摘要:信仰是在法律职业形成的过程中形成的,法律职业共同的精神追求。法律职业信仰的表现形态包括法律信念、法律理念、法律观念、法律意识等,其核心是一种对法治的精神追求。
关键词:法学;职业道德
一、我国法学本科阶段法律职业道德教育的现状及其原因
1.国家统一司法考试中法律职业道德考核的分值偏低
2.法律职业道德领域的专业研究人员较少,师资缺乏
目前在法律职业道德领域内进行专业研究的人员较少,各高校中从事法律职业道德教育的师资严重缺乏。这也直接导致法律职业道德课程开设的困难。部分高校在法学教学计划中将法律伦理学作为法学选修课程。但是因为缺乏专业的师资,该课程一直没有真正开设。有些高校虽然开设了该课程,但是多由法理学或诉讼法学方面的教师担任主要教学工作。这些人员没有真正研究过法律职业道德,因此,该课程的教授也只能限于对有关职业伦理规范的讲解。另外,法律职业道德课程方面的教材和资料也相对较少,对于该课程的开设也有较大的影响,直接制约了法学本科阶段法律职业道德教育的发展。
二、完善法学本科阶段法律职业道德教育的措施
1.明确法律职业道德在法学本科阶段的目标和定位
我国目前司法改革中提到了“审判分离”,对于司法官不但要求具有成熟的司法经验、深厚的法学知识背景和一定的修养,还要求司法官具有公正清廉、忠于法律的职业道德。法律职业道德是法律职业者必备的素养之一,因此,法学教育必须重视法律职业道德的教育。我们应该改变目前对法律职业道德的忽视态度,在设立法学本科阶段的培养目标时,明确法律职业道德的内容。在确定法学本科专业核心课程时,法律职业道德应该成为核心课程之一。
2.加大法律职业道德在国家统一司法考试中的考核比重
3.探索多种形式的教学方法,提高法律职业道德课程的教学效果
法律职业道德的教学必须使法律职业道德要求内化成法律职业人人格的一部分。虽然不同的法律职业,具体的职业道德并不完全相同,但法律职业道德包括忠于法律,忠于职守,廉洁公正以及行为端正自重等,这是法律职业共同体共同遵守的职业伦理。法律职业道德教育的内容决定了在教学过程中不能单纯地对学生进行伦理道德说教,而是应该通过收集大量的法律实践资料,创设生动的法律职业场景,通过多种教学方法进行教学。大学本科阶段是法律职业道德培养和教育的关键时期,是法律职业人形成法律职业道德的重要阶段。在教学方面上,可以采用案例教学法、模拟法庭和法律诊所等教学方法,为学生提供道德情感体验的环境,使法律职业道德真正内化成他们的信仰。此外,也可以聘请具有较高的法律威望的专业人士为学生做法律职业道德方面的专题讲座,提高学生的道德认同。
4.培养法律职业信仰法律职业
信仰是在法律职业形成的过程中形成的,法律职业共同的精神追求。法律职业信仰的表现形态包括法律信念、法律理念、法律观念、法律意识等,其核心是一种对法治的精神追求。如果主体本身缺乏法律信仰和精神追求,没有规则至上的信念,没有权利本位与权力控制的观念,法治也很难实现。因此,在法学本科阶段的教学中,不仅是法律职业道德课程,其他法学课程包括理论性和应用的课程的教学中,都必须将法律职业信仰的培养作为其重要的内容。
参考文献
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2、法学专业双师型教师培养途径探析杨芳霞;李德恩;朱霞前沿2010-06-15
军校是我国培养社会主义军事人才的摇篮,是培养可靠的军队干部和优秀军事指挥官的重要基地。在我国全面推进依法治国的大背景下,军队正在积极开展依法治军建设,不断加强军队官兵的法律意识和法律素养已成为推动军队健康长远发展的必要保障。军校学员是军队建设的后备军和未来中坚力量。注重对军校学员法律意识的培养,不仅有利于促进军校学员在校园期间能够遵纪守法、严于律己,更有利于军校学员在进入军营甚至在退伍转业后的新工作岗位上,能够自觉维护法律权威、自觉遵守法律法规、自愿按照法律法规办事,不断增强依法办事能力和社会适应能力,从而成为我国国家安全、军队建设、社会建设和经济发展的坚决扞卫者、积极建设者和共同推动者。
一、法律意识概述
二、当前我国军校学员的法律意识现状
我国军事院校形成了良好的军事教育传统,随着数十年来军队严纲肃纪的重要举措和法律基础课程的开设,从整体上看,与同龄的其他非法律院校学生相比较,军校学员的法律知识水平和法律综合素质较高。但是,与现代法治要求标准相比,军校学员的法律意识还存在不少问题,还有待进一步改进和提高。例如:
(一)误认为人治比法治更“管用”
虽然经过法律课程的学习,绝大多数军校学员都认为法治具有积极作用和重要积极,但“人治”思想还在一些学员中存在,错误地认为由于中国自古缺乏法治传统,而部队具有特殊性,更强调服从长官命令,因而在部队人治比法治更管用,只要做到一切行动听从首长指挥、遇事及时请示汇报和抓好落实即可,因而在实际的生活和工作中,习惯于等待上级机关和领导的命令、指示,对法律法规的学习不积极、不上心,有的甚至“心中无法”,完全违背法治的原则和初衷。这是一种典型的人治思想,过分夸大了领导的作用,而忽视了法律的价值,需要坚决反对和积极引导、教育及改变。
(二)误认为法律仅仅是军队实现管理的工具
有的军校学员认为,法治就是用法律来治理,只是军队管理和治理的一种工具,自己只是一名普通士兵,是治理的对象而不是治理的主体,因而无需用心学习和掌握法律知识和法律理论;有的认为军事法主要规定了军人的军事义务,规定的权利也是为了义务目的而服务的,因此应主要强调军人的服从、奉献和牺牲,因而不能正确看到法律对权力的约束限制和对个人权利的保护作用,从而不能积极主动地运用法律武器来维护自身合法权益;有的简单地认为遵守法律就是遵守刑法,其他法律尤其是民事法律与自己关系不大,因而没必要学习掌握,有的甚至在侵犯他人合法权益后仍然全然不知。
(三)注重专业学习而轻视法制教育
一些军校学员和军校干部,错误地认为,专业学习才是真正的“硬指标”,法制教育只是应付上级检查的“软指标”,因而“只要专业能够学习好,其他都不是问题”;有的军校学员则认为,法律意识是作风和小节,法制教育什么时候都能够搞,因而无须立即抓,可以慢慢抓,因此造成一些军校的法制教育忙时放一放,闲时抓一抓,有时常常“挂空挡”,很不利于军校学员的法律意识的培养和提升。
(四)重视法律形式教育而忽视日常法纪教化和管理
一些军事院校为了逃避责任,简单地把形式化的法律教育放在嘴上、写在纸上、挂在墙上,并将其作为预防和治理各类事故、案件的“百宝箱”和“灵丹妙药”,因而放松对军校内部的日常法纪教化和综合性管理;有的军校学员错误地认为,只要不“捅娄子”、不制造出事故和案件,就不需要花大力气抓法制教育和作风建设,使得日常管理工作常常不能落到实处,从而严重影响了军校学员法律意识的真正培养和切实提高。
三、军校学员需要加强的几种重要法律意识
我国各军事院校要培养合格的、优秀的、一流的现代化军事人才,必须要坚持把培养和提高军校学员的法律意识和法律素养放在更加重要的位置。对于军校学员来说,应重点帮助他们培养和形成以下几种重要的法律意识:
(一)宪法和法律至上的意识
宪法是我国的根本大法,是一切公民和法人都必须遵循的综合性法律准则。实现依法治军和军队法治化建设目标,必须首先树立宪法至上的思想和理念。其次,军校学员要加强对民法、刑法等常用的法律知识的学习,树立法律至上的理念,使得法律权威不可动摇,法律规定深入人心,尊法、遵法、守法、用法成为军校学员学习、生活和训练的基本准则和价值追求。最后,经过多年的发展和积累,我国军事立法已经取得很大成绩,已基本形成了现代化的军事法律体系,但许多军事学员对军事法律的重视和学习力度还不够大,军事法律的权威还有待进一步加强。
(二)运用法律维护自身权益的意识
法律既规定了人们的义务,更赋予了人们的权利。权利意识,要求人们能够对自我权利进行积极认识和维护,对他人权利进行积极尊重和认同。权利意识是法律意识的核心,在军校法制宣传教育过程中,要加强对官兵个体合法权利的宣传和保护,帮助他们树立充分运用法律维护自身权益的意识。官兵在个人合法权益受到损害或侵害时,不能一味忍气吞声和随意放弃权利,要本着依法、有理、有据的方针,充分利用《宪法》、《兵役法》等法律法规,自觉维护和扞卫自身的合法权利和利益。
(三)权力必须受到限制和约束的意识
(四)“条令条例也是法”的意识
受中国传统刑罚观念的深刻影响,一些军校学员容易将法律简单地与刑法相等同和混淆,从而误认为军队中的条令、条例等军事法律只是制度,不是法律。因此,要通过有效的宣传教育手段,帮助军校学生自觉树立“条令条例也是法律,而且是重要的军事法律”的意识,从而自觉学习和遵守《纪律条令》、《内务条令》、《院校工作条例》、《政治工作条例》等军队条令条例,并积极抓好执行和落实,逐步养成按照军事法律办事的习惯。
四、增强军校学员法律意识教育和培养的对策思考
(一)科学设置法学课程,增强军校法制教育
(二)开展经常性的法制宣传,营造良好的法治校园文化
要充分利用军事院校的资源和优势,高度重视宪法、法律尤其是军事法律的法制宣传,努力发挥校园法制宣传员、法律教员、法律顾问等作用,积极开展普法知识竞赛、军事法律演讲比赛等校园法治活动,加强普法宣传,营造良好的法治校园文化氛围,使学员在不知不觉中形成学法、守法、尊法、用法的良好习惯。
(三)坚持严格管理部队,提升依法管理水平
把加强部队作风建设与加强院校法治建设有机结合,重视对学员的调配、轮训和学习指导,不断增强军校学员的法律知识水平和法律精神涵养;在从严管理军队的过程中,要坚持理论联系实际,仅仅引导学员正确处理好合法与合理、合法与合情的关系,自觉做依法办事、依法管理的践行者。同时,要加强依法治国的有关政治理论学习,坚决践行“三严三实”,坚决反对和遏制军队“四风”,营造良好的军队作风和守法护法环境。
五、结语
军校学员是军队建设和发展的中坚后备力量,是党领导下实现强军目标的关键力量。良好的法律意识和法律综合素质是军人社会适应能力的重要内容和重要方面。加强学员法律知识教育,增强学员法律意识,提升学员的法律修养和思想境界,是当前各大军事院校军事人才培养的重要共识和发展目标。在全面推进依法治国和依法治军、强军的时代下,加强军校学员法律意识的培养,既是适应社会趋势和潮流的必然要求,又是推进强军目标建设中的光荣使命。
参考文献:
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一、问题缘起
国际流域是指跨越两个或两个以上国家的河流的集水区域。截至2006年,全世界共有263条国际河流,流经200多个国家和地区,水量约占全球河流径流总量的60%,流域周围生活着全球约40%的人口。国际流域中蕴藏着丰富的淡水、生物、能源等资源,对流域各国的生产、生活等起着至关重要的作用。因此,为了本国利益,各流域国都力图在本国领土内最大限度地开发利用国际流域资源。但是,某些流域国在争夺开发利用权的同时,却怠于保护国际流域生态系统,甚至为了本国的短期经济利益,向国际流域大量排放污染物质或超量攫取水资源,导致某些国际流域生态系统严重损害。国际流域生态系统的损害反过来又加剧全球性水资源危机。曾被认为是取之不尽、用之不竭的水资源正缩小为一块“资源馅饼”[1]。
为满足本国的需求,各流域国对国际流域水资源这块“馅饼”的争夺日趋激烈,甚至发生对抗。例如,澜沧江—湄公河流域的中国、缅甸、老挝、泰国、柬埔寨和越南之间,尼罗河流域的埃及与埃塞俄比亚之间,约旦河流域的以色列和巴勒斯坦之间,恒河流域的印度和孟加拉国之间,底格里斯—幼发拉底河流域的土耳其和伊拉克之间,多瑙河流域的匈牙利和斯洛伐克之间的水资源争夺战经久不息,已经成为局势紧张的根源。
保护国际流域生态系统,使其资源得以可持续利用,平息各流域国在国际流域开发利用中国家与国家间利益的冲突、短期经济利益与长远生态利益的冲突,必须设置有效的制度。在设置具体制度之前,一个先决问题必须厘清,即国际流域生态系统的法律性质问题。国际流域生态系统的法律性质是国际河流生态系统保护制度建构的基础,决定着各流域国在国际流域的开发、利用及保护中享有何种权利,负有何种义务。
二、国际流域生态系统法律性质
国际流域生态系统的法律性质,主要有两种主张:一是认为国际流域生态系统是一种免费资源,可供各流域国无偿使用;二是认为国际流域生态系统是流域国的共同财富,各流域国在享用其带来的利益的同时负有妥善保护的义务。
(一)国际流域生态系统是否为一种财富
1935年,英国生态学家坦斯利提出了“生态系统”一词。自此以后,理论界及实务界纷纷对生态系统的概念、类型及功能等基本问题展开研究。时至今日,社会各界对何为“生态系统”已基本达成共识。一般认为,生态系统是在一定的时空范围内,各种生物相互之间,以及生物与外在环境之间通过物质交换、能量流动与信息传递而形成的一个系统的整体[2]。按分布区域和物种特征,生态系统可以划分为淡水生态系统、海洋生态系统、草原生态系统、荒漠生态系统等类型。其中,淡水生态系统根据水体是否流动又可分为湖泊、水库等静态淡水生态系统和流域、水渠等动态淡水生态系统。国际流域生态系统作为动态的淡水生态系统,是跨国界流域中的各种生物之间,以及生物与大气、河水及底质等共存环境之间进行持续的物质交换、能量流动与信息传递而形成的有机整体。
国际流域生态系统作为一种动态的淡水生态系统,所提供的生态服务主要表现在调节气候、固碳释氧、净化环境、维护生物多样性,补给地下水、提供美学享受和娱乐等各方面。国际流域生态系统不仅能够为人类提供生产生活所必需的物质产品,还维持了人类赖以生存和发展的生命支持系统,是当之无愧的人类宝贵财富。
(二)国际流域生态系统是何种形式的财富
财富是一个经济学上的概念。对于什么是财富,传统观念认为财富是具有使用价值的东西。古希腊著名思想家、史学家色诺芬在《经济论》中阐释了自己的财富论:“财富是那些诸如马、羊、土地等具有使用价值的东西”,而且,财富的核心在于利用。同一样东西是否为财富,需看人们会不会使用它。例如,“同一支笛子,对于会使用它的人是财富,对于不会使用它的人则无异于一块石头,而只有将它卖掉时才能转变为财富。”
古典经济学之父亚当·斯密认为,财富的源泉为劳动而不是金银,“世间一切财富,原来都是用劳动而不是金银购买的”。
马克思则对前人研究的成果进行了批判的继承,他将财富理解为社会财富,并将社会财富归结为劳动产品。
随着生态危机的出现,人类社会日益意识到,无论是何种形式的财富,都需要依托于自然生态系统的支撑。譬如,地球如果由于大气严重污染、水资源过度短缺等已不适于人类居住,那么这个地球上的所有物质产品的价值都将归于零。因此,在人类面临着严重的资源短缺,环境污染、生态失衡的形势下,人们在创造物质财富的同时,必须考虑第二种形式的财富———生态财富。生态系统就是一种生态财富,是一切物质财富的基础。
国际流域生态系统亦是如此。国际流域生态系统虽然并不直接体现为各种物质财富,但却成为这些财富的依托,只有在一个健康的国际流域生态系统的支撑下,流域国才能获得源源不断的水、鱼类等各种资源及各种生态服务。因此,国际流域生态系统虽不同于普通意义上的物质财富,但也是一种特殊形式的财富,即生态财富。
(三)国际流域生态系统是谁的财富
在地理上,国际流域跨越了两个或两个以上国家的国界,但在生态系统上,国际流域却无国界,是一个无法分割的天然整体。从纵向看,国际流域生态系统是一个线性的连续体,即从上游国源头,至各级河流流域,最后至下游国源尾的一个连续的、流动的、独特的、完整的系统。从横向看,国际流域中的河流与周围的溪流、河滩、湿地、死水区、河汊等形成了复杂的横向系统。河流与横向区域之间存在着能量流、物质流等多种联系,共同构成了生态系统。
从纵向看,河流与下层土壤及地下水等形成纵向系统,河川径流量、水文要素等在一定程度上要受到河底土壤及地下水状况的影响。国际流域生态系统具有整体性,无法似一般财富可以分割,而只能由流域各国共有,是流域国的共同财富。按照传统民法上的共有理论,共有分为按份共有和共同共有。按份共有是指共有人按照各自的份额分别对其共有财产享有权利和承担义务,共同共有虽指共有人对共有财产不分份额地享有平等的所有权,但是各共有人对共有财产是有潜在份额的,共有物在最终也是可以分割的。国际流域生态系统共有不同于传统民法上的共有。
除了流域国外,由于国际流域生态系统具有调节全球气候变化等重要作用,它不仅是流域国的财富,也是非流域国乃至全人类共同的财富。国际流域生态系统毕竟依附于流域国的领土,与流域国的国家主权紧密相连,权利的享有者和义务的承担者主要应为流域国。首先,在权利的`享有上,非流域国可以享有国际流域生态系统的某些生态系统服务,但是对于国际流域生态系统的“产品”,如水资源、鱼类资源等,由于国家主权限制,只能是属于国际河流流域共同体的权利。其次,在义务的承担上,国际流域生态系统保护的义务主要应由流域国来承担,但非流域国为改善全球环境,也可以通过援助项目、补偿基金等方式来资助流域国从事生态保护行为[7]。
三、国际流域生态系统保护的制度构建
“在缺乏有效治理或者社会制约的情况下,理性和自利国家很难实现集体行动”[8]。国际流域生态系统是流域国的共同财富,各流域国有共同保护的义务,制度的缺乏导致某些流域国更愿意选择“搭便车”而不是主动实施保护行动。推动流域国担负起责任,切实承担流域生态系统保护义务,合理有效的国际河流生态系统保护制度必不可少。
(一)国际流域生态系统保护制度构建应遵循的原则
法律原则不规定具体的权利义务及确定的法律后果,无法直接实施,但却是法的“灵魂”,是法律精神最集中的体现,在法律制度的制定和实施中起着重要的指引作用。在国际流域生态系统保护制度的建立和实施过程中,必须以一定的原则为导向,以保证国际流域生态系统保护制度内部的协调统一。
1.共同但有区别的责任原则
共同但有区别的责任原则由国际法中的衡平原则衍生而来,是发达国家和发展中国家在处理全球环境问题时应遵循的基本原则。共同但有区别的责任原则包含两个基本要素,即“共同的责任”和“有区别的责任”[9]。“共同的责任”是指各国不论大小、贫富、强弱,对保护全球环境的责任与义务是共同的。“有区别的责任”是指虽然各国对保护全球环境负有共同的责任,但由于各国尤其是发达国家和发展中国家之间,对全球性环境问题的产生所起的作用不同,在保护和改善全球环境中所负的责任也是有区别的。
在国际流域生态系统的保护上,也应遵守共同而有区别的责任原则。首先,各流域国承担的保护责任是共同的。国际流域生态系统是各流域国的共同财富,各流域国可以共享由生态系统产生的各种利益,同时,也负有共同的保护责任。其次,各流域国承担的保护责任是有区别的责任。由于对流域生态环境的恶化,一些国家负有主要责任,是他们的排污行为或发生的意外事故对流域生态环境产生了很强的负面影响,他们需要对流域生态系统的保护与恢复承担主要义务。此外,上游国由于所处的地理位置,其所实施的生态保护行为能惠及整个流域,对改善生态环境具有重要的作用。因此,在国际流域生态系统的保护上,经上下游国协商,在下游国给予相应补偿的前提下,上游国可以承担更多的责任。
2.权利义务相一致原则
权利是受到保护的利益,义务是社会主体对他人和社会承担的责任。权利与义务是一致的,不可分离。“没有无义务的权利,也没有无权利的义务”[10],当某主体主张或者行使某一权利时,就意味着其负有一定的义务。任何主体不能只享有权利而不承担义务,也不会只承担义务而不享受权利。
在国际流域生态系统的保护上,权利义务相一致原则主要表现在:第一,流域国保护责任的大小与其从国际流域中获得利益的多少成正比。获得利益越多,应承担的保护义务愈重。反之,如果流域国通过放弃大坝建设、放弃新建或扩建工矿企业、减少林木采伐量等自我限制行为或在本国境内采取植树造林、建立自然保护区、进行生态移民等积极措施以保护国际河流资源、保育生态环境,也应视其付出的大小给予其相应的权益。第二,贡献国的权利、义务与受益国的义务、权利是一致的。当流域国因他国的生态改善行为获有利益时,其作为受益国基于获得的生态利益对贡献国负有给予补偿的义务,生态利益获得国基于自身提供的补偿有获得生态服务的权利。
3.国际合作原则
环境保护领域内的国际合作原则是指所有国家,无论大小、贫富、强弱,本着全球伙伴精神,在平等的基础上,为保护、保存和恢复地球生态系统的健康和完整进行合作。
4.协商原则
(二)国际流域生态系统保护制度的主要内容
国际流域生态系统保护的制度构建主要应侧重于两个方面,一个是对“负”的行为即生态损益行为进行约束、惩戒,一个是对“正”的行为即生态增益进行鼓励、引导。
1.对生态损益行为的约束制度
目前,在国际水法中,对流域国严重损害流域资源与环境这种“负”的行为已有制度约束。《国际河流利用规则》第10条、第11条及《国际水道非航行使用法公约》第7条都明确规定,各流域国在本国领土范围内开发利用国际流域资源时,应采取适当的措施,以防止对国际流域造成污染或加重现有的污染程度。如果确已对其他流域国造成重大损害,负有责任的国家应该立刻采取合理措施消除不利影响,并对流域国所受损失进行适当补偿。这一规定对促使各流域国采取必要的措施以防止流域生态系统遭受严重损害,并在确有损害时维护受损国的利益都具有重要意义。但是,国际水法中确立的这一损害补偿制度还停留在初级层次,存在较多不足。首先,受损国只有在受到重大损害时才有权要求补偿或赔偿,而在致害国实施未对他国造成重大损害但却对流域生态系统造成一定危害的行为时未有相应的惩戒措施。其次,对致害后果进行补偿虽有必要,但这种事后的补偿,不仅花费高昂,也难以使得生态系统恢复到原初的状态。此外,国与国间还常因是否补偿、补偿多少等问题发生纷争,影响到国际关系。
2.对生态增益行为的激励制度
如前所述,损害补偿制度存在局限性,未对流域国的一般性污染破坏行为进行惩戒,更不能对流域国进行生态系统恢复和重建这种“正”的行为进行激励,这使得权利的享有和义务的承担处于不平等状态,不符合公平正义,也势必会影响各流域国保护流域资源与环境的积极性。在国际水法中,必须积极构建国际流域生态增益行为的激励制度,肯定及褒扬流域国的国际河流资源保护和生态环境改善行为。
生态增益行为激励制度主要为生态补偿制度。
首先,需完善国际公约等普遍性的国际法律文件。普遍性的国际法律文件具有重要的地位,为具体条约的制定、履行起着不可或缺的指引作用。《国际河流利用规则》《国际水道非航行使用法公约》等有影响力的国际法律文件已明确规定对水污染负有责任的国家应对同流域国所受损失提供赔偿或补偿,但却未体现生态补偿,这不利于激励各流域国对国际河流资源和流域生态环境进行保护和改善。因此,普遍性的国际法律文件中应规定生态补偿制度,明确贡献国可从受益国获得相应补偿。其次,要缔结国际河流生态补偿协议。国际水法作为国际法,法律约束力较弱,主要靠各流域国自觉行动,而不能像国内法一样可以强制执行。因此,在国际公约等普遍性的国际法律文件中规定国际河流生态补偿制度,还需要在流域国间签订相应的生态补偿条约,以明确相应的权利义务。
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1、孔子法律思想研究
2、孟子民本主义思想研究
3、神判天罚现象研究
4、礼治与法治
5、董仲舒法律思想研究
6、唐太宗法律思想研究
7、朱熹法律思想研究
8、道家法律思想研究
9、墨家法律思想研究
10、商鞅法律思想研究
11、韩非法律思想研究
12、法家法律思想研究
13、沈家本法律思想研究
14、中国古代法律思想的儒家化及其影响研究
15、中西法律文化比较研究
16、黄老思想与汉初文景之治的关系
17、法家思想与秦朝法制
18、论中国古代神权法思想的发展与演变
19、论西周神权法思想的特点
20、商、周神权法思想之比较
关键词:法学专业人才;社会需求;就业能力
一、调研对象基本情况
1.所在单位。我们针对不同单位的法律服务人员进行调研,其中在人民法院工作的占比20%,人民检察院占比26%,律所占比29%,企业、学校各占比1%,其他(司法局)为23%。其中,公安机关占比为0%,不是说法学生难以进入公安机关工作,而是此次调研问卷并没有向公安机关部门发放。在实践中,公安机关人员必须具备一定的法律知识,具备法学专业知识的毕业生能够进入公安系统工作,也是一个不错的选择。从调查中看,法院、检察院和律师事务所是大多数法学生钟爱的选择。
2.入职年限。在我们所调研的对象中,入职工作3年以下的占比26.25%,4—5年的占比18.75%,6—10年的占为25%,10年以的占为30%。
3.学历与毕业高校。对在职人员的调研中,本科学历的有65%,专科学历的有10%,硕士研究生有23.75%,博士研究生有1.25%。从数据中不难看出,在目前的法学专业用人单位中,本科学历所占比重还是较多的。然而,由于此次调研只有横向对比,没有纵向延伸,所以对于以后的法学专业学历趋势走向无法有一个准确预测,但不难得知,更高学历的研究生在就业时具有一定的优势。试想,在两个求职者没有很大差别的情况下,你是愿意录用一个本科毕业生还是硕士研究生呢?
在天津地区,在职人员毕业院校为“双一流”的占比32.5%,普通本科院校占比60%,专科院校占比7.5%。就目前形势看,普通本科院校虽然没有“双一流”学校的竞争力优势,但普通本科生也具有其优势,譬如工作时更加努力、谦虚谨慎。因此,用人单位不应该一味地设置高门槛,而应更加注重法学生的就业能力,给更多的法学应届毕业生一个锻炼自己、奉献自己的机会。
二、具体调研问题
1.用人单位是否要求您通过国家司法考试。在所调研的对象中,约65%的在职人员表示用人单位要求其通过司法考试,仅有35%左右的在职人员表示用人单位并无此要求。由此来看,在校期间认真学习专业知识,使得自己能够顺利通过国家司法考试,可以使自己在就业时更具竞争优势。
2.除了专业要求,用人单位对您还有哪些证书要求。根据在职人员的描述,用人单位要求最多的证书就是大学英语四、六级,高达56.25%,31.25%的人表示用人单位没有特别的证书要求,要求计算機等级证书的占了8.72%,而要求会计从业资格证书的占比最少,仅3.78%(会计从业资格证现已取消)。证书在一定程度上是对就业者能力的判定,有利于单位快速寻找到合适的求职者。从调研结果来看,求职者能够熟练掌握英语非常必要,毕竟目前英语仍是国际化的通用语言。对其他专业技能的掌握,目前还不是十分必要的元素,但随着高素质复合型人才队伍的建设要求,一个人掌握多种技能在求职时能够更具竞争优势,是十分明确的。
3.对于应聘者,贵单位以什么为标准进行初步筛选(多选题)?
4.对于应聘者,您认为下列各项能力中比较重要的是(多选题)。
表2是对用人单位人事部门“对于应聘者,您认为下列各项能力中比较重要的是”的数据汇总,可见用人单位更注重应聘者的分析解决能力与人际交往能力,各占比72.22%。能力中,居于次之的是思维反应能力与动手能力,各占比41.67%;独立工作能力占比27.78%;继续学习能力、口头表达能力与组织管理能力各占比14.29%;创新能力、适应能力、其他各占比0%。由此可以看出,分析问题、解决问题的能力及人际交往能力最受用人单位青睐。据此来看,在校期间应多注重培养自己对问题的分析解决及交流沟通能力。
三、存在的问题
1.用人单位的负责人认为,当前法学专业学生在就业中存在的主要问题有:用人单位需要具备较高职业能力或者专业技术能力的人才,对应届毕业生的需求总量减少;毕业生的就业定位不合理,期望值过高,择业过于挑剔;应届毕业生不符合用人单位要求的职业能力,缺乏工作经验,没有竞争力。
2.用人单位负责人认为,刚入职的法学专业学生在工作中表现出来的主要问题有:专业理论不扎实,知识面狭窄;经验不足,不能吃苦耐劳;责任性较差等。
3.在职人员认为,高等院校在对法学专业学生的培养过程中较突出的问题有:课程设置不合理;教学内容重理论轻实践;教学方法单一,不能与需求结合;学生缺乏课堂参与互动;校风、教风、学风不严谨;实习制度不规范,效果不理想;就业指导不健全,就业服务不完善。
四、解决法学专业人才就业问题的对策
不管是在职人员还是人事部门的负责人,大多认为大学生个人素质是影响就业能力的主要原因,学校教学模式、校园环境也会对学生就业能力素质的培养产生一定的影响。基于本次调研结果,为探索如何更好地提升法学专业学生的就业能力,使社会需求与校园培养目标相衔接,提升法学专业学生的就业率,提出一些建议。
1.树立正确的就业观。懂得找准自己的社会角色,确定好自己的社会位置。大学生在择业前应该对自己有一个正确的认识和评价,能够根据自己的兴趣、气质、个性及能力等因素,把自己放在最合适的位置上,既不过高估计自己,也不妄自菲薄,准确找准自己的社会角色,确定好自己的社会位置,有利于自身价值的实现。应届毕业生缺乏从业经验,应该处于一个虚心学习的位置,着眼于社会需要,树立正确的就业价值取向。
3.提高法学专业学生的实践能力水平,增强竞争力。突出培养方案中的实践环节,完善实践能力培养机制。法学专业本科教育中,学生实践教育不足,解决实际案件能力差,已经成为制约法学专业学生就业的一个重要问题,引起许多专家学者的重视。针对这一问题,应在培养方案中优化实践课程设置,培养学生的实践能力。法科学生的实践能力,是指法科学生运用法律知识,针对纠纷案件的事实进行法律分析,适用法律条文,提出司法建议或参与法律诉讼的能力,也就是分析和解决问题的能力。法科学生的实践能力应包括分析能力、思辨能力、动手能力等,应当在法学本科培养方案中进一步突出实践环节,改革实践性课程,以满足学生实践能力培养的要求。实践性课程不同于认同性课程,它不否认理论知识掌握的必要性,但也不止于认同式的掌握。它强调以理论知识促进学生实践性活动,以实践活动来消化和理解理论知识。其重心在于培养学生创造性解决问题的能力,培养学生敢于探索、敢于批评的科学精神,为从事法律方面的工作做好充分准备。
摘要:如何在实现正义(这是法学的最高价值目标)的过程中降低成本,是法学一个古老的追求。而正义和成本都是在人的演化过程中,为了生存和繁衍所发展出来的概念。连接了正义和成本也就连接了法学和经济学。
关键词:人性与法;正义;正义的成本;法律与经济学;熊秉元
一、人性与法
有限的理性和相對的利己性是人的两大特性。笔者认为,在一定程度上,法是人性的产物,同时也是人性的守门人。一个人的活动不会产生人际关系,也就自然不会产生对法律的需求。而当亚当和夏娃同时出现时,就不得不考虑到人与人之间的交集(人际关系),也就产生了对规则(法)的需求。法律的目的就是处理人的行为所衍生的问题。笔者认为,法在一定程度上是取舍,是平衡,有取有舍,从而平衡每个人相对平等的私人空间(权利)。正如美国大法官霍姆斯所说:“法律的本质不是逻辑,而是经验。”法律,不是来自司法女神的指引,而是来自于人际相处时的实际需要。法律的本质,便是由众多经验所归纳出的逻辑,再利用这些逻辑,去处理千奇百怪的人类事物。人的利己性(即一个人会根据自己的利害的考虑而决定“利他”的程度)间接促使法律成为平衡人与人之间利己程度的工具。人的理性(自主性、思考性)便直接将法律这一工具带到人们身边。而人性与法之间牵牵扯扯,“剪不断,理还乱”的关系绝对也没有如此简单能够被吃透。由于认知的限制,笔者不得不留下大片的想象空间。
二、“正义”的真实面孔
三、“成本(价格)”的引申
四、当法律遇上经济学
五、“向前看”,向“钱”看?
六、小结
笔者认为,不管是用经济学思维思考法律问题,还是站在经济学的角度思考法律实践,法学都需要这样一个坚强的后盾,或是这样一个强有力的队友,所谓“正义的成本”大概也就是这样的含义。当然,笔者的这种理念可能也只是一个浅层理解(正义的衍生需要成本的考虑,成本为正义的需求),“正义的成本”是一个需要笔者不断深入思考的领域,而笔者自认为法学初学者,有些理念稍显浅显。
[1]熊秉元.正义的成本[J].教师博览,2008,(04).
[2]张艳军.试析司法与民意的关系[J].贵州大学,2007,(05).
[3]科斯.厂商、市场和法律[J].特区经济,1992,(11).
论共犯实行过限的认定
——以赵某等共同抢劫案为例
关键词:共犯;实行过限;认定;部分犯罪共同说;行为共同说
Determinationofthelimitimposedontheaccomplice
———ThecaseofZhaoacommonrobbery
Abstract:Thisarticlethroughthe"accomplice"conceptualanalysis;"accomplicelimits"conceptanalysis"accomplicelimitsimposed"conceptanalysis,limitimposedonanaccomplicefoundseveraltheoriesinamorein-depthassessmentofthelimitsimposedthatanaccompliceinfindsreasonabletheory.AnalysisofacommonrobberybyZhaoconcludedthatthecasewas"acommonrobbery"onthisfactfindscontroversial,whetheritispartofthecrimetogethersaythereisacommonsaying,inthiscaseas"commonrobbery"isinappropriate.Whilecommonsayingfoundinthecase,inthelawandtheresultsofanyindividualresponsibilityaswellasonthedefinitionofcomplicity,arecommonandmorereasonablethansomecrime.Furthermore,knowledgesaidthatbeyondthecommonintentthatcompares,theknowledgeofthemorereasonable,butits"knowledgenoresistance"finds,thereisinsufficient.Finaladoptionofthelimitsimposedonanaccompliceidentifiedaspectsofassessment,findsthatthepresentcase,whilethejudicialstaff,relevantrecommendations.
Keywords:Accomplice;Implementthelimit;Identified;Partofthecrimeiscommontosay;Behaviorcommontosay.
目录
一、案例介绍
(一)案情简介
(二)审判意见
(三)争议焦点
二、共犯实行过限的认定
(一)共犯实行过限的概述
1.共犯的定义
2.共犯过限
3.共犯的实行过限
(二)共犯实行过限的观点评析
1.从共同犯罪违法构成上评析
(1)完全犯罪共同说
(2)部分犯罪共同说
(3)行为共同说
(4)认定比较
2.从共同犯罪责任要件上评析
(1)是否知情说
(2)超出共同犯意说
(3)认定比较
三、本案认定及其思考
(一)对本案的认定
1.从证据及违法行为事实上来看
2.从刑法理论上来看
3.从本案的量刑上看
(二)通过本案对司法实践中共犯实行过限认定的思考
结语
致谢
前言
随着时代的发展,各种犯罪也呈现出与时俱进的态势,如今的共同犯罪,由于其在违法形态上体现出各种复杂的犯罪构成,正如前苏联著名刑法学家A.H特拉伊宁在其《犯罪构成的一般学说》中所说:“共同犯罪的学说是刑法理论最复杂的学说之一”。
如所而知,共犯过限是共同犯罪中理论的重要研究问题之一;共犯中的实行过限又是共犯过限理论中的重要研究问题之一。因而在实行过限的认定上呈现出不同的共犯理论学说,如完全犯罪共同说、部分犯罪共同说、行为共同说以及是否知情说和超出共同犯意说。当然,各种学说的最终目的都是力求能更准确的认定共犯的实行过限同时区别于共犯的本质。于此,笔者以赵某等共同抢劫案为例,具体分析该案在认定上的一些争议之处,同时提出笔者对该案的一些看法。
法院审理查明:2012年9月1日23时许,被告人赵某、王某、刘某在绵阳市涪城区宏杰花园二楼“香颂咖啡”店内,因琐事与保安胡天某(男,61岁,本案被害人)争吵后,三被告人即共谋对胡天某实施抢劫后逃逸。后采用持西瓜刀威胁的方式,从胡天某处抢得现金人民币120余元逃离现场。
2012年9月16日、2012年9月29日,被告人刘某、王某、赵某分别被公安机关抓获归案。
上述事实,有以下证据证实:
1.被害人胡天某的陈述,证实其被抢劫的经过;
2.证人巩某、梁某、杨某的证言,证实了被告人赵某、王某、刘某的家庭情况;
3.现场图、现场辨认笔录,证实了现场的情况;
4.到案经过,证实被告人赵某、王某、刘某归案的情况;
5.户口资料,证实被告人赵某、王某、刘某现在均是未成年人;
7.被告人赵某、王某、刘某的供述,均供述他们抢劫的经过,其供述相互吻合并与其他证据一致。
上列证据,经庭审质证属实,本院予以确认。
法院认为:被告人赵某、王某、刘某以非法占有为目的,采用暴力手段,当场强行劫取公民财物,其行为已触犯国家刑律,构成抢劫罪。被告人赵某、王某、刘某犯罪时不满十八周岁,应当从轻或减轻处罚。公诉机关指控被告人赵某、王某、刘某犯抢劫罪的事实清楚,证据充分,本院予以支持。公诉机关关于三被告人的量刑建议适当,本院予以采纳。其被告人辩护人所提系未成年人,认罪态度良好等辩护意见成立,本院予以采纳并在量刑时考虑。为维护正常的社会管理秩序,惩罚犯罪,教育、感化、挽救失足青少年,根据被告人的犯罪事实、性质及对社会的危害程度等情节,依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第十七条、第七十二条之规定,判决如下:
一、被告人赵某犯抢劫罪,判处有期徒刑一年六个月,缓刑二年,并处罚金人民币2000元(缓刑考验期从判决确定之日起计算)。
二、被告人王某犯抢劫罪,判处有期徒刑一年六个月,缓刑二年,并处罚金人民币2000元(缓刑考验期从判决确定之日起计算)。
三、被告人刘某犯抢劫罪,判处有期徒刑一年六个月,缓刑二年,并处罚金人民币2000元(缓刑考验期从判决确定之日起计算)。
1.赵某等三人的共同犯罪中关于赵某抢劫的违法行为是否是共犯的实行过限;是应以共同的一罪进行非难,还是以各自的违法行为所构成的犯罪进行非难。
2.由于对共犯实行过限的认定错误,对赵某等三人的量刑是否与其侵害法益的违法行为相适应。
共犯,必须是共同于正犯的犯罪,还是只要共同于正犯的行为、因果关系即可,此一问题在当今大陆法系刑法学界仍存在激烈论争,不仅如此,在此问题上采取的立场不同,还会影响到其他具体共犯理论如共犯的错误等。因此,可以首先得出,“共犯”一词在概念上存在分歧。
我国刑法第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。于此,我国刑法理论除了使用共同犯罪概念外,还使用了“共犯”一词。但“共犯”这一词中外刑法理论上却具多重含义。最广义的共犯是二人以上共同实现犯罪的情形。广义的共犯是共同正犯、教唆犯与帮助犯一起的简称,即共同正犯与狭义的共犯结合在一起。于此,德日等大陆法系国家的刑法明文将任意的共犯分为共同正犯、教唆犯、帮助犯三种形态。而狭义的共犯仅指教唆犯与帮助犯,其与正犯相区别。而我国刑法没有使用正犯与狭义共犯的概念,因此,我国刑法中的“共犯”即共同犯罪,是二人以上共同故意犯罪的情形。其并非像最广义的共犯那样,可能包括共同过失而实现犯罪,又并非像德日等国刑法明文规定的任意共犯只包括共同正犯、教唆犯、帮助犯三种形态。因此,我国刑法中的“共犯”,极具中国特色,是中国特色法治理念在刑法中的产物。其既可指共同犯罪中犯罪人的分类,如教唆犯、帮助犯;又可指共同犯罪的分类,如共犯过限、共犯实行过限等。如何科学、合理的运用“共犯”的概念,则要结合具体的问题。
共犯过限,是共犯理论中重要的理论之一;同时也是司法实践中在共犯处理问题上相对复杂的问题之一。即是在共同犯罪中,部分共犯人故意或过失地实施了超过共犯的行为而成立的犯罪形态。
纵观世界各国关于共犯的刑事立法和对共犯的理论研究,在刑事立法上对共犯过限作出明确规定的只有俄罗斯、意大利等少数国家。我国只有在封建社会时期才有在刑事立法上对共犯过限作出过明确规定,如《唐律》和《宋刑统》中关于共犯过限的举例规定。新中国成立以来,无论是79刑法还是97刑法,均没有明确规定之。
在共犯过限的理论上,学者们对此的认识可以说是“百家争鸣”,但归结起来主要就两种争论,即共犯过限是属于共犯的错误理论问题,还是共同犯罪理论问题。对于前者如日本的大谷实教授认为,共犯的错误,是指共犯所认识到的犯罪事实和正犯所实施的犯罪事实之间的不一致;西田典之教授认为,共犯中也存在抽象性事实的错误的问题,称为“共犯过剩”;我国的陈兴良教授在其《共同犯罪论》第二版中,也是把共犯实行过限放在共犯的认识错误里面的。对于后者如德国的主流学说认为,在共同正犯者之间犯意联络不一致的情形下,各共同正犯者只对其责任层面的故意范围内的行为负责,对于其他过剩者的行为不负任何责任。如耶赛克教授认为,共同正犯者的责任是在共同行为意思所及的范围内,超出这个范围的单个参与者的行为将被视为单独犯个人的责任。
对此,笔者认为,共犯过限实则是共同犯罪理论的一个问题,因为共犯的错误论主要是解决行为人对行为事实与违法构成的不正确认识而产生的相应问题的。而共犯的过限则主要解决,在共同犯罪中,部分共犯人故意或过失地实施了超过共犯的行为而产生的相应问题的。其在根本上不存在认识错误的问题,因为行为人的“犯意不一致”并不等于其主观“认识错误”。
对于共犯过限,其基本类型有重合过限与非重合过限、实行过限与非实行过限、单独过限与共同过限以及故意过限与过失过限等。
共犯的实行过限,是指在共同犯罪中,部分共犯人实施了超过且重于共犯共同行为的共犯形态的犯罪。
对于共犯的实行过限,其可分为共同正犯的实行过限、组织犯的实行过限、教唆犯的实行过限、帮助犯的实行过限等。
共同正犯的实行过限是指,在共同犯罪中,部分正犯实施了超过且重于共犯共同行为的共犯形态的犯罪;组织犯的实行过限是指在有组织的共同犯罪中,部分犯罪人实施了超过犯罪组织规定的共犯形态的犯罪;教唆犯的实行过限是指,在共同犯罪中,被教唆人实施了超过且重于教唆犯所教唆的犯罪;帮助犯的实行过限是指,在共同犯罪中,实行犯实施了超过且重于帮助犯所帮助的犯罪。
共犯中的实行过限,如前所述,其实则是共犯理论的问题,是指在共同犯罪中,部分共犯人实施了超过且重于共犯共同行为的共犯形态的犯罪。
首先,共同犯罪是指二人以上“共同”实施了犯罪。其次,何为“共同”,何为“实行过限”,在认定方面,从共犯违法构成上,刑法理论上存在三种学说,即完全犯罪共同说、部分犯罪共同说、行为共同说;再次,从责任要件上,刑法理论上主要有是否知情说、超出共同犯意说以及对“知情不阻”的理解。
完全犯罪共同说的理论起源于客观犯罪理论。特别重视犯罪的定型性。而以特定犯罪的存在为前提。所谓“共同”,就是以同一犯罪的意思,对同一犯罪事实的协同加功。该学说认为共犯是两人以上共同对同一法益实施犯罪的侵害,即“数人一罪”。成立共同犯罪必须二人以上共同实施特定目的的犯罪(犯意共同),即二人以上只能就完全相同的犯罪成立共犯。例如,甲乙两人相约抢劫丙,两人都有特定的犯罪目的,因而,两人成立共犯,又如,甲乙两人相约“收拾”丙,结果甲将丙打成重伤,乙对丙实施了抢劫,如果按照犯罪共同说,甲乙两人就不成立共犯,而只能分别定罪处罚。这样的结论虽然严格限定了共犯的成立,然而,用此观点来认定和处罚共犯的实行过限,却没有考虑到法益侵害的具体事实。
部分犯罪共同说的理论源于完全犯罪共同说的框架内,即即数人所共同实施的犯罪,纵然不属于相同的构成要件和过限的行为,但是在不同的构成要件和过限行为不之间,如果存在同质重合的关系时,则在同质重合的限度内,成立共同正犯。如前所举例,甲乙两人相约“收拾”丙,甲以伤害的故意、乙以抢劫的故意共同加害于丙时。只能在故意伤害罪的范围内成立共犯,即乙抢劫的实行过限。用此观点来认定共犯的实行过限,补缺了完全犯罪共同说的缺陷,考虑了到法益侵害的具体事实。
行为共同说,其伊始为主观主义犯罪论学者而提倡和支持,其认为行为是犯人主观恶性的表现,即数人由共同行为而各自表现其主观恶性以实现各自的犯罪(主观主义的行为共同说)。“二战”后,因时事变迁,人权保障思想抬头,纯粹主观理论的行为共同说日渐落寞,于是德日等大陆法系国家的学者们开始从构成要件理论即客观主义的立场,重新解释行为共同说,即从违法的构成要件该当行为相同来认定。该学说认为,共同犯罪是指数人共同实施了刑法上的违法行为。而不是共同实施了特定的犯罪。即各人因共同的行为而实现了各自的犯罪,因此,对于共同者的故意,在所肯定的共同引起的法益侵害的范围之内,在不同的犯罪(罪名)之间亦可成立共同正犯。其本质特征是,在数人共同的行为造成法益实害或侵害危险情况下的“数人数罪”。用行为共同说来认定共犯的实行过限,实则直接而简单,同时,更考虑了到法益侵害的具体事实。
有学者认为,行为共同说是立足于“行为无价值论”的立场,而犯罪共同说则立足于“结果无价值论”的立场。如果坚持从“造成法益侵害的结果”的角度考察共犯的构造的话。则应采纳部分犯罪共同说的主张。其实非然,如今的行为共同说是指违法构成要件的行为共同说或者客观主义的行为共同说,在违法的构成要件方面仍然坚持客观主义,因为违法的构成要件一方面是指犯罪构成的类型性定义,另一方面是指犯罪的违法性是是对犯罪结果的否定,即结果的无价值。行为的共同是指基于客观违法的共同行为,正如张明楷教授认为,行为共同实质构成要件的重要部分共同。但考虑到共同犯罪是违法构成要件的共同,以及关于共犯的非难原则,笔者认为,虽然部分犯罪共同说与行为共同说均站在客观主义的立场,虽然两者在对具体案件认定的结论上基本相同,但行为共同说比部分犯罪共同说更合理、更直接,对共犯的实行过限问题上的体现说明了这一点。
从违法构成要件来说:如例,甲乙两人相约“收拾”丙,甲以伤害的故意、乙以抢劫的故意共同施暴于丙,结果甲实行过限,将丙打死。共同施暴后甲抢了丙3000元人民币,乙走了。部分犯罪共同说认为甲乙两人在故意伤害(致死)罪的范围内成立共同犯罪,甲因其符合抢劫罪的违法构成要件而定为抢劫(致死)罪。然而,对于甲,其在违法事实上是以抢劫的方式劫财,在违法构成要件上,符合抢劫罪的违法构成要件;对于乙,在违法事实上是故意伤害(致死),在违法构成要件上,符合故意伤害罪的违法构成要件。甲乙两人在违法事实和违法构成要件上有重合的部分,但并非甲乙两人在故意伤害(致死)罪上成立共同犯罪。因为如果这样认为的话,甲的一个行为所产生的结果触犯了两个罪名,一个抢劫罪,一个故意伤害罪,最终对甲认定为抢劫罪是因为“法条竞合”或“想象竞合”。“法条竞合”即抢劫罪为特别法条或重法条,而故意伤害罪为普通法条或轻法条;“想象竞合”即对甲的一个行为侵害了两个法益而以抢劫罪从一重。
“法条竞合”方面,从刑法分则看来,抢劫罪与故意伤害并非法条竞合,两罪并非特别与普通或重与轻的关系,即两罪并非包容与被包容的关系。更为关键的是,如果认为两者成立法条竞合,那么甲的行为只应认为构成单纯的一罪,而没有实质上认定其构成数罪的意义。既然甲的行为本来就只能成立一罪,根本没有成立数罪的可能,那怎么能说甲单独成立抢劫罪之外,又与乙成立故意伤害的共犯呢
“想象竞合”方面,甲原本成立数罪,将甲的行为认定为既符合抢劫(致死)罪又符合故意伤害(致死)罪就有了实质根据。然而,就甲的犯罪形态的认定而言仍发生问题,于此,部分犯罪共同说内部的主张也不一致。有的认为,甲、乙在故意伤害(致死)罪的范围内成立共同正犯,最终甲承担抢劫(致死)罪的责任,乙承担故意伤害(致死)罪的责任;有的则认为甲乙成立故意伤害(致死)罪的共同正犯,但甲承担抢劫罪的责任,乙承担故意伤害(致死)罪的责任。如果认为甲承担抢劫(致死)罪的责任,则必然在致丙死亡的事实上重复进行非难。因为,在说甲构成故意伤害(致死)罪的共同正犯的时候,已将丙的死亡结果评价在甲的行为之内了,而将甲的行为又单独定为抢劫罪致人死亡显然是将丙的死亡结果重复评价了,而为刑法的人权保障机能与侧地贯彻“一次责任”原则,只能将甲抢劫致人死亡的行为。认定为一般的抢劫行为(即不评价致人死亡这一加重结果行为)。但是如果不对甲致人死亡这一加重结果行为进行非难,而只对乙承担故意伤害致死进行非难的话,则无法回答为何最终的死亡结果只由具有轻罪的乙承担的问题。这样的处理结果显然是不公平的。
从共犯的非难原则来说:对共犯人进行非难,即要全面贯彻责任主义原则。如所共知,近代以前,对应当受到刑事处罚的行为人实行的是客观责任与团体责任。客观责任即只要造成客观危害,就要对行为人进行非难;团体责任(如连带、株连九族等),即既要违法,不仅追究行为人个人责任,还要追究与行为人有关联的人的责任。这两者无疑不合理。而近代以后对犯罪行为人实行的是主观责任与个人责任。主观责任是指行为人实施了侵害法益的违法行为,产生了违法结果,根据其责任能力,故意或过失,违法认识可能性或期待可能性而追究其责任;个人责任是指对行为人实施的违法行为而产生的违法结果,只能根据其个人的责任能力等来追究其个人的责任。
现代刑法,为保障人的民主和自由,必须全面而彻底的贯彻个人责任原则。因此对共犯人进行非难,同样全面彻底的贯彻个人责任原则。而部分犯罪共同说则带有团体责任之嫌疑,如前所举例,甲乙两人相约“收拾”丙,甲以伤害的故意、乙以抢劫的故意共同施暴于丙,结果甲实行过限,将丙打死。共同施暴后甲抢了丙3000元人民币,乙走了。甲乙两人在故意伤害(致死)罪的范围内成立共同犯罪,甲因其符合抢劫罪的违法构成要件而定为抢劫(致死)罪。甲乙两人中,导致丙死亡的是甲,甲应当承当抢劫致人死亡的责任,然而,乙并没有伤害并致死却承担了致人死亡的责任。明显违背了个人责任主义的原则。
在对共犯责任判断上,刑法理论上和审判实务中,对于共犯实行过限的认定,一般都持是否知情说,即在共同实行犯罪的情形下判定实行行为是否过限的基本原则是看其他实行犯对过限行为人的过限行为是否知情。即如果其他共犯人对过限行为人的过限行为根本不知情,则毫无疑问,该过限行为人成立共犯的实行过限,对其所实施的过限行为独自承担责任;如果其他共犯人对该过限行为人的过限行为知情,除非其他共犯人已经明确而且尽力的阻止了该过限行为人,否则不成立共犯的实行过限,对过限行为人的过限行为共同承担责任。
超出共同犯意说,主要是在处理共犯实行过限的一种理论学说,在司法实践中使用较少,但该学说无不有理,该学说认为,在共同的犯罪下判定实行行为是否过限的基本原则是看部分行为人的实行行为是否超出了所有共犯人的共同犯意。如果该行为人的行为已经超过所有共犯人的共同犯意,则对于其过限行为所产生的违法结果独自承当责任,反之则共同承担责任。从刑法理论上来说,该学说对于共犯是否过限的非难处罚相当符合罪行相适应原则和刑法的责任主义。但在司法实践中,却实难认定。因为过限行为人是否超出共同犯罪的共同犯意实难证明。
通过查阅本案证据卷,得出如下:
姓名
询问
故意伤害
抢劫
赵某(被告)
第一次
无共谋,赵实行
第二次
王教唆,赵、王实行,刘帮助(提供刀具)
王教唆,赵、王实行
第三次
赵、王实行
赵实行
第四次
王某(被告)
赵教唆,赵、王实行,刘帮助(提供刀具)
赵教唆,赵实行
刘某(被告)
胡天某(被害人)
王、赵实行
因而,从证据及违法行为事实这方面来看,法院将三人认定为抢劫罪的共谋共同正犯明显难以成立。笔者认为,从证据及违法行为事实这方面来看,赵某实为抢劫的行为事实,而王某和刘某实为故意伤害的行为事实。
认定共犯在刑法理论上的上述三种学说,即完全犯罪共同说、部分犯罪共同说和行为共同说。而无论从那种学说,都不能得出赵、王、刘三被告人为抢劫罪的共同正犯。分别如下:
对于本案,如果用完全犯罪共同说来认定,该三人明显不成立抢劫罪的共谋共同正犯。因为,其一、该三人犯罪的意思共同,但不同一;其二、该三人的实行行为并非同在一犯罪构成内,即不符合完全犯罪共同说的“数人一故意一罪”。同时该学说因为没有考虑到法益的侵害事实而基本被淘汰,尤其是德日等大陆法系国家中已基本无人主张。
用部分犯罪共同说来分析,赵、王、刘三人都有对胡某的伤害行为事实和伤害故意(刘提供物理上和心理上的帮助)。因为抢劫罪和故意伤害罪在罪质上有重合的范围,只是赵某在实行抢劫方面过限。因此,该三人在故意伤害罪的范围内成立共同犯罪。而在抢劫方面的过限行为,因赵某在客观上符合抢劫罪的违法构成要件,其行为具有违法性,同时在责任非难方面又是抢劫的故意,则对赵某单独定抢劫罪即可。由于部分犯罪共同说在认定共同犯罪时继承了共同犯罪说的优点,严格限定了共犯的成立,同时还考虑到了法益的侵害事实,即一方面体现了刑法的自由保障机能,另一方面更体现了刑法的法益保护机能,因而,在我国刑法关于共犯的认定方面成为通说。
用行为共同说来分析,只要认定赵、王、刘三人共同“收拾”被害人胡某就应认定为该三被告人成立共同犯罪,只是赵某“抢劫”过限。即该三被告人共同违法的伤害胡某。通过对犯罪构成和犯罪构成事实的分析和结合,赵、王、刘三人无疑构成共犯。而对于该三被告人的责任则根据各自的故意内容分别认定,即王、刘构成故意伤害罪,赵构成抢劫罪。由此可见,行为共同说认为共同犯罪的“共同”是指违法阶段的“共同”,而非责任阶段的“共同”,对共犯的认定来的更直接,更简单明了。因此,共同正犯的成立不要求共同的故意,也不要求共同的罪名,即“数人数罪”。
通过对完全犯罪共同说,部分犯罪共同说,行为共同说来分析,完全犯罪共同说没有考虑到法益的侵害事实在对共犯的认定上已被抛弃。而本案,在认定结论上,部分犯罪共同说和行为共同说都趋于一致,没有争议。因而,无论从部分犯罪共同说还是行为共同说,法院对赵、王、刘三人认定为共谋的共同抢劫,对于赵某的单独抢劫实行过限,在刑法理论上无疑没有相应的支撑。
同时,对赵某事前的抢劫故意和事后独自的抢劫行为,用是否知情说来分析,王、刘二人对此根本不知情,对于抢劫的层面何来共同犯罪之理。同时,笔者认为,即使王、刘二人对此知情,只要王、刘二人并未为赵提供物理或心理的帮助,对王、刘二人都不应该以抢劫罪的共犯来处理。
由法院于对赵、王、刘三人在共犯实行过限的认定上出现错误,自然,在量刑上也必然出错。如对王某和刘某的量刑显然不公,显然不符合刑法的罪行相适应原则和责任主义原则。
对于本案的量刑:“被告人赵某犯抢劫罪,判处有期徒刑一年六个月,缓刑二年,并处罚金人民币2000元(缓刑考验期从判决确定之日起计算)。被告人王某犯抢劫罪,判处有期徒刑一年六个月,缓刑二年,并处罚金人民币2000元(缓刑考验期从判决确定之日起计算)。被告人刘某犯抢劫罪,判处有期徒刑一年六个月,缓刑二年,并处罚金人民币2000元(缓刑考验期从判决确定之日起计算)。”
通过对本案事实证据适用刑法理论的分析,本案首先在罪与非罪、此罪与比彼罪上认定不当,然后基于对罪名的认定不当儿不当或错误的量刑。即一方面违背事实与证据,违背法律的准绳;另一方面违背罪刑相适应主义,违背责任主义。因此,在量刑上实为不妥。
从量刑原则上来看:刑法第五条【罪责刑相适应】刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。而本案,法院在量刑时或许根本没考虑刑法第五条之规定。
从事实证据上来看:基于前文的论述,赵、王、刘三人只能是在故意伤害胡某的层面构成共同犯罪,赵、王实行,刘帮助。即赵、王为共同正犯、刘为帮助犯,对于赵某抢劫的过限行为,只是赵某单独的事情。法院对此三人以抢劫罪定罪后按抢劫的性质量刑于三被告人的违法事实不相符合;同时,在量刑时,没有区分主犯、从犯,教唆犯、帮助犯,对该三被告人都以直接正犯而量刑,明显违背事实,同时滥用共犯的“部分实行全部责任”。
因此,笔者认为,本案在量刑上,应根据赵某等三人各自的违法行为事实、犯罪情节,各自应当承担的刑事责任分别量刑。
综上所诉:笔者认为,本案最主要的问题在于对赵、王、刘三人共犯的实行过限的认定上出现错误,因认定出错,自然在量刑上也会出错。对于本案,首先,赵、王、刘三人因由共同的伤害胡某的违法行为,而成立共犯;其次,对该三人进行非难应以其个人的主观故意、责任能力,违法认识可能性以及期待可能性等,进行各自的非难。即对赵某应直接以抢劫罪定罪处罚;对王某和刘某应以故意伤害罪定罪处罚,其中对王某以故意伤害罪的实行犯处罚,刘某以故意伤害罪的帮助犯处罚。
通过赵某等共谋抢劫一案的分析,笔者认为,对于共犯中的实行过限的认定,司法工作人员在司法实践中应当如下:
第二,司法工作人员在处理共犯中的实行过限的案件时,应当首先从违法层面判断是否成立共同犯罪,然后从责任层面个别地判断参与的数行为人各自的故意是否有责任,以有及何种责任,而进而符合刑法分则规定的何种罪名。
第三,司法工作人员在对共犯中的实行过限做好认定后,应当根据刑罚的量刑原理、具体案件的犯罪事实构成、是否存在量刑的阻却事由,正确量刑,做到罪行相适应,全面贯彻一次的、消极的责任原则,禁止对同一犯罪重复评价、间接非难。
第四,司法工作人员在平时工作之余,应当加强法学知识的理论修养,尤其是从事刑事案件的司法工作人员,更应注意加强对刑法理论的修养。因为,刑法作为一个特殊的部门法,在处罚方面,是所有部门法中最严厉的一个。其处罚的范围,不只有财产方面,还有人的自由方面,更且,还会剥夺人的生命。如果司法工作人员对刑法理论的修养不够,在具体的司法实务中,很可能会出现很多冤假错案,进而损害人的民主和自由;损害刑法的法益保护机能和人权保障机能;损害刑法的安定性。
共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪的情形。共犯的实行过限,是指在共同犯罪中,部分共犯人实施了超过且重于共犯共同行为的共犯形态的犯罪。
本文借助赵某等共同抢劫案,较深入的分析了共犯的概念;共犯中的实行过限在刑法共犯理论认定问题上的几种不同学说,即完全犯罪共同说、部分犯罪共同说、行为共同说以及是否知情说和超出犯意共同说。得出无论在司法实践中还是在刑法理论研究上,部分犯罪共同说与行为共同说都立足于犯罪的客观违法结果,两者虽为不同的推理方式,但最终得出的结果基本相同,但一方面,行为共同说在犯罪的违法结果和个人责任的追究上更趋于合理;另一方面,因行为共同说在对共犯中数故意的认定上更直接更简单,因而笔者深赞同之。同时,对于是否知情说和超出共同犯意说两者,笔者认为是否知情说相对更合理。但,是否知情说也存在不足,当然不足之处主要在于对“知情不阻”的认定。于此,笔者赞同肖本山博士的观点。
同时,对于司法实践中,司法工作人员在处理共同犯罪方面的案例时,尤其是在处理共犯实行过限的这类案例时,笔者不才,提出一些意见,待司法工作人员采纳。
用一句曾经在学生会工作时常说的一句话:“时光荏苒,如白驹过隙”。四年的大学生涯即将到站,人生的下一班征程又将启航。经过数日的构思、阅读、交流和写作,我的本科毕业论文终于顺利完成,欣喜之余,回首四年的岁月,感慨万千,于此,深感谢意。
首先,衷心地感谢我的论文导师张正印老师。本课题在选题及研究过程中得到张老师的亲切关怀和悉心指导,从选题到定稿,都凝聚着张老师的心血与辛劳。张老师多次询问研究进程,并为我指点迷津,帮助我开拓研究思路,精心点拨、热忱鼓励。张老师精益求精的工作作风,求实的科学态度,严谨的治学精神,让我终生受益无穷。对老师的感激之情是无法用言语表达的,在此谨向张老师致以诚挚的谢意和崇高的敬意。
其次,我要感谢学院各位老师。学校为学生的学习成长提供良好的学术氛围及优美的环境,为我们提供了展示青春的舞台。我们的任课老师,尤其是何显兵老师,在课堂上的激情洋溢的讲解仍时常浮现在眼前,课堂下的敦敦教诲使我铭记于心。自从进入学校以来,学院的领导和老师都对我的成长和进步给与了极大的关心、支持和鼓励。
再次,我还要感谢周围的同学,感谢你们这四年来对我学习和生活上的帮助和照顾,正是因为有了你们,才使得我的大学生活变得如此灿烂。
最后,还要要感谢的是我的家人,你们的理解和支持永远是我成长道路上最温暖的慰藉。
人生的道路有许多的坎坷,不是一条通往光明之路,有痛苦,有伤心,有无助,也有面对一切所不能忍受的,这就是生活。但是生活中确实有许多美好的东西,有些时候你不会看到它的本身的色彩,如果你用这一种方式感受不到的话,不妨换一种方式去感受,也许它正是你所需要的那种生活方式。千万不要放弃生活,你放弃了它,生活也就放弃了你,人生贵在的是感受,会感受才会有幸福,在生活中如果你感受的多了,那你才会感受到生活中的美好,你才会知道你在前世所选择的是今生的最正确的人生路。我在西南科技大学的人生就是这样。西南科技大学“厚德、博学、笃行、创新”的校训将永远记于心中。四年的大学生活给予我许多珍贵的财富,教会我许多难能的品质。在以后的人生道路上,我将勇敢地不断前行。
衷心祝愿:西南科技大学明天更加美好!西南科技大学法学院明天更加美好!
西南科技大学法学院的全体老师生活更美好!
[1]张明楷:《刑法学》,法律出版社,2011年版。
[2]高铭暄、马克昌主编,赵秉志执行主编:《刑法学》,北京大学出版社,2011年版。
[3]陈兴良:《共同犯罪论》,中国人民大学出版社,2006年版。
[4]〔日〕大塚仁:《刑法概说》,冯军译,中国人民大学出版杜,2009年版。
[5]〔日〕山口厚:《刑法总论》,付立庆译,中国人民大学出版社,2011年版。
[6]〔日〕西田典之:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社,2007年版。
[7]〔日〕大谷实:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社,2003年版。
[8]肖本山:《共犯过限论》,中国人民公安大学出版社,2011年版。
[9]阎二鹏:《共犯本质之我见》,载《中国刑事法杂志》,2010年第1期。
[11]王永茜、胡菲:《共犯的处罚根据与共犯的认定》,载《河北法学》,2012年第8期。
[12]周光权:《量刑程序改革的实体法支撑》,载《法学家》,2010年第2期。