郑成良:法治理念和法律思维论纲

法治原则作为一条基本的文化公理,反映了人类文明的现代形态对公共生活规范和秩序的特殊理解。现代文明的独特之处在于它对作为普遍规则的法律以及公共权力和个人权利给出了新的定义,从而使法律与权力、法律与权利、权力与权利(在本文中,权力指公共权力,权利指非官方主体的权利)三种基本关系呈现出与已往文明全然不同的状态,由此形成的三种信念——法律至上、权利平等、公民自治——便构成了法治理念的核心之点。

法律至上——在现代文明中,法律不再是政府的命令,而是一种具有社会公约性质的、表达社会共同信念的共同规则。法律从政府的工具转而成为政府的主宰和存在的依据,并按照法律所规定的方式去思考和行动;国家的治理者与受治者均须受到法律的平等约束;共同规则需要有人去守护和执行,而这正是政府和公共权力赖以存在的基本理由。权利平等——在法治原则看来,法律作为一个统一标准,应当对一切人的相同合法行为与非法行为做出相同的反应,这乃是一个不证自明的公理。

公民自治——无论是在经验上,还是在逻辑上,都可以说没有自治便没有法治。自治不仅是法治理念的重要内容,也构成了法治的基础,没有法律保护下的自治,便不能排除已往文明形态中专制性的“他治”和人治。实行依治治国的方针和贯彻法治原则,意味着包括治国者在内的一切人都必须按照法律的指引来行动和思考,离开了合法与非法这个前提去单纯考虑利与弊、成本与收益、善与恶,是法治原则所不允许的。可以说,法律思维优先和合法性优先,是法治原则所必然要求的一种思维方式。只有当这种思维方式真正被法律职业者所普遍认同,被治国者和社会公众所普遍认同时,建设社会主义法治国家的伟大目标才有可能实现。

法律思维方式具有诸多特殊之处,其中至少体现在以下六个方面:

(一)以权利与义务分析为线索

由于合法性的认定与排除只能通过权利与义务的分析来完成,因而,说法律思维方式的重心在于合法与非法之分析,与说法律思维方式的实质在于权利与义务分析,其意思是完全相同的。因此,法律思维就表现为以权利和义务为线索的不断追问:某主体是否有权利做出此种行为、享有此种利益和做出此种预期与之相对的主体是否有义务如此行事或以此种方式满足对方的请求和预期在这里,只有权利和义务才是无条件的和绝对必需考虑的核心因素,而其他因素是否应当予以考虑,则是有条件的和相对的,在许多场合,甚至是可以忽略不计的。

(二)普遍性优于特殊性

法律规则中所规定的关系模式具有普遍性,而运用法律所要解决的具体法律问题则具有特殊性。由于法治的理想在于用普遍的规则来治理社会,因此,法律思维必然要突出普遍性的优先地位。在这里,对普遍性的考虑是第一位的,对特殊性的考虑是第二位的,原则上,不允许以待决问题的特殊性来排斥既定规则的普遍性,更不能以“下不为例”的方式来思考和解决具体的法律问题。只有在同时满足以下两个条件时,才可以使特殊性优于普遍性:第一,不优先考虑特殊性,就会使具体法律问题的处理产生不同寻常的“恶果”,以至于同法律的基本理想发生令人难以容忍的冲突;第二,特殊性同时被提升为普遍性,使今后的类似问题得到类似的处理。

(三)合法性优于客观性

任何结论都必须建立在客观事实的基础上——这是实证科学思维方式的基本要求,也是政治的、经济的和道德的思维方式的重要原则。然而,这个要求和原则对于法律思维而言并不完全适用,因为对于通过法律思维推导出一个法律上的决定而言,它必然具有以下三个特殊之处:

第一,面对不确定的客观事实,也必须做出一个确定的法律结论。对被诉的犯罪嫌疑人以有罪证据不足而做出无罪判决,即为其适例。

第二,已查明的客观事实可以被法律的证据规则所排斥。在某些争讼中,尽管某方当事人所提供的证据足以让人们确信某一事实的存在,然而,其证据若带有合法性瑕疵,则完全可能被争讼的裁判者所否定,并做出与客观事实相反的法律结论。

第三,在某些特定条件下,法律允许以虚拟的事实做为裁判的根据,而且,不允许用客观事实来对抗这个虚拟的事实。例如,在拟制送达(公示送达)的场合,当事人实际上并未“收到”,并不构成一个足以推翻法律视为“已经收到”的理由。因此,在适用法律解决涉法性争端的场合,尊重法律是第一位的和无条件的,客观事实是否必须得到尊重,则需以它能够被合法证据所证明为前提条件。

(四)形式合理性优于实质合理性

(五)程序问题优于实体问题

法律对利益和行为的调整是在程序中实现的。法治原则要求人们必须通过合法的程序来获得个案处理的实体合法结果,因此,从法律的角度来思考问题,就应当强调程序合法的前提性地位,这意味着违反法定程序的行为和主张,即使符合实体法的规定,也将被否决,从而不能引起预期的法律效果。我们知道,程序正义是制度正义最关键的组成部分,也是保障实现个案实体正义最有力的制度性条件,在此意义上说,对程序问题的重视程度,恰恰是识别一个人、一个社会是否真正接纳了法治原则这一个文化公理的最佳方式。

(六)理由优于结论

法律思维对理由的要求有特殊之处,其一,理由必须是公开的,而不能是秘密的。其二,理由必须有法律上的依据。换言之,它必须是一个在法律上能够成立的理由,而不是仅仅来自于纯道德的或其它方面的考虑。其三,理由必须具有法律上的说服力。它应当使“法律游戏的参加者和观众相信,结论不是来自于某一个人的主观好恶,而是本案事实认“游戏规则”内在的逻辑中所引出的结果。就此而论,与其说法律思维的首要任务是寻求解决问题的结论,毋宁说是寻求据以作出结论的理由——那些认同法律并依赖于法律的人们能够接受的理由。那种只提供结论而不提供理由的思维方式,是不符合法律思维方式本质特征的。

法治社会是一个观念的共同体,它依赖于某些共同观念的维系和滋养。法律至上、权利平等和公民自治,以及由此决定的法律思维方式,就正是维系和滋养法治社会的最基本的共同观念,它们构成了法治社会得以生存的必要思想条件。

THE END
1.法治思维是法律思维吗?看大学教授怎么说法治思维是法律思维吗?看大学教授怎么说 法治就是要把人们的思维从非规范思维中搭救出来,树立一种民间细事或国家大事都被纳入法律规范中予以调整的机制。法治所奉行的是理性的规范思维,这种思维,即是法治思维,这似乎类似于法律人常言的法律思维。那么,法治思维果真是法律思维吗?毫无疑问,法治思维与法律思维是http://baijiahao.baidu.com/s?id=1699349360885582310&wfr=spider&for=pc
2.论法治思维与法律思维的关系论法治思维与法律思维的关系,法治思维,法律思维,法治思维与法律思维的关系,2013年5月8日,胡锦涛同志在党的第十八次全国人民代表大会报告中提出,要提高领导干部运用“法治思维和法治方式深化改革、推动发展https://wap.cnki.net/lunwen-1016133462.html
3.法律思维与法治思维的区别与联系2014年2月枣庄学院学报 Feb.2014 第31卷第1期JOURNAL0FZAOZHUANGUNIVERSl7rYV01.31N0.1 法律思维与法治思维的区别与联系 陈辰 (上海师范大学法政学院,上海200234) [摘要]在中国共产党第十八次全国人民代表大会报告中,“法治思维和法治方式”作为首次提出的概念引发了社会 各界的热烈反响。从理论上看,无论是法律思维https://www.docin.com/p-1610619770.html
4.论法律思维与法治思维的区别法信期刊名称: 《法制与社会》 期刊年份: 2016年 期号: 22 页码: 18-19 作者: 谢琳 作者单位: 山东文思达律师事务所 摘要: 关键词: 法律思维 法治思维 区别 亲爱的用户: 您当前的权限无法查看该页面的内容,点击登录或注册。 如果您所在单位、机构希望了解或采购法信,请点此联系咨询。 欢迎关注"http://faxin.cn/lib/Flwx/FlqkContent.aspx?gid=F466915
5.当今中国律师的三种思维:法律思维法治思维和政治思维张洪强律师个人在没有法治逻辑的时代,单纯的法律思维往往会使主人深受其害,过度的法治与政治博弈思维与习惯又容易使律师偏离法律的模式参与社会事务。所以,法律人既不能做法律的书呆子,又必须坚守法律人应有的理性与底线。——而其度的掌握,则是需要我们不断自我提升的过程。 https://china.findlaw.cn/lawyers/article/d323400.html
6.如何区分法律思维法治思维法理思维?这个问题很好,首先我们从三个词的定义来说明法律,法治,法理。再把思考回答的主题与关注的方向定下来。…https://www.zhihu.com/question/509702734/answer/2717169594?utm_id=0
7.法治社会法治思维与人治思维相对立。法治思维就是以法治观念为基础,在法治精神、法治原则的指引下,建立良法良规体系,并运用法律规范、原则等对有关事项、问题进行综合分析、判断、推理的理性认识过程。法治方式就是运用法治思维处理和解决问题的行为方式。法治思维和法治方式,前者属于认知,后者属于行为。人的认知支配人的行为,法http://www.fzsx.gov.cn/sx/fcsh/59040.htm
8.运用法治思维和法治方式提升解决问题的能力与“法治思维”相对应的思维方法通常可界定为“非法治思维”。法治方式则是指在法治思维的指导下,运用法治手段、法治方法、法治程序和法治规则建立健全法律制度、依法执行法律规范、依法强化法治监督的实践过程。 法治思维是法治方式的前提,法治方式是法治思维的保障。没有法治思维就没有法治方式,如果满脑子都是人治思维https://www.chinacourt.org/article/detail/2013/12/id/1154800.shtml