【法治的基本理念】法治，在英语中为“theRuleofLaw”，是指一个法律原则，也是指这样一种社会状态，指在一个社会中，法律是社会最高的规则，具有凌驾一切的地位。所谓高于一切、凌驾一切，指的是任何人，包括政府机构，包括法律的制订者、法律的执行者，都必须遵守。
法律是至高的，没有任何人和机构可以凌驾于法律之上，政府特别是行政机构的行为，必须是法律许可的，这就叫依法行政、法治政府。法治本身也意味着法律本身是经过特定的立法程序产生的，用于确保法律符合人民的集体愿望。法治，实际上也有另外一个含义，即它不是政府以法律来治理社会，而是政府本身是受法律所制约的。用哈耶克在1945年出版的《通往奴役之路》中的话来说，“撇开所有的细节不论，法治的意思就是指政府在一切行动中都受到事前规定并宣布的规则约束——这种规则使得一切个人均有可能十分确定地预见到在某一情况中会怎样运用其强制权力，并根据这个预期来规划自己的事务”。
首先，从立法权上来说，立法权应受宪法的约束和公民的监督，以保证法律符合全社会的价值和目标。其次，从行政权来看，法治一方面使法律具有最高权威，使政府的权力是依法行政，政府的权力是受约束的；另一方面，也使行政权力能够有效地维护所形成的法律秩序。最后，从司法权来说，法治排除了立法机关和行政权力的不当干预，保障司法的独立地位。法治不承认任何专断的权力。从人类社会历史发展进程来看，如果说法治是人类社会现代化的一个主要构成部分，我们下面总结一下，法治社会下分立的权力，是法治本身在统治者与被统治者之间设计的一道屏障，既能保证整个社会的合法状态，也能保护社会公民不受政府不当行为的侵害，到了这个状态，才叫法治。
在法治社会中，只要公民的行为在法律之内，每个人就能做自己当做的工作，政府机构就不能任意干预个人的行为，不能依照自己的意志和判断去判定一个公民有罪。实际上，法治保护了公民的权利，限制了政府的权力，也划定了自由的边界，这是法律与自由的基本关系，这是法治的一个基本理念。
下面我们再看一下“theRuleoflaw”和“theRulebylaw”的区别，这都是老话了。2005年，我曾做过一次“市场深化过程与中国社会法治化的道路”的讲演，那篇讲演稿曾收入我写的《市场、法治与民主》的小册子中，在那篇讲演稿中，我曾详细解释了这两个概念。要理解的“法治”，“theRulebylaw”，它只能翻译为“依法而治”和“用法律来治理社会”。我们现在讲依宪治国、依法治国都还是“theRulebylaw”这个概念。“TheRulebylaw”，即“通过法律的统治”，“依法而治”，“用法律来治理”，而不是真正意义上的法治，只有“theRuleoflaw”，基于法律的统治和法律之下的人人平等，这一个才是我们理解的法治和法治社会。所以说，尽管“theRuleoflaw”和“theRulebylaw”在中文中发音相同，但是在这儿有重大区别，这个区别就在于，“theRulebylaw”即用法律进行统治，内含着法律仅仅是主权者控制和掌管天下的一个工具，法律是政府进行社会统治和控制的一个工具，因而也潜含了这么一个意思，就是主权者永远“theRulebylaw”，即用法律来治理社会。
主权者，在英文中为“thesovereign”，在古代社会一般指王室和政府。在现代社会，也有一种理论认为法律都是主权者的意志。如英国实证法学家约翰·奥斯丁（JohnAustin，1790-1859）就提出，任何法律都是主权者的命令。依据该命题，奥斯丁推导出一系列的命题，主权者的地位至高无上，主权者不受法律的限制等等。
后来，虽然一些实证法学家如边沁（JeremyBentham，1748～183）、凯尔森（（HansKelsen，1881～1973）、哈特（H.L.A.Hart，1907～1992）、乃至波斯纳（（RichardA.Posner，1939－）的看法，任何法律都是主权者的意志，但这个主权者已经不再是国王、国家和政府，而是人民，人民作为政治的主权者推选出法律的主权者进行立法，民主推举的集团式的立法机关。中国社会长几千年来一直延续的一个东西，即皇帝的话就是法律。大家知道，子思说过一句话叫什么？孔子的一个最有哲学头脑的学生叫子思，他在《中庸》里说了一句话叫做“非天子，不议礼，不制度，不考文”。
意思是什么呢？不是皇帝，就不要议订礼仪，不要制订法律，不要考订文字规范。这就是说，在古代社会，所有法律都应该是皇帝制定出来的。在古代中国社会，法律实际上历来都是皇帝治理天下的一个工具。用我们今天的话来讲，几千年来我们的法律实质上都是政府维护稳定的一个工具，它跟西方的那种保护个人权利，人民制定法律来约束国王等等，有根本性的差别。
大家知道，从法国大革命后1791年宪法，即雅各宾派的宪法，是第一个，然后是拿破仑宪法。在法国大革命后，法国的整体不断变换，不断改朝换代，共和、帝国，再是王朝，再共和，换来换去，每换一次就修个宪法，到1958年第五共和国宪法，法国宪法大修已经是17次了，这还是大修，而不是小修，连1958年宪法，也修改多次了。宪法修来修去，修得宪法就没权威了。
英国是一个没有宪法的宪政国家，但一些宪法性的法律却很多，每一个都有其法律效力。从1215年的英国《大宪章》开始，到1689年的《权利法案》，到现在仍然说有它法律效应。《美国宪法》1787年制定后，到1992年有27个修正案，但宪法本身的架构没变，到现在还是有着完全的法律效力。这说明，法律不能不能像橡皮筋一样，一拉就长，一松就短，随便修，这样就没法律效力了。第三条，“制定法律应该有明确的规则和程序”，你制定法律要有一定的立法规则，如《立法法》。第四条，“司法机构的独立性必须得到保证。”这一条专门谈到司法独立，司法不独立，就没法治，或者说就根本谈不上法治。第五条，“天赋公正原则应该得到遵守，特别是公正庭审的这个权利”，这一点非常非常重要。第六条，“法院有违宪审查的终审权。”大家知道，我们讲到要依法治国，要对违宪行为进行司法审查、追究。这些年来，尽管我是作为法学的一个外行，不是研究法学的，我一直支持在人大成立宪法审查委员会。违宪审查机构，包括地方政府，国务院也好，你制定每一个条例，如果跟宪法有冲突，是违宪的话，宪法审查委员会可以说这条违宪，你这个法律不能通过。
韩国1996年成立了宪法法院，就专门接受违宪诉讼和违宪审查。西方可以诉讼总统，说你这个行为是违宪的，就是这个违宪诉讼。宪法的司法化，是未来法治建设的一个关键一招。
我们一些财税学家、法学家和经济学界的同仁，这几年一直呼吁要在人大成立预算委员会，来实施预算法，实际监督和制衡财政部门的预算权力。对于这一点，之前听说人大也曾在各地调研过，最近好像又不怎么提了。如果能做到这两点，预算审查委员会再加上一个宪法审查委员会，希望能够真正在中国的法治建设上能有所推进，在我们现有宪法架构下一步步走向法治社会。政府征税，有预算委员会管着，政府制定规则和法律，有最高立法机构宪法委员会进行审议，这就可以在现有的宪法下推进法治进程。所以，法院有违宪诉讼权，这是拉兹讲的第六点。第七条，“每个人都可以使用法院，没有人使用法院的权利可以被拒绝。”一个社会只要是一个公民，他用法院就不能拒绝。第八条，“执法和预防犯罪的机构不应允许枉法。”这是拉兹讲的“法治”的几个原则。有了这几个原则，大致可以说一个社会基本达到法治。
（1）法律必须是可以获知的并且尽可能地易懂、可预测；（2）法律权利义务的问题，一般应通过适用法律而解决，而非通过行使自由裁量权；（3）国家法律应平等地适用于所有人，除非客观差别证明区别对待的合理性；（4）政府官员行使被赋予的权力，必须诚信、公正，并且只为赋权之目的，不能不当行使，不能超越权力的界限；（5）法律必须提供充分的基本人权保护；（6）必须为当事人自身不能解决的民事争议提供解决机制，且不存在昂贵的、以至于支付不起的费用、或者过度迟延；（7）国家提供的裁判程序是公正的；（8）法治要求国家遵守其在国际法中的义务，如同遵守国内法一样。
以上我把国际上法学家对法治的定义罗列一下，是想说明，在现代社会，世界各国对“法治”的理解大致都差不多，这应该是现代社会的一项共识，从而我们也可以知道，法治是人类社会现代化的一个组成部分。即没有法治，就不能说是一个国家已经达到了一个现代国家。
从这个意义上上，《中华人民共和国宪法》第五条明确规定：“第五条，中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”这也恰恰说明，法治是未来中国现代化建设的一个重要组成部分。【注】本文为韦森教授“法治”六题之首题《法治的基本理念》。
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