【副标题】尊重逻辑、塑造法理、捍卫法治
【作者】陈金钊（法学博士，华东政法大学法律方法研究院教授、博士生导师）
内容提要：法学思维是对法律思维规则的探寻，这是法律方法论的核心内容。法治不仅需要行为规范的规制，还需要思维规则的指引。法律思维规则是根植于法律与社会的法理塑造，是基于法治精神的基本教义，包括法律发现、法律推理、法律解释、法律论证、法律修辞、法律论辩等诸多规则。法治逻辑是根据法律所拟制的规范体系以及机制体制的运行要求，进而展开的涵摄思维、体系思维、批判思维和类比思维，以获取对法律的正确理解、解释和运用。尊重逻辑、塑造法理、捍卫法治，这既是探究法学思维以及法治话语表达方式的基本姿态，也是改变传统的整体、辩证思维的有效路径。
关键词：法治逻辑；法学思维；法理思维；法律思维；法治思维
一
逻辑对建构法学思维的意义
以法治为核心的法学知识体系的建构、法学思维的形成不可能离开逻辑。法律知识体系“在逻辑上必然支撑着某种实践观点，进而支撑着某一利益，或者某一价值观。”从意识形态的角度看，知识体系的建构其实是获取基于知识的话语解释权。如果没有对法律逻辑的尊重，就不能基于法学知识体系构建法理教义，符合逻辑思维规则地使用法律，更不可能实现法治。而要形成捍卫法治的思维方式，尊重逻辑思维规则就是必要条件。逻辑对法学思维的必要性是不言而喻的。因为，“法律背后的一些理性可以通过学习而成长、而可以变得更好些。”然而也需要看到：“与任何其他学科的应用一样，逻辑只构成了法律思维之正确性的必要但不充分条件，它无意也无力取代法学领域的实质价值判断和经验性论据。”这里的必要条件是指形式逻辑在法律实施过程中的不可或缺性。因而人们必须重视逻辑思维规则对立法、执法、司法思维的指引作用。逻辑因素不是法治实现的充分条件是指法治逻辑及法学思维并不万能，法治的实施还需要政治、经济、文化、社会等其他因素的配合。但是，这些因素对“法治”来说只是“配角”，不能遗忘法律的规定性。
逻辑思维是一切正确思维之基础“是以概念、判断、推理以及不矛盾律等思维规律等作为基本的思维形式遵循思维基本规律和规则，其核心是进行严密的推理、论证以及合理性地解释”。法律规范体系的建构、法律的运用、法治的实现都离不开逻辑。可是严格体系的逻辑思维，限制了对法律的价值评价和实质判断，会衍生出“合法不合理”的悖论，这就需要批判思维的运用，以寻求更为正确的命题判断。因此，批判思维也被称为“更聪明地思考”，其目标在于修正根据拟制、体系、类比等方法得出的判断，从而寻找恰当的、可以被接受的决断理由。批判思维侧重于论证的可信度、说服力。然而，批判思维并不能被还原为规则——不论是形式的、实质的抑或是一般的规则，仅仅依靠规则难以有效进行批判思维，难以充分实现对论证的识别、分析、解释、评估和建构。恰当使用逻辑思维规则是必须的。因为没有逻辑思维规则的使用，批判性思维的结论不仅是无力的，而且还可能陷入没有依据的为批判而批判。批判性思维的特点在于它是有目标的批判与建构，是反思性判断力的体现；其特征表现为通过对证据、概念、方法、情境和标准给予缜密而公允的考察来决定相信什么或做什么。
至于这四种思维方式对法律以及法律实施究竟有多大用处？可以借用黑格尔的论断：逻辑学是一门思维科学；至于“逻辑学的有用与否，取决于它对学习的人能给予多少训练已达到别的目的。学习的人通过逻辑学所获得教养，在于训练思维，使人们在头脑中得到真正纯正的思想。”在法学思维中，如果不重视使用逻辑思维规则与方法，逻辑自然难以发挥作用。因为法律及其体系不可能自动适用于行为及案件的处理。由于法学思维的基本教义是根据法律进行思考，所以只有重视逻辑思维规则，才可能在思维和行为上逐步接近法治。从对思维过程控制的角度看，法治是一种意识活动，具有意向性特质。法律作为法学的意向思维提供了“质性和质料”，即法律的规定性对法治实现是至关重要的前提。法律作为质料是法学思维不可缺少的部分。没有法律不可能有法治。作为质料的法律一旦丧失也就不可能衍生出法治思维。
二
尊重逻辑塑造法理思维
（一）作为逻辑之理性的法理
法理之理性奠基于逻辑，逻辑就是理性思考。法理思维是建构在法律基础上的涵摄、体系、类比以及批判性思维，强调运用逻辑思维规则讲法说理。然而反映逻辑之理性的法理是一个很难全面论证的概念。有学者发现，法理来自于事理，但事理是如何转化为法理，进而转化为法律必须遵守的命题呢？这就要牵涉对法理与逻辑的关系思考。这一问题又涉及“法治所需要的合法性”如何解决的问题？法律与逻辑是法理思维的两个前提。法律是思维的依据，逻辑是思维的方法。因而，“人为什么需要遵守法律”的命题，既是关于法治理论开端的法理问题，也是关于法律与逻辑关系的问题。这一问题得不到解决就是一种失败的法学思维。法理思维要解决为什么要遵守法律以及如何遵守法律两大问题。为什么要遵守法律是本体问题，而如何遵守法律则是方法问题。
法律实施是通过执法、司法和守法落实法律规定。在法律实现的过程中理解、解释法律也必须符合约定的意义。“法解释论则就法律规定所具体形成的体系加以阐释。”法律解释应该寻求立法者的原意，这个原意就是社会契约已经确定的意义。这样就可以用“原意”之名限制解释者任意解释法律。然而由于立法者是谁确实难以把握，因而原意说在很多场景下被抛弃。“原意说”也是一个假定，不是说真的存在立法者的原意。然而从法治的角度看，法律必须有原意。只有通过原意，才能把社会契约的约定贯彻下去。在社会契约之下，遵守法律不是由于政治的压力而是基于自愿。法律存在原意就是对专制的否定。应该在法律文本的字里行间去寻找原意。原意说把目光集中在规范与思维过程，这是法治实现的重要方面。法律解释、法律思维、遵守法律等都是主体参与的活动。法律对社会的调整，需要规范主体的行为，需要为不同的主体设置不同的使命或责任。
（二）作为法治之理由的法理
尽管根据法律进行思考的法治逻辑具有重要意义，但是不少人仍对此心存疑虑。其中，最为典型的说法就是，法官并不是根据法律进行思考，而是先有答案，然后才为答案寻找法律理由。确实，大部分法官对于案件的审判，都是先有结论，然后再去寻找理由（即先有结论，后有推论），推论仅仅是结论的合理化而已。这一判断是在强调，法律人根本不是根据法律的思考。法学思维应该如何解释这一问题呢？
首先，从哲学诠释学的角度看，这属于正常的思维方式。先有结论就是先出现命题，先有的结论无非是没有经过论证的命题。从语词表达来看，先有结论好像否定了根据法律进行思考，因为结论不是根据法律条文得出的，但仔细分析就会发现这并没有否定根据法律进行思考。因为法律命题得出的先与后，并没否定“根据法律进行思考”。如果没有命题的出现，后续的论证不仅是没有必要的，而且也是根本无法开展的。法律规范等法律材料如果不与案件勾连，不仅难以提炼法律命题，而且很难使一般法律个别化。所有的司法、执法都是先有结论。初步得出的结论也不是命题，而是法律人思考的结果。法律人之所以被称为法律人，就是因为其掌握大量的知识、经验等前见。这些前见本身就是法律知识。法律人经过思考得出的初步判断也是根据法律进行思考的一部分。
根据法律进行思考并不是简单地根据法律条文进行思考，更不是当一般的法律与特殊的事实相遭遇就会自动生成结论。法律适用过程中的预判本就不可避免，只是这一预判尚需接受体系思维、批判思维的检验。如果没有预判，就无法开展后续的体系思维、论证思维或批判思维。体系思维要求回到法律体系内进行理由建构；批判思维或论证思维要求对命题进行正当化论证。在较为复杂的案件中，还需要以法律的名义，在诸如法律渊源体系、法律价值体系中去探索、寻求法律命题的正当性。先有结论后有论证，并不否定“根据法律进行思考”。根据法律进行思考并不是说直接拿出法条给出答案，而是强调根据法律开展论证，塑造理由；不是直接到法律条文中探寻解决问题的方案，而是到整体性、体系性法律中去寻找法理。只有这样才能真正实现法治，而不是政治或德治。
第三，法学思维的整体趋向是为法治的理论与实践寻找理由。“法律不应只是反应社会现实，更不能固化社会现实，而应朝着理想化的社会准则迈进。”法理天生就是为法治服务的学问，讲法说理都是在确定思维和决策的理由。对于不公正的社会现象，应该透过法律、法理思维的体系性建构予以矫正。裁判依据不必然是单个法律规定，体系视角下的法律获取也应被包括在内。对制定法而言，理由是一个新的命题。有效的法律条文只是论证命题的权威性资料。理由的建构还须回到法体系本身。从社会关系相互依存的角度看，独立的法律系统以及法律意义确实存在不确定性等问题。在有些社会学家眼中，法律规范以及主体都是拟制的虚假“存在”，因而法律并不具有独立性。但我们需要看到法律拟制的意义。法律的真假不是一个重要的问题，因为法律本来就建构物，由定义赋以意义。重要的是从法律的定义以及规范的假定系统，到法律思维、法律机制体制（法治运行主体机制）的拟制，建构了一种理性的秩序架构，反映了人们对秩序、正义等的价值追求。法治或法律秩序需要通过系列性概念，清晰地塑造概念与命题之间的关系。只有当这个前提确定以后，才有法治逻辑的推演可能，因此法律是建构理由的主要依据。
（三）作为思维之理据的法理
应用法治逻辑的目的是为思维决策提供理据。法治逻辑是论证理由的思维过程。在这一过程之中，不是以守法为核心的思维方式在发挥作用。法治需要一种更加积极能动的思维方式。守法意义上法学思维没有考虑执法、司法意义上的法律。全面、准确地依法办事包含着制度实施的能力，即对法律制度的理解、解释能力；推理论证能力；修辞论辩能力。这些能力的集中表现就是能够把法理当成理据讲法说理。作为理据的法理，一方面可以指引思维方向，另一方面可以衡量思维对错。法律之中蕴含着思维规则。把法律作为修辞讲法说理是法学思维方式的重要内容。可是当下作为思维规则的法律并未受到认可和重视。人们常常拿逻辑不能解决所有的法律问题来否定法律思维规则的重要性。这是片面思维的典型表现。逻辑方法不能解决所有的问题，根本就不是轻视逻辑的理由。我们恰恰需要看到，由于不重视逻辑，导致在全面启动法治时出现了思维方式的危机。调整社会的法律首先是指思维规范，然后才是行为规范。
法治逻辑“指的不是拥有特殊法则的逻辑，而是指的适用于法律科学的（普通）逻辑。”法治逻辑与一般的形式逻辑并无二致，只是一般逻辑思维规则在法律场景中的运用。实现法治就是应用法律，这种运用主要是在思维活动之中。法治逻辑是应用逻辑的组成部分，是一般逻辑思维规则的使用。当然不是对所有逻辑思维规则的运用，只是运用其中一部分。法治所调整的不是哲学家的思维，而是日常政治、经济、文化、社会生活，并不需要过度复杂的逻辑思维模型。法治只对日常的思维和行为进行法律调控。在法治逻辑之中，每一个清晰的法律概念都必须借助其他概念来界定。而模糊的法律意义也需要回溯到法律整体之中再次得到证成。明确的法律需要概念界定，法律的意义需要借助概念及规范来证成。法治的实现需要逻辑就是因为几乎所有法律规范都包含着假定，都需要在实施过程中运用逻辑思维规则再次完善。不存在超越一般逻辑思维规则的法治逻辑。自逻辑学研究出现实践转向以后，不可能简单地从“一种”逻辑出发，相反法律论证、法律修辞、法律论辩等都是逻辑的组成部分。
三
尊重法理教义捍卫法治
从理论的角度看，法学拟制对法律思维规则的确认是开展人工智能研究的基础性工作。人工智能法律研究需要对法律拟制要素的先前开发，对法律思维规则进行系统的研究。法律出现的早期并没有一般的行为规范和思维规则，都是临事而议制的法律先例。每一次法律的裁判都需要耗费很多的精力去探究针对个案的法律。这不仅缺乏效率、不符合思维的经济原则，还可能前后标准不一，难以实现公正对待。这催发了整齐划一的“律”的出现，衍生了对法的一般性、体系性、独立性的思索。法律的一般性解决了思维的经济性或效率性问题，实施法律不再临事而议，根据一般的法律就可以做出判断。此后，人们又围绕着法律规范及其实施展开了一系列法学拟制。诸如，一般性法律规范与程序的拟制、法律调整主体机制的拟制、如何实施法律的思维规则拟制。没有法律拟制就很难确定法治逻辑的开端，更难以进行法治思维的编码确认。
结语
只有回到法律才能解决法治所需要合法性。然而，由于定义不可能自动套入案件事实，这就需要在思维过程中使用法律定义。这种使用既包括涵摄推理与类比推理，由定义指引思维；也包括对模糊定义的解释，把不清楚得说清楚；还包括以法律作为修辞的说服。法律用语并不都需要解释，如果那样的话法律的表达将会非常臃肿，也难以达到法律调整的目的。法律定义或文义的使用是法律解释、法律修辞、法律论辩中最常见的现象。这一切都是把思维拉回到法律，而不是在社会生活中“现找现用”。否则，法律便捷思维判断的效用就会失去。当然，根据法律以及使用法律定义进行思考可能考虑更多的是一般正义、一般规范，缺陷是其可能会忽略语境因素和个别正义。
之所以会产生概念、定义的理解冲突是因为：在人们的日常思维中定义可以“自由”开展，并且就科学研究、探索真理来说，这样做是必须的。然而，“使用定义几乎不可能是完整的，因为立法者不可能预先想到这个概念的每个多义性及模糊面，特别是那些现象在立法当时根本还没出现的情形。”定义的任意性并不完全适合于法律。对于有些概念，法律已经作了明确的规定。尽管如此，受文字本身的概括性、法律与调整事物的复杂变化性以及使用文字的语境因素等的影响，也会产生概念的争论，这是一种正常现象。况且，概念争论还会出于概念使用者的价值倾向、思维前见差异，因而，出现不同的理解在所难免。人们已经看到在法律实践中不同的理解会产生不同的效果，立法者创设法律其实就是要减少这种争论。立法就是要把能够明确的法律，用定义概念标清楚，使一般人能够辨识合法、违法，并以此指引人们的思维和行为。若没有法律的明确性，连守法意义上的法治也不能实现。
执法、司法的前提是准确地判断法律的意义。回到法律意味着需要重视法律的文义，尊重文义解释优先的解释规则。文义解释有三种基本解释路径：一是客观解释。根据语词的使用习惯即常义来确定意义。在常义优先的认定过程中；“法律人的法感判断力、健全的正常人理智，以及想象力都是有帮助的。”离开这些，常义也无法确定。二是主观解释。主观解释就是立法者直接定义法律语词的含义。三是目的论解释。笔者感觉到中国司法现有的很多争论，都与不掌握文义解释方法有关联，几乎每一个部门法中争论最多、最持久的就是概念。在法治的早期，字面解释占据优势地位。“字面解释规则成为主导性规则的主要理由之一是，现代法令远比过去的要长。”法律条文的长度以及密度强化了字面解释的地位，并且只有文义解释能够较好地保障法律本身意义的安全。但文义解释优先并不意味着文义解释绝对。文义解释绝对化会把我们带向机械司法或执法。
《浙江社会科学》2020年第7期法学要目
1.探究法学思维的基本姿态
——尊重逻辑、塑造法理、捍卫法治
作者：陈金钊（华东政法大学法律方法研究院）
2.人体冷冻胚胎法律属性及处置权问题研究
——基于伦理、情理、法理的衡平思考
作者：郑英龙（浙江工商大学法学院）
内容提要：人体冷冻胚胎法律属性及处置须综合考虑复杂的法律、伦理及道德因素，作为“生命”的一种特殊形态，其法律属性与处置规则在不同司法领域具有不同的斛释项。人体冷冻胚胎具有成为人的潜力，应给予特别的尊重，宜将其界定为人格化的“特殊物体”，其归属与处置应以协议为原则，以儿童最大利益保护、夫妻一方的特殊照顾等特殊事由为例外。当夫妻双方死亡后，生前并无将人体冷冻胚胎捐赠的共同意愿表达时，应以销毁为原则。但基于我国计划生育、失独家庭等特殊因素，可考虑立法赋予双方失独父母对“孙辈冷冻胚胎”以监管权和处置权，建议允许六十周岁以下且具有抚养能力的失独家庭对“孙辈冷冻胚胎”享有有限代孕权。