入一个职业受到现成员的认真审查,要成为一个职业成员往往要参加职业考试,获得许可证,得到头衔,这个过程受到有关职业组织的调整;(5)职业拥有道德法典,要求其所有成员遵守它,违反者将可能被开除出职业。〔20〕伯尔曼在《法律与革命》一书中论述了西方法律传统的10个特征,其中前4个特征被他看作仍然是当代西方法律的特征。〔21〕结合一般职业的特征与法律职业〔22〕的要求,我们可以这样来概括法律家共同体形成的标志:
(1)法律职业或法律家的技能以系统的法律学问和专门的思维方式为基础,并不间断地培训、学习和进取。
(2)法律家共同体内部传承着法律职业伦理,从而维系着这个共同体的成员以及共同体的社会地位和声誉。
(3)法律职业或法律家专职从事法律活动,具有相当大的自主性或自治性。
(4)加入这个共同体必将受到认真考查,获得许可证,得到头衔,如律师资格的取得。
上述标志中前两者属于内在的标志,即职业技能与职业伦理。这也就是法律家职业逻辑区别于大众逻辑的两个重要部分,前者是法律家的“技术理性”,即法律家特有的语言知识体系和思维技能方法,属于技术问题;后者就是法律职业伦理中的职业伦理,属于伦理问题。
英国亨利六世时的大法官福蒂斯丘曾经阐述过法律职业神秘性的思想,即法律乃法官与律师界的特殊科学。〔23〕一百三十年后,他描述的法官与国王对话的场面居然真的隆重上演了———法官柯克与英王詹姆士一世就国王可否亲自坐堂问案发生分歧。柯克有一段精彩的阐述:“的确,上帝赋予陛下丰富的知识和非凡的天资;但是陛下对英格兰王国的法律并不精通。涉及陛下臣民的生命、继承、动产或不动产的诉讼并不是依自然理性来决断的,而是依人为理性〔24〕(又译技术理性)和法律的判断来决断的;法律乃一门艺术,一个人只有经过长期的学习和实践才能获得对它的认知。法律是解决臣民诉讼的金质魔杖和尺度,它保障陛下永享安康太平。”〔25〕
在柯克看来,法律是技术理性,法官是技术理性的拥有者,因此,法律就是一个职业等级的领地。柯克所谓“自然理性”与“技术理性”之区别,显然道出了基于普遍的道德观念而形成的大众逻辑与根据专门的专业思维而构筑的职业逻辑的区别。国王固然居万人之上,而且“上帝赋予陛下丰富的知识和非凡的天资”,但是他并不拥有经过长期的职业培训而获得的职业技能,这其中主要是职业法律家的职业思维方式或职业逻辑。
法律家的专门的技能表现为许多方面,包括法律推论技能、法律解释技能、法律程序技能等等,而所有这些技能都是以他们特有的职业思维方式作为基础和前提的。正是有了法律家独特的思维方式,法律职业或法律家的技能才得以存在,系统的法学理论或法律学问才得以建立;有了法律家独特的思维方式,才增强了法律职业或法律家的自主性或自治性;有了法律家独特的思维方式,法律家阶层内部才能保证职业伦理的传承;法律家独特的思维方式,是法律职业资格考试的主题,他们被认真考查之后,获得许可证,得到了法官或律师的头衔。
三、法律家的思维方式
思维是客观事物在人脑中间接的和概括的反映,是借助语言所现的理性认识过程。思维是职业技能中的决定性因素。法律家具有理性的思维,以法官为例,这是指法官思维判断力的理智与成熟,〔26〕表现为法官的意识、观念或态度的自主性,法官在思想上是自由的。这种理性的思维特点是经过专业的训练才能获得的,所以是十分特别的,带有几分神秘感,甚至令法律家在社会上具有某种先天的“显贵”地位。它是区别于其他职业的内在的质的规定性。我们认为法官可以有自己的政治倾向,但在程序中必须以法律为最高准则。法官最忌讳的是采用应急性、临时性的政治要求、政治观点或政治任务来左右审判结论。
法律家与行政官最大的区别在于他们内在的思想观念,而这一点则是取决于他们所受到的职业思维训练。正是因为有了专门化的职业化的思维方式,他们的活动才是值得信赖的。正如人们为什么在通常情况下信赖职业医生那样———因为职业医生是训练有素的专家。对于法律家来讲,思维方式甚至比他们的专业知识更为重要。因为他们的专业知识是有据(法律规定)可查的,而思维方式是靠长期专门训练而成的。
法律家的思维方式有什么特点呢在日本曾有一位学者把法律家思考方式的特点概括为:教义学的性质,过去导向性,个别性,结论的一刀两断性以及推论的原理性、统一性、类型性和一般性。〔27〕季卫东在《法律职业的定位》一文中曾分析过法律职业的独特的思维方式,包括:“一切依法办事的卫道精神”、“‘兼听则明’的长处”、“以三段论推理为基础”〔28〕三个方面。笔者认为只有具备以下思维特征的人才能称之为法律家:
第一,运用术语进行观察、思考和判断。法律是一种专门的技术知识,法律术语是这门专门知识中的最基本的要素。所有的社会问题,不论它们来自民间还是官方、不论具体还是抽象、不论是春秋大义还是鸡毛蒜皮,一概可以运用法言法语转化为法律问题进行分析判断。甚至连不容易或不应当转化的政治问题,也完全可能被转化为法律问题而提交法院解决。〔29〕纯粹的法律问题自然如此,连政治经济问题乃至日常的社会问题也都尽量“使之转化为明确的权利义务关系”来处理。〔30〕托克维尔说美国几乎所有的政治问题都迟早要变成法律问题。所有的党派在它们的日常活动中都要借助于法律语言,大部分公务员都是或曾经是法律家。〔31〕如果一个社会崇尚法治,那么法律语言会成为广受推崇的语言,〔32〕几乎可以成为普通语言。
法律的发展日益与道德和政治因素相疏离,这主要是由于专业化程度的提高,而法律活动的专业化又取决于一种专门的技术知识的形成。因此有学者说法律与法律活动较少受到社会生活的波动而激烈变化,而受法律团体内的话语实践的制约,即使有变化,法律现有的知识传统和实践传承也会使法律和法律活动保持相当大的连续性。〔33〕不懂得运用法律术语就不配为法律家。虽然我们不必强求所有的法官都象大陆法系的法官那样在法学院开始训练“原理性思维”〔34〕(尽管这样的要求是合理的),但是,至少,法官应当学会用法律术语进行思考和表达。今天中国的法官与律师当中,仍然存在不习惯于运用法律术语“讲话”,可能还存在不屑于这样做———在社会中混摸滚爬多年后“俗”惯了———的情形,或者是羞于这样做———因为某些人并不以职业专门化为荣———的多种情形。
第二,通过程序进行思考,遵循向过去看的习惯,表现得较为稳妥,甚至保守。程序是自治的,在其内部的一切活动(包括思维活动)都被视为“过去”,〔35〕这才可能被认定为是有效的。法律程序的自治,要求我们只在程序内进行思考和判断。之所以这样,是程序自身必要性决定的———对立面的设置以及两造竞争就是为了排斥任意性,促进理性选择,形成法官稳妥的结论。因此法律思维的重要特点就是法官习惯于在两造对簿公堂的状态下听取不同意见,取得兼听则明的效果。而这种兼听则明的效果是指从对立的意见当中找到最佳解决方案,通过程序中的解释与论证使之成为具有规范效力的共识或决定,〔36〕这种效果并非是任何人都可以领会的中庸之道,也不是无原则的妥协而形成的所谓平衡,而是指只有经过专门职业训练后形成的法律家的特有的资质———用柯克的话来说就是技术理性。〔37〕
法官对待法律的态度也是这样,只承认既定的规则。为了阐明法官的保守性,许多思想家甚至把法官看作是法律借以说话的嘴巴。〔38〕判例制国家遵循先例的原则被当作是尊敬前辈、传承经验的最好方式。而法官的保守性格恰恰与法律内在的品质———稳定性有着天然的联系。法官的这种稳妥有时表现为遵循业已形成的传统价值,因而,其思维总是向过去看,不求激进,甚至还表现为比较保守。〔39〕这对于一个健全的社会,是一种必要的调节器和安全阀。因为任何社会的进步都是在激进与保守这两种势力的平衡中得以发展的。
第三,注重缜密的逻辑,谨慎地对待情感因素。通常来讲,法律家的思维方法总是坚持三段论推理方法,但这并不等于说法律家的论证都要求机械地保持形式上的合乎逻辑。强调三段论推理的逻辑主要是基于这样的必要:对法律决定的结论要求合乎理性地推出,应当对决定理由进行说明和论证,从而使当事者和全社会看到这个结论是出自理性的,即具有了说服力。“法律推论不可能得出‘放之四海而皆准’的必然结论。因此,法律决定的妥当与否取决于当事人各方及其代理人自由地进行对抗性议论的程度”。〔40〕
这里的“情”指情感,是与逻辑相对的概念,不是指道德意义上的“情理”。我国有两句相互矛盾的俗话叫“法本原情”和“法不容情”,它们显然是法与情〔41〕之间复杂关系的写照。由于法律与道德及宗教所具有的性质与作用上的某些共性,决定了法律思维与道德(宗教)思维也有许多相同或相似之处。所以在法庭上人们(甚至律师与法官)不得不考虑某些情感评判。法律思维在这个问题上难以确立一个绝对化的基本原则,是法不容情还是法本原情,中国古代法基本上是法本原情的。〔42〕正是因为法律与道德在中国的过于密切的结合,才出现法律的非形式化、非自治化,进而法律事业落后。
虽然法律思维并不绝对排斥情感因素,但它与道德思维、宗教思维的情感倾向有着严格的界限。道德思维是一种以善恶评价为中心的思维活动,而法律判断是以事实与规则认定为中心的思维活动,因此法律思维首先是服从规则而不是首先听从情感。法律家也拥有情感并捍卫情感,但是都需要在法律规则的范围内,在法律术语的承载下来谨慎地斟酌涉及情感的问题。事实上西方法律家的技术理性中并非完全排斥情感因素,鲍西亚在威尼斯的法律规则之中运用严格的逻辑推理说服夏洛克(在多数人在情感上都会憎恨他并希望他败诉)放弃诉讼请求,〔43〕兼顾了逻辑与情感。但是如果让包拯或海瑞来审理此案,他们或许只考虑这样的道德家式的推论:安东尼奥是君子,夏洛克是小人;情理决不容忍小人得逞,所以,应当判君子安东尼奥胜诉。尽管结果相同,然而案件解决过程中几乎没有法律的影子。
法律家的专业逻辑与大众的生活逻辑之不同,还在于思维中的情感因素的份量。之所以需要程序,就是为了克服管理与决定的人情化。在中国法院向媒体公开庭审全过程这一现象的背后,可能隐藏着另一个问题,这就是“如何确保对话性论证的环境不被情绪化、防止舆论压力左右法官的推理和心证”〔44〕
第四,只追求程序中的真,不同于科学中的求真。法律意义上的真实或真相其实只是程序意义上和程序范围内的,这意思是说,法律上的真实与真相并不是现实中的真实和真相。在生活中,大众总是希望看清真相,这与科学家探索真理是相同的。老百姓思维与科学家思维是在求真上是一致的。现实中的真与程序上的真可能会是重叠的,即程序上的真等于现实中的真,比如程序中的大量证据最终证明了一个事实真相。但是大量的法律问题,程序中的真与现实中的真会存在距离,或者说是不吻合的。“在具体操作上,法律家与其说是所追求绝对的真实,勿宁说是根据由符合程序要件的当事人的主张和举证而‘重构的事实’做出决断”。〔45〕
在许多场合,妥协是可能的,但是损失也是严重的———这就是“使法律规定所具有的确定性毁于一旦”,“法律无法以一种完美无缺的公平方法来适用于一切情况”。〔51〕法律家的结论总是非此即彼、黑白分明的。这尽管在现代社会条件下可能会出现某些局部性的变化,但不会从根本上改变这一特征。
四、法律职业的非道德性问题
尽管富勒讲这番话后他自己也并不认为这会让圈外人士心悦诚服,但作为法律家都会相信律师替这样一位委托人辩护是完全符合职业伦理的。西方有学者提出这样的问题:是不是说律师拥有一种与其他人的道德规范不仅不同而且有时是相冲突的道德规范呢〔54〕这一问题涉及法律家的职业伦理。
“我们所知道的各种法律(也就是公开宣布并执行的规范)的历史在很大程度上就是各种法律工作日益专门化的历史”。〔55〕法的发展是按照法律自治化方向进行的,它带来的一个结果则是法律活动的进一步的专业化,因而也就造就了专业化的法律家,进而也就出现了法律职业的专门逻辑,即法律家的“技术理性”。
“非道德性”并不是指违背伦理道德,而是指与道德存在隔阂或不完全相溶;“非道德性”成份也并不是指法律职业的本质性要素,而是附属性、表象性的成份,绝不能把法律职业的非道德性成份等同于对法律职业的整体道德评价结论。那么,法律职业的“非道德性”产生的原因是什么就逻辑上的一般关系而言,它与法律的特征———法律具有非道德性有关联。川岛武宜曾论述过市民社会中法的非伦理性,他说市民社会中的法与伦理存在着形式与质的严格区别,法只在法的世界,伦理只在伦理的世界,各自分别地存在着。〔62〕他接着分析了法的非伦理性的根源,认为不是别的而正是市民社会,特别是资本主义经济的产物。〔63〕法律职业道德自古有之,但是在今天我们能够归纳出来的却总是“公正”、“廉明”之类的普遍适用于一切官职的道德。〔64〕当今中国法学教育中最缺乏的是职业伦理的教育。〔65〕
其实,在众多的职业道德中法律职业道德与其他职业道德相比最为独特。以医生为例,医生不以牺牲他人的利益来帮助另一人,治病救人是职业道德,这本来就是符合普通道德的。然而,法律职业道德呢律师或法官在选择解决方案时则必然会在伤害或不利于一方的情况下而有利于另一方。〔66〕前述所谓律师可以为他明知有罪的人辩护,这一职业伦理与普通伦理显属抵触也是一个好例证。另外,还有法官为民解纷不象行政官员那样免费“服务”,而是要收取诉讼费;法官对于犯罪嫌疑人的暴行不得忌恶如仇,而应当保持超然中立进行无罪推定;等等。法律职业有特殊内容的道德要求,而且大都是法律家在法律程序当中必须遵循和实践的。离开法律程序也就不会存在这种法律家特殊的职业道德要求。
五、法律职业伦理的意义
法律家程序内的伦理并不是指要求在法律程序中做合乎普通伦理道德的事。而传统的中国法官却相反,比如明代著名法官海瑞断案斟酌标准中有“与其屈贫民,宁可屈富民”等等口诀,〔70〕它是程序外的伦理,超出程序内的伦理,不属于法律职业伦理的范畴。中国法传统告诉我们,法律的形式化程度很低,法律与伦理等事实因素没有被区分开来。一个人把房子卖给另一个人,后来,因为穷困潦倒,这位出卖房子的人又找到买房子的人,想住房子。如果买房子的人拒绝考虑这位老式的中国人兄弟般的帮助的愿望,传统的法律精神就会被打乱。于是,已经贫困的卖房子的人作为一个未付租金的房客而住进了房子。〔71〕韦伯举这一例,是为了说明传统中国法律精神与资本主义社会结构及运行方式是格格不入的。韦伯所举例子如果按照明代著名法官海瑞断案斟酌标准中的“与其屈贫民,宁可屈富民”,那么财产法、契约法等都得服从伦常斟酌标准,它们的执行都被打了折扣。在这样的情况下,既便是制定得良好的法律也就不再是真正的法律了。与其称之为法律,不如称之为伦理更贴切。
当代法官仍然如此,比如在某老年夫妇离婚案中,一间房子依法律理当判给男方,而女方则离婚后无处安身。法官出于道德考虑,判决将房子一分为二,一人一半,事后双方都没有来法院“闹事”。〔72〕但是,此案判决并非依程序伦理。此案判决符合了大众的道德观念和标准,属于符合普通伦理的行为,因此“没有来法院‘闹事’”说明判决结果被接受。当法律与情理相矛盾时,则“舍法”是理所当然的。此案法官本质上忠实地遵循了海瑞式的中国传统的审判与解纷方式,而且有着深厚的文化基础和广泛的民众基础。我们相信至今为止,人们会对此案的法官及其做法会致以赞许和肯定。这就是中国法的“形式化”〔73〕要素严重馈乏的一个具体表现。要是把这样的做法略作放大,我们还会发现更多更重要的类似的情形。
让我们再来考察中国的律师制度。清末修律运动中效仿西方典章制度而引进的律师制度,并不具有司法民主的社会条件和司法民主的精神,相反在形式上,律师却极容易被混同于为社会所不屑甚至不齿的“讼师”、“讼棍”之类,因而产生更糟糕的情况———有学者称之为双重危险:一是与中国传统法律文化格格不入而遭到排拒;二是丧失现代精神而发生实际蜕变。〔83〕律师在中国产生的历史背景对于中国律师制度的命运几乎是决定性的。以后不同时期出现的对该制度的不正确处置和冲击只不过是这种命运的以不同的方式而产生的自然延续而已。〔84〕然而,律师在中国近代以来的命运,一方面取决于中国特有的历史文化背景,另一方面也取决于律师职业本质上的“非道德”成份。
透过现实来看,当今中国律师职业是个令人爱恨交加的职业。由于制度的不合理设计导致律师队伍鱼龙混杂,律师素质参差不齐,尤其是律师的职业道德素质令人担忧。〔85〕许多自学考取律师资格的人并没有经过法学院专门职业训练,即使正规法学院学习的学生也缺乏职业伦理教育。80年代初以来,为了追求数量而不顾质量地扩充律师队伍,在今天来看是十分有害的。中国目前活跃在基层或小城镇的许多律师的素质是令人担忧的,即使是某些较大规模城市的律师事务所里的律师,其素质也接近于或甚于某些法律谚语所描写的程度。
总之,法律职业除了要加强其职业技能专长即业务能力之外,需要有相应的职业伦理来匹配,需要通过职业伦理来保障其职业技术理性中的道义性成份发挥到最高程度;还需要通过职业伦理来抑制其职业技术理性中的非道德性成份,克服其“职业病”,使之控制在最低程度。