摘要：在良法善治的理想下，如何实现法治与效能的并行共进是政府治理现代化必须面对的大问题。不同于西方语境中基于司法机关与行政机关的互动所形成的“法治—效能”张力，中国政府治理中的“法治—效能”关系内生于法治建设与效能建设相交织的政府治理现代化进程中。因此，法治政府建设与政府效能建设既相互依存，又引发了行政自制与权能扩容、刚性法律与动态治理、封闭结构与开放系统、个体权利与技术特权等多重紧张关系。既有的法治评估、包容性法治与技术规制调适框架对规则、程序与证据等关键统合要素均有不同程度的遗漏或疏忽，而法社会学、元治理思想和循证决策理念所提示的反思型治理，有潜力对政府治理的规则、程序和证据实现理论统合，对于化解内生于政府治理的“法治—效能”张力具有更强的解释力。
关键词：法治;政府;治理;证据;反思;法律;行政审批;决策;评估;权力
作者范柏乃，浙江大学公共政策研究院教授；林哲杨，浙江大学中国组织发展与绩效评估中心研究员。（杭州310058）
一、政府治理中的法治与效能
政府治理是公共行政在治理时代的一种集成显像。通过透视公共行政框架的理论演变，可发现法治勃兴的线索以及政府治理中法治与效能的关系流变。
（一）西方语境中的法治与效能
真正在公共行政中提出“恢复法治”提议的关键人物是罗森布鲁姆。他认为，如果法治不能成为公共行政的基础，将导致公共行政的合宪性和合法性危机。公共行政学也因此被认为是在管理、政治和法律学科基础上形成的一门跨学科学问。赖特在一份对公共行政与管理、政治和法律间学科关系的系统评估研究中指出，如果公共行政要从西蒙所说的“对研究的全部内容或应用领域的理论基础缺乏真正理解的学术死水”中解脱出来，并发展出更加连贯的公共行政理论体系，以获得应用价值最大化和社会科学领域的信誉，那么就必须努力结束它与政治、管理和法律学科上的知识隔离。随着公共行政从政治与行政二分转向管理、政治与法律的三维框架，法律与公共行政的再度融合被认为是破除公共行政身份危机和宪法危机的新思路。
（二）中国政府治理的法治与效能
与此同时，法治与国家治理现代化之间的内在关系得到了更深入的阐发，被认为是治理现代化的根本路径和必然选择。在罗森布鲁姆等人呼吁美国公共行政恢复法治之时，中国政府正在为法治政府建设作出切实的努力。从2004年国务院印发《全面推进依法行政实施纲要》，到2015、2021年，中共中央、国务院先后印发《法治政府建设实施纲要（2015—2020年）》《法治政府建设实施纲要（2021—2025年》，法治政府建设从理念到实践得到了全面推进。从治国理政的宏观格局来看，中共中央于2014年印发《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，提出建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家的总目标；2021年，中共中央印发《法治中国建设规划（2020—2025年）》，法治作为治国理政的基本方式在实践层面得到了确认与系统规划。
二、“法治—效能”共生关系下的多重张力
良法善治的理想默认法治和效能在政府治理中的共生关系。基于法治和效能的内涵与表现，可从四个层面理解二者的相互依存状态。
其一，形式法治打破了“人治”的效率枷锁。在现代化进程中，形式法治出于对自由主义社会和科层制的回应，带有与“人治”相对立的效率偏好。形式法治提供的普适性规则旨在排除非理性因素对行政效率或是经济效率的干扰，因而往往以形式法治为必需。
其二，实质法治与政治正当性的通约。“良法”理念对形式法治最直接的冲击就是强化了人们对实质法治的期待。这并不是说形式法治必然远离良法，而是形式法治对良法的形式性表达通常难以整全。形式合理性可能会容忍一些实质上的不公平，因而更加重视价值判断和目的解释的实质法治可作为对形式法治的纠偏环节，在必要情况下将价值、道德、正义、社会情势、个案语境等因素引进法律解释。因此，实质法治的主张与效能建设的正当性追求相近，即追求最大程度的公共承认和支持。
其四，形式法治与实质法治的弥合无法脱离效能反馈。现代法治的支持者之所以笃信法治主义的生命力，是因为相信法治在总体效能方面能够获得肯定性反馈。然而，政府对效能反馈的重视并不意味着实质法治压倒形式法治。实质法治的完全主宰可能导致大量的个案化处理，由此降低效率。也恰恰因为政府能够收到效能反馈，形式法治与实质法治的组合就有了尺度参照。
可见，法治与效能既有相互投射的部分，又有自身的特殊定位。理想情形下，法治建设与效能建设应当相辅相成，形成政府治理现代化的合力。党的十九届四中全会强调各级党和国家机关应“提高运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定、应对风险的能力”。这实际上也蕴含了对一种兼顾法治与效能的政府治理方式的期冀。然而，法治建设与效能建设既有相互依存的实质关系，又有相互对抗的多种情境。二者的相互依存关系使得政府治理无法在原则上偏废任何一端，恰恰又是这种难以拆分的共生关系使得二者在长期互动中张力凸显。
（一）行政自制与权能扩容之间的张力
法治政府建设要求政府权力受宪法法律限制，而市场、社会的力量也因此得以良性制衡政府权力，避免权力越界或失范。换言之，法治政府必须包含行政自制的元素，表现为行政主体对自身违法或不当行为的自我控制，并依法设立自我预防、自我发现、自我遏止、自我纠错等一系列机制。有观点认为，在“无权威渊源（如法律和总统发布的行政令等）要求行政机关如何行事”的前提下，行政机关自愿限制自身裁量权的行为也属于政府的“自我规制”。因而行政自制可归属于社会控制论中的内部控制向度，强调权力在合法秩序内运作，具有行为主体自发向善及依法限权的意涵。行政法学界据此将政府的行政自制策略归于内部行政法的组成部分，主要指向内部行政行为的主动性和自律性。
政府效能建设对行政权力的集成和增长并不排斥——只要这种增长有助实现最佳效能。在“政府失灵”的场景下，政府治理出于对效能的追求，会选择缩减自身规模和权能范畴，并在特定领域放权于私人部门。这在一定程度上与法治所要求的行政自制表征相符合。而一旦政府有能力在越来越多的领域突破政府失灵的窘境，便有可能在效能追求下持续扩容权能。尤其在治理现代化与技术发展紧密响应的时代，政府的领导能力、自由裁量能力得到持续强化。治理技术的优化既预示着日益强化的政府能力，亦预示着这种能力所支撑的、扩张中的政府权力。如前述，在政府现代化进程中，政府的能力扩张、行政裁量权的膨胀与法治之间的张力是较普遍的现象。这种张力同样存在于市场化改革、技术治理和政府改革多条线索交织的中国情境中：一方面政府通过简政放权强化法治政府建设的行政自制主张，以“有限政府”的面貌释放市场与社会的活力；另一方面，政府借助制度创新和技术治理模式扩展自身在更多领域和场域的权能，试图构建庞大但运转有效的“有为政府”。
（二）刚性法律与动态治理之间的张力
在政府效能建设的场景中，治理者惯于借助制度改革和自由裁量应对变化中的治理现实。而动态的制度变迁通常需打破稳定的现行法规范体系，因为由现行法规范体系所架构的政府权力系统与治理的要求尚存在巨大差距。此外，效能建设注重以不断优化的治理技术激活政党、政府、市场和社会的多方优势，由此对复杂和动态的治理形势作出最佳反应，因而不会囿于既有法律体系，甚至可能对现行法律造成冲击。当法治政府的各项权力和权利越来越难以安于法律预设的运行轨道，法治框架下稳定的法律秩序与快速变化的技术秩序之间将长期存在张力。
（三）封闭结构与开放系统之间的张力
现代法治通过民选代议机构行使立法权以保证法律的正当性，并在宪法和法律确定性指引下，倾向于疏远非理性因素。这使得法治政府建设容易进入一个内部化、精英化的封闭结构。这种封闭结构在民意的真实表达、形式主义的遏制、理性规则与社会情感的调和、法律术语与大众话语的互动、形式公正与实质公正的匹配等方面的实际作用均存在悬疑，对于支撑政府治理现代化进程中不断形成的权力共享网络和资源依赖关系存在困难。
近年来，中国在开放立法方面作出一系列努力以修正法治的封闭结构，从中可以看到“合作生产”结构的痕迹。其中的难点在于，如何判断这种开放是否真实有益？尽管德沃金曾表达了法律在公共品格修炼上的雄心，但法律对理性的坚守容易使其陷入脱离大众的精英主义泥淖；然而，完全以大众的诉求与情感为依凭，也显然会形成另一个泥淖。
（四）个体权利与技术特权之间的张力
中国的治理传统具有浓厚的集体主义色彩。中国现代化的重要进展之一便是其法治框架逐渐突破了义务本位范式，并以权利本位的范式向集体中的具体个体予以更多关切。这种关切个体权利的实质法治进路作为形式法治的重要补充，几乎已得到现代政府的共同承认，并为政治正当性提供支撑。对“公平正义”的追求是法律保护个体权利的前提，这种保护机制的核心则是平等秩序。因而法治政府要避免个体权利在某种不平等的秩序中被不恰当地挤压或忽视。出于对个体权利的重视，法治政府建设会相应地弱化成本意识；而政府效能建设则可能出于对成本收益关系的重视，放任甚至合法化某些不平等的秩序。这一特征常隐含于高度技术化的治理模式中。
三、“法治—效能”关系的三种调适框架及其得失
针对法治政府建设与政府效能建设之间的张力，法治评估、包容性法治和技术规制可被视为在不同的学科思维和价值排序下形成的三种调适框架。
（一）法治评估：基于管理主义的调适
因此，法治评估借助管理的方法论在形式上将法治嵌入政府效能建设的整体框架，但尚未实质性地解决法治在进入效能考核的量化技术程序时所面临的兼容性问题。而且，绩效管理的工具理性和多面向、多标准的评估指标可能动摇法治在政府治理中的自有体系，使法治政府建设成为被各种指标设计牵引的杂糅。
（二）包容性法治：基于规则多元性的调适
包容性法治框架是包容性发展理念在法治领域的延伸，试图契合多中心、多层次治理机制，因此不再仅仅强调国家正式法律制度的中心地位，而旨在实现正式规范与多元规则的互动与包容，体现法律体系的功能互补。包容性法治框架得到多元现代性理论的支持，其对动态现实的把握基于对社会多元性的洞察，并据此中和法治的规范性和确定性。所谓多元性，在此表现为主体的多元性、利益诉求的多元性和规则的多元性。主体方面，包容性法治框架试图消除不同社会身份、不同族群、不同阶层之间的“社会排斥”，以混合的框架、动态的衡平弥合社会分化。利益诉求方面，包容性法治将延续对多元主体的关怀，以“包容”的名义综合考虑不同主体在公平、平等、效率、正当性等方面的诉求，借此在法治的框架中合法化效能追求。规则方面，包容性法治框架为保障其主张的多元主体整合与多元诉求回应，试图引入软法以弥补刚性法律的功能短板；而软法作为一种非正式的柔性规则必须在多主体沟通协商的开放程序中产生。
（三）技术规制：基于算法的调适
四、“法治—效能”双向调适框架：反思型政府治理
法治评估、包容性法治和技术规制三个框架在价值或方法上尚未达成基于“法治—效能”辩证统一关系的双向调适。法治评估以管理的工具理性和技术手段牵引法治建设，但对于法治建设如何在评估中保全法治的独立性并推动效能建设，法治评估框架尚未提供解释。包容性法治框架通过对法治刚性的柔化以适应效能建设所需要的制度灵活性，但对于法治建设如何在这个过程中取得有益的发展并持续地助推效能建设，也未进行充分说明。技术规制强调运用技术工具帮助政府确立一种具有更高治理效能并符合法治精神的公共秩序，但对于如何确立技术控制系统的合法性，仍有待探讨。因此，把握“法治—效能”统合的条件，建构双向调适的框架是理论突破的关键所在。
（一）“法治—效能”统合的条件与要素
“法治—效能”的双向调适意味着政府治理行动需要尽可能地保全法治与效能的平衡共生关系并化解二者之间的张力，具体条件可见于四个方面：
第二，刚性法律与动态治理之间的调适意味着，法律需要在适应政府弹性治理的同时保全规则之治的规范性。其条件是形式法治与实质法治的整合，以及法律与治理实践的相互累积。程序性安排是贯通形式正义与实质正义、调整价值纠纷的基础。法律的刚性应表现在程序设计方面，而这种程序需要容纳多元主体、回应多元诉求，并支持规则的生产，即治理实践产出的证据应当通过程序论证为法律提供增量。
第四，个体权利与技术特权之间的调适意味着，同时实现个体权利的合法让渡与潜在特权主体的自我克制，即个体权利的让渡应具备合法性，并据此让潜在的特权主体服从于自我克制的制度设计。这一过程同样需要规则许可、程序论证及有效的证据证明。对政府而言，除了保持对行政权力的审慎和克制，还有必要对非政府主体的特权膨胀实施依规则和程序的治理。
（二）反思型政府治理框架
如果规则、程序与证据构成一个完整的制度框架嵌入政府治理，那么这一框架的真正效用是保障政府与非政府主体、权力与权利之间的理性交涉与信息转译，其内核是塑造现代政府在自我秩序与外部秩序之间的反思理性。基于图依布纳的反思法理论、杰索普的元治理思想和循证决策（evidence-basedpolicymaking）理论的反思型政府治理，对于化解政府治理内在驱动所生成的“法治—效能”张力尤其具有价值。
在图依布纳看来，反思法将作为后现代法的支配形式，成为一个协调半自主的社会子系统内部及其相互之间行为的系统。得益于哈贝马斯和卢曼的知识路径，图依布纳发展出法律—社会共变的原则：社会充分复杂原则与社会的组织原则。这两项原则预示着“在不同的社会子系统内,后现代法律秩序必须导向于自我反思的过程”。在图依布纳看来，反思法作为一种“新程序主义”，将哈贝马斯主张的民主商谈视作必要的程序化要素，同时认同西蒙主张的“有限理性”，强调法律应为其他社会子系统的反思过程提供结构性前提，由此实现自身的反思导向。换言之，反思法作为服务于法律—社会共变的法律秩序，首先要提供社会子系统的沟通结构，其次要在沟通中实现法律的自主反思——“对决定的决定，对规制的规制”。图依布纳的理论工作在很大程度上试图破除形式法治和实质法治各自的困境，并提供了一种统合形式规则和实质规则的思路。
反思法的理论要旨一旦进入政府治理的范畴，规则便不再局限于法律，而是包含法律在内的为决策提供指南和依据的规则；程序也不限于法律程序，同时包含更具公共性的民主决策程序；“法律的反思”也将演化为“政府的反思”。对此，杰索普的元治理思想是一项有益的理论增补，使我们得以更顺畅地将法社会学关于“反思理性”的洞见与政府治理相融通。杰索普所讨论的元治理是为应对市场失灵、国家失灵或是治理失灵而设计的“对治理的治理”，强调“政府在元治理的各个方面都扮演着主要且日益重要的角色”。他认为，面对社会复杂性，治理与元治理的实践应当把握三个一般法则：必要的反思性、必要的多样性和必要的反讽性。若展开这三个法则的关系，可以看到多样性不仅说明了反思性的必要，而且提供了反思性所需的多元知识结构；反思性意味着各主体对理性有限和知识有限的自我觉察，维护了制度内在多样性的成长，而制度内在多样性的增长使制度更易于抵抗环境动荡；浪漫的反讽性也是保全反思性和多样性的一种手段，反对治理方略的唯一性，要求政策过程的多元参与，为达成协商性共识和反思性学习创造条件。
五、反思型政府治理框架的实践样态
（一）形式规则的功能
在反思型政府治理框架中，法治的形式规则为程序提供前提性的结构设计并作为效率保障。塔玛纳哈曾基于法治理论史总结出法治的三个主题：“政府受法律限制”“形式合法性”与“法律而不是人的统治”。形式合法性强调政府要确立和遵守规则约束的秩序，并要求规则具有普遍性、平等适用性、确定性和可预测性等品质。反思型政府尝试在治理行动的发轫端立足形式合法性，联结了塔玛纳哈所谓的法治三主题。
（二）正当程序的运行及其功能
在政府治理中，“程序”包含了行政决策与规则生产的过程。程序的第一个功能是联结形式法治与实质法治。针对形式法治在实质正义方面的局限性，反思型政府则尝试通过正当程序来为形式法治注入实质价值。这与哈贝马斯所称的“往返于规范与事实之间”的商谈程序相呼应。基于实质法治与政治正当性的通约，程序的第二个功能在于其贯通法治与政治正当性。哈维尔·巴恩斯曾围绕行政程序的代际划分，提出区别于“命令—控制”型行政管制模式的第三代行政程序观，即旨在回应新治理语境，面向公共政策过程的混合式程序，以建立合作主义之下行政主体与行政相对人、公共部门与私人部门之间的平等对话关系。这种程序既具有法治的自我更新与社会沟通功能，又具备民主品质、公众参与通道和社会关怀，在行政审批制度改革的不少场景中也得到应用。
（三）证据的提取、运用与形式规则的再生产
从“给群众端菜”向“让群众点菜”转变，可视为行政审批制度改革于2015年之后出现的一种“循证”倾向。改革涉及的证据主要有三种类型。一是能反映企业和公众诉求的证据。二是能反映改革合法性与合理性的证据。三是能反映改革有效性的证据。在“举证”环节，各级政府在行政审批改革中惯于采用“互联网+政务”、舆情分析等技术手段配套政企、政民沟通机制，据此采集第一类证据；政府调查、专家评审论证以及公共参与的听证是采集第二类证据的主要手段；第三方评估、企业和群众评价往往是第三类证据的采集手段。“质证”环节则需要对通过以上手段采集的证据再进行研究论证或是效度互证。曾有学者质疑行政审批制度改革囿于政府部门内部决策，缺乏信息公开和社会参与程序。但随着改革逐步确立“以人民为中心”的导向以及采用大数据分析技术，行政审批改革的三类证据逐渐进入循证程序全程。当然，如何在政府意愿、专家意见与公众诉求或“社会大数据”之间确定权重、如何确保这种低成本的理性计算不会简化真实的民众诉求等问题都有待观察和讨论。
（四）技术秩序的功能与限度
程序规制与技术秩序的融合是反思型政府治理框架的特征之一。技术秩序的出现，一是增强了政治正当性与效率共存的可能性与可行性，二是强化了程序运行的效能。行政审批制度改革中的多种技术应用场景已为此提供例证。但面对技术可能带来的算法黑箱、特权化、去民主化风险，技术秩序的建构应有其限度。
一方面，治理者要发挥技术本身的规制力量。网络法论域长期存在一个论点，即技术的架构和算法将形成独有的约束力量，代码将成为一种类似法律的存在。在近年来的企业投资项目审批改革中，浙江省以代码形式固定审批规范和审批程序，限制地方政府修改程序和数据的权限，并利用在线审批平台、电子监督系统等技术工具对审批项目进行程序性审查，由此达到数字限权的效果。
另一方面，治理者要将技术风险控制在一个具有社会建构意义和法治精神的正当程序中。这一环节的困难在于，如何确保程序与技术两种规制手段的相互嵌套以使技术在最大限度上为正当程序服务？这一议题也引起了关于法律如何规制技术的诸多讨论；一种可能的模型是通过对技术化决策过程的审核追踪、开放技术系统的源代码、确保听证会的个体表达以及建设技术化决策的事后问责制等方式塑造可纠错的技术化正当程序，从而避免技术成为传播偏误的工具。这种程序追踪方式可以限制技术暗箱的空间，倒逼算法透明度提升；在决策者“有限理性”的前提下推动多主体的理性互补，贴合决策的科学性、民主性、合法性、经济性等标准。在此意义上，技术化治理是让算法变得更像一种法律，而不是让法律去向算法妥协。但在这一议程上，行政审批制度改革还没有给出明确答案。如何将“以人民为中心”的价值导向渗透于算法的开发和应用过程或许是值得持续观察和追问的部分。
结论
在良法善治的理想下，如何实现法治与效能的并行共进是中国政府治理现代化必须面对的大问题。法治与效能的辩证关系表明，对法治与效能的调适必须在巩固二者共生机理的同时，通过双向调适以化解其内部张力。这一推论过程导向了规则、程序与证据三项要素，而这三个要素进一步在法社会学、治理思潮和循证决策的知识路径上构建了以反思理性为内核的“反思型政府治理”框架。“反思型政府治理”作为“法治—效能”双向调适框架，立足规则、程序与证据形成闭环反馈机制，且接入新治理情境中的技术秩序，能够将一种政府治理的“生产”与“再生产”动态循环地组织起来，对于化解内生于政府治理的“法治—效能”张力具有更强的价值整合能力。