本文选自《法学论文写作》第一讲选题
选题的过程,大体有三个阶段:从阅读或者讨论中获得灵光一闪的思想,从中提炼出问题;有了初步选题后,做先期调研;最后,在调研和讨论的基础上,调整论题。
01
提出问题
好题目不是天上掉下来的。一个无知无识的头脑是不可能提出有意义的问题,能够找到一个饶有兴味问题的人必须是有知有识,往往还需要敏锐的洞察和艰苦的追寻。它是在阅读、听讲、交谈或者辩论中,你追问的隐约浮现的问题,你抓住的一闪而过的灵感,你冥思苦索的纠结。
下面结合我自己的所闻所历,讲几个事例。
如果你发现常识的见解有问题,那你从中切入,很可能会发现一个有意思的问题。例如,传统的观点认为,英国不存在违宪审查;而我接触到的事实是,英国法院实际上以多种方式回避、排除乃至抵制议会立法的适用,客观上起到与其他国家违宪审查同样的作用。那,这算什么呢?于是,有了我的《没有宪法的违宪审查:英国故事》。
如果你跟人家争论,你认为自己很有道理,却无法说服,甚至难以说清,那背后很可能蕴藏着深刻的理论分歧,需要好好挖掘。我的博士论文、也就是后来成书的《实质法治》,就是源起于刘燕文案件之后的争论。我深信,正当程序、信赖保护、平等、适度等法律原则应当是法律体系的一部分,是法官判案的依据之一。但是,对手的质疑是无法回避的:我们该到哪里去寻找这些不见于法条的所谓的法律原则?我们该如何适用这些边界如此模糊的法律原则?我们如何保证对公正的追寻不会沦为法官的专断?这些三言两语回答不了的问题,也许值得用一篇论文去回答。我写《何以合法?对“二奶继承案”的追问》,也是起因于争论。我不认同法院的判决,但又觉得一些学者对法院判决的批评(特别是“以德入法”的指责)有问题。萦绕我的问题是:法院究竟应当如何判决才是合法的?
02
先期调研
在初步阅读文献的基础上,可以拟写一个写作提纲。提纲可以澄清思路,也可以使作者一目了然地看出自己的思路是否前后一致。还可以列一个参考文献目录,使自己明白要看和要找的资料。与人讨论自己的论文构思,也是一个好办法。目前,研究生论文写作要求经过“开题”环节,老师们在开题时所提的意见值得重视。
1.是否还值得写?
如果一个问题已经有很多讨论,已经形成成熟的观点,甚至已经达成共识,再增加你一篇也没什么意思。例如,围绕当下行政诉讼法的修改,主张纳入抽象行政行为,扩大行政诉讼受案范围,行政诉讼中应当允许调解,可能就没有多少新意可言。围绕行政程序法的制定,阐述什么正当程序原则,也没有什么新意可言。泛泛地讨论行政法的原则、法律解释方法、行政裁量的控制,我也怀疑能够写出什么新意。
需要强调的是,问题是否成熟不完全在于这个主题下已经有多少篇论文了,而在于问题是否被人看到了、解决了。三、五篇优秀论文,也许就能够把某个问题说得非常明白,无以复加;被人狂轰滥炸过的主题,尘埃落定之后却很可能发现留有大块死角。
还要强调的是,你查找时使用的关键词也可能妨碍你的视线。人家已经有很多讨论,但不是用你的词汇讨论,你的查找很可能是无效的。这个问题在第二讲“文献”中将专门讨论。
2.是否写得了?
值得写的问题,你不一定写得了。有的是因为资料难求,有的是因为自己知识储备差得太多。所以,要看看是否能够获得足够的资料,或者自己是否有能力驾驭。
文献查找是个工夫活,不下工夫肯定不行,但资料难求的问题可能真不好解决,下了工夫也不一定行。有几个学生想研究中外交通事故责任认定规则的差异,但查阅书籍、法条和判例都没有想要的东西。我猜,那些东西基本上不在这上面,而可能在街头执法者和基层裁判者的手中,所以很难找。他们后来放弃了。有人问我愿不愿意研究一下“党内法规”。我倒很有兴趣,但粗粗查了一下,发现大量党内文件是不公开的。我拿不到手,就没法深入研究,只好推脱了。
知识储备不够可以补充,但如果差太多,一下子补不过来,那就没法写。时下流行的一些理论,如“法律经济学”、“协商民主”、“法律商谈”、“合作行政”,都可能为你的研究提供有益的视角或者工具,但如果你对它完全陌生,就不必生搬硬套,冒险尝试。
03
调整论题
调整论题是常有的事。论题的调整,大约有三种情况:第一,由大到小,限缩、拆分;第二,由小到大,深入、扩展;第三,由此及彼,转移论题。下面结合我自己的经历,做一个介绍。
1.限缩、拆分
2.深入、扩展
美国学者孔飞力在《叫魂》一书的中译本序言中说到,当他来北京在第一历史档案馆从事研究时,全然不知道会写出这样一本书。他本来打算从叫魂案入手,研究清政府内部的通讯体系是如何影响其政策的实际运作的;而他很快发现,叫魂案所揭示的一些问题值得更为深入地探讨,特别是专制体制之下皇帝与官僚机构之间围绕信息操控所进行的控制与反控制。像这种从一个问题入手,连续追问,最后获得原先没有清醒意识的新见解,在学术研究中是很常见的。
3.转移
有的时候,你发现了一个问题,但对该问题正面的回答不一定是最好的回答,或者你发现了比预设问题更有意义的问题。这时,你可以转移一个视角、方法或者变换一个问题来讨论。例如,把一个规范的问题转成一个实证的问题,把一个中国的问题转成一个外国的问题,把一个对策的问题转成一个理论的问题。转移视角、方法或者问题,是研究中常见的现象。
很多时候,面对复杂的社会问题,简单地拿出一个对策是没有意义的。因为对策取决于决策者的综合权衡,而不取决于学者的论证;多数时候,拿出对策也不一定是学者所擅长的。学者更适合做的,毋宁是分析一个现象产生的各种条件、一个决策的一般后果,从中寻找规律性的东西。举个例子:几年前,中国建立违宪审查的呼声很高,不少热切的学者提出了建立违宪审查机构的设想,甚至具体到宪法委员会或者宪法法院组成一类的问题。这种憧憬不是没有现实意义,但确实没有太多学术意义。在我看来,学者需要回答的是两个问题:由一个专门机构进行合宪性审查,与人民代表大会制度在法律上相容吗?与中国共产党领导在政治上相容吗?洪世宏博士的一篇论文,就分析了对法律进行违宪审查与现行人民代表大会制之间的深刻矛盾。作者断言,在人民代表大会所体现的民主集中制下,其实“无所谓合不合宪法”;相反,设立任何独立于全国人大常委会的违宪审查机构都从根本上违背了现行的宪法。其观点自然可以商榷,其问题才是真正的学术!