关键词：家族信托信托公司律师作用跨境信托
受益于1978年改革开放政策，我国出现了首批创业的企业家，2018年中国国内个人可投资金融资产600万元人民币以上的高净值人士数量已达到167万。[1]如今改革开放已逾40周年，这一整代的民营企业家迈入了老年阶段，面临接班换代的问题。古人云：“富不过三代”，如今这些高净值人士正面临如何“富过三代”的难题。为维持家族财富基业长青，国外众多大家族如洛克菲勒家族、古根汉姆家族、罗斯柴尔德家族无一例外运用了家族信托等财富传承机制。家族信托是“以家庭财富的管理、传承和保护为目的的信托，在内容上包括以资产管理、投资组合等理财服务实现对家族资产负债的全面管理，更重要的是提供财富转移、财产规划、税务策划、子女教育、家族治理、慈善事业等多方面的服务”，“是一种有效的财富传承方式，是高净值人士首选的一种管理家族资产的载体”。[2]近年来家族信托在我国备受高净值人士青睐，成为财富传承工具的不二选择。
一、我国内地家族信托的发展现状及业务模式
资金信托是实务操作中最常用的一种类型，因为其财产交付步骤、登记手续简单，只需开设专户并登记即可。一般以委托人家族财产为信托财产，目的为家族资产保全、传承、子女生活教育保障等，其合同可根据委托人需求设计特定条款。
保险金信托因其巧妙结合信托制度的优势、准入门槛较低于其它家族信托产品，自2014年以来迎来了发展高峰，[7]多个保险公司与信托公司合作推出保险金信托业务，主要有两种操作模式：一、信托公司将信托资产直接投保；二、委托人投保后将保险受益人改为信托公司。后者更受欢迎，因如今很多人早已买过保险，但出于对保险行业的不信任或其它因由，投保人选择将保险受益金装入信托。这实际上是保险产品的拓展延伸，避开了家族信托1000万的限制要求，也增加了信托公司业务范围、客户、可期待利益。
股权信托已有机构或法律人士尝试操作，其风险隔离功能较为突出，可隔离的范围不仅是债务风险还有家庭风险，而且与此同时可以对家族企业进行有效的管理和传承，广受高净值客户偏爱。根据我国《公司法》规定，法律对股东会和董事会没有明文规定的其它职权可通过公司章程予以规定，因此设立股权信托时可以通过公司章程对股东和董事的权利进行安排设计，从而利用信托减少企业股权风险，保证委托人对企业的管理不受影响。
慈善信托在我国目前可操作性强，可选模式多，具有专属化、定制化特点。现在已有在家族财富管理中引入慈善信托，如2017年6月山东信托做成首单家族慈善信托。[10]截至2018年6月，我国慈善信托备案总数88单，信托财产总规模达99431.27万元。[11]我国慈善信托目前的设立模式主要包括四种：慈善组织单独做委托人，信托公司做受托人；信托公司做受托人，慈善组织做项目执行人或公益顾问；慈善组织、信托公司做双受托人；慈善组织单独做受托人。[12]
二、我国内地家族信托的发展困境因由
（一）国内家族信托实务风险：商事信托乱象波及家族信托
家族信托理念是中国家族信托最关键的问题，事关家族信托的发展与前途。家族信托与商事信托相比，商事信托最重视财产的增值，家族信托则把财产的传承放在首位，对受托人义务的要求更高。此义务既是责任，也近似道德、信誉、信仰，正确的信托理念之于信托业特别是家族信托业务的发展起着枢纽作用。我国家族信托理论和实务都比较“年轻”，仍处于探索、起步阶段，与英美国家相比，存在相当差距。
目前我国家族信托实务中面临最大的问题是业绩等利益透支机构和从业人员信誉。信托公司开展家族信托仍秉持以营利为目的，多年来开展的业务都是以圈钱为主，对个别信托公司或专业人员来说，签单、业绩第一，而家族信托最重要的功能“风险、财富传承、风险隔离”却被忽视，大大损害了我国信托业的形象。2014年银监会《关于调整信托公司净资本计算标准有关事项的通知（征求意见稿）》中将信托业务按照功能划分为三种：融资类信托业务、投资类信托业务、事务管理类信托业务。[13]其中，事务管理类即所谓的通道业务，但因此种业务有规避法律和监管之嫌，且国家监管愈发严格，通道业务占比逐渐压缩。现在信托公司的家族信托业务表现为单一资金家族信托。
（二）立法滞后：家族信托专门性立法空白，现有信托立法弊病无穷
“我国信托实务超越立法研究，至少十年。”来自实务界和学术界对内地发展家族信托的质疑声音不断，争议根源于现有家族信托专门立法的空白、与其它法律体系难以完全对接和实务操作不成熟导致的多个不确定性的问题。具体而言涉及以下问题：设立家族信托后委托人意愿的贯彻、家族信托风险隔离和资产隔离功能的发挥；家族信托资产所有权归属等，这一系列潜在问题都将导致家族信托的坍塌。[14]虽然这些观点是否正确尚无定论，但其提出的问题值得理论界和实务界的思考。此前家族信托专门性立法虽迈出制度破冰但道路依旧漫长，立法缺失、导致我国当前已设立或拟设立家族信托面临诸多风险。家族信托立法空白且滞后于实务需求，亟需进一步立法以应对日渐增长的财富传承和管理需求。近年，全国人大代表在全国人民代表大会上建议修改《信托法》，中国信托业协会专家理事周小明表示核心修改民事信托。笔者根据多年从事婚姻实务、家族财富传承的研究及实务经验，结合现有立法文本、司法实践、实务操作，认为我国内地在发展家族信托事务存在以下多方面的问题。
1.专门性的规定、通知效力有限
（1）信托本质的根本错误认识
我国《信托法》第八条规定信托设立的形式之一“信托合同”，包括很多司法案件都将信托法律关系认定为合同关系；国外针对设立的信托文件称为“TrustDeed”、“TrustAgreement”、“trustinstrument”，翻译应为信托文件、信托契约、协议，与contract有很大区别，契约、协议更注重当事人之间的合意，比合同更灵活。信托法采纳某些强制规定使信托法律关系具有法定的对世效力，契约关系或许可牵强解释信托内部关系，却无法规范释明信托外部关系具有对世效力。[16]
（2）信托财产独立性和归属的表意不明
在家族信托财产归属方面，《信托法》第二条采取“委托给”的表述，未明确设立信托后信托财产的归属。英美法系信托制度将信托财产所有权区分为名义所有权和实质所有权，设立信托后，受托人取得名义所有权可以自己的名义依信托本旨处分信托财产。所有权一分为二的概念在实行物权法定主义的大陆法系国家产生逻辑上的必然冲突，也导致了信托财产的归属不明的结果，这进而影响信托财产独立性功能发挥。一旦信托财产独立性不被承认，受托人在履行信托义务时候必定遇到重重阻碍。
（3）信托公示制度下区分财产属性困境
即便信托法承认信托财产独立性，实务操作中仍然存在如何区分受托人固有财产和信托财产的难题。《信托法》第十条规定[17]，信托财产办理相应登记后才生效，这是采取传统的公示机制予以区隔受托人的不同财产。根据我国《物权法》，动产以交付为公示要件，股权、不动产以登记为公示要件，以动产设立信托，需交付给受托人信托才生效，股权、不动产设立信托需登记后信托生效，从公示来看，信托财产的所有权是属于受托人的，委托人失去对信托财产的所有权。但是这种区分机制多是内部机制，交易第三人仍然难以基于公示制度判断所交易的财产的属性。[18]
（4）家族信托保护人制度缺失
在家族信托保护人方面。家族信托中的保护人在境外信托中发挥着至关作用，但在内地信托立法中并没有体现其重要性。我国《信托法》中仅在第六章公益信托部分出现了“监察人”[19]，且未对监察人的权利、义务等进行具体规定。家族信托架构是否可类推适用公益信托监察人的规定不得而知，但家族信托缺少的保护人设计，对于委托人和受益人而言面临着信托财产不受保护的法律风险。
（三）司法实践重重阻碍
域外家族信托无论在制度层面，还是信托实践都非常完善成熟，对于家族信托纠纷，司法实践中也形成了成熟的裁判体系。近年来，我国法院也受理了越来越多的商事信托纠纷，但相当多法官缺乏信托理论的知识储备，习惯于以《合同法》等理念审理信托纠纷，远远背离信托本源。家族信托比商事信托内容更复杂，不仅要有信托理念，家事法理念也不可缺，跨境信托纠纷还需具备国际私法基础，对司法人员要求的理论功底更高，目前法官的理论水平远不满足实务发展，这将使所有已设立或拟设立的家族信托在司法层面具有不可预测性的风险。而跨境信托纠纷，更是目前无法面对的难题。以笔者处理案例为例：
1.涉外信托的国际私法问题
案例1：客户A先生及其配偶均为英国籍，因多年在中国投资经营，在中国境内有大笔资金，难以汇出境外。A先生夫妻有两个孩子，儿子B在加拿大读书，取得加拿大国籍；女儿C则拥有澳大利亚国籍。A先生在中国还有一个私生子D，B、C、D均未婚未育。现与中国大陆某信托公司协商，拟以A作为委托人在中国大陆设立资金信托，期限为80年。
受益人为B、C、D，信托文件规定B、C、D的婚生子女在其去世后分别平均承继B、C、D的受益权份额。关于法律适用，信托文件规定：“本合同及本信托的订立、生效、履行、解释、修改和终止等事项适用中华人民共和国法律（不包括香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区法律）”。
本案例是典型的在中国境内设立的具有涉外因素的跨境信托，其中委托人、部分受益人为外国人，信托财产在中国境内，受托人为中国大陆信托机构。
（1）涉外信托文件中约定适用中国法，是否可以在任何情况下均排除适用外国法？
（2）信托约定适用中国法是否认定信托项下婚姻法律关系、继承法律关系也适用中国法？
（3）信托中受益人的受益权份额在婚姻继承纠纷中的分割与继承问题？
（4）境外委托人能否就其境外资产在中国境内设立信托？其法律适用问题及资产如何交付？
（5）信托项下非婚生子女认定及法律适用问题？
检索公开的司法裁判和现有规定，并未有关于以上问题的解答。目前规范涉外信托的法律规范仅有2010年颁布的《法律适用法》第17条，但该条款尚未被法院援引。此案仅仅是资金信托，如信托资产为房产、股权、香港上市或美国上市的股权、离岸地资产，将涉及商事、金融、家事、国际私法等更多法学领域。
2.境外信托的击穿问题
案例2：某夫妻于90年代结婚，丈夫系某公司大股东，婚后丈夫利用其身份优势将股权在某离岸地设立信托，但受益人非妻子，后妻子起诉确认股权信托无效。
此案涉及到境内利害关系人要求击穿境外信托问题的复杂法律问题，但很可能因内地法官知识储备和实务经验不足，使案件面临不予受理或不予正常处理的司法风险。
3.信托纠纷受益人权益保护问题
案例3：某家族企业H，丈夫A持有家族企业股权10%，妻子B持有家族企业股权比例为5%，剩余股权85%由A的父亲C持有。2012年，父亲C在境外设立离岸信托，许诺B也是信托受益人为由，在公司信托股权筹划过程中，让B放弃了持有的家族企业股权，后在离岸中心设立股权信托，受益人包括A、B双方。现夫妻感情破裂，父亲C修改了境外设立信托受益人条款，妻子B不再是离岸信托受益人。丈夫A提出离婚，在妻子B不能分割丈夫受益权的情况下，为了维护受益权，B能否在境内法院起诉主张C未经其同意擅自修改信托受益人条款无效，如何适用法律？受益人权益如何保护？
此案涉及到信托纠纷受益人权益保护问题等，但我国信托法缺乏信托类型的规定，信托受益权的性质在我国表现得更为复杂。[20]
4.中国公民境内资产设立的外籍无行为能力受益人信托
案例4：王女士主要经营境内外房地产项目，具有中国国籍。王女士曾有过一段婚姻，前夫为加拿大籍。王女士与前夫生一女儿由王女士抚养，女儿具有加拿大护照和中国户口。女儿为无行为能力人，王女士雇佣两位保姆照顾女儿的生活起居。王女士在国内有现金、不动产、股权等大量资产，其担心如自己发生意外，女儿将来的生活得不到保障。因此，找到我们为其做信托计划，受益人为女儿。此案如若产生纠纷，涉及涉外监护、抚养及法律适用也将成为争议焦点。
（四）信托教学和学术研究薄弱
1.信托法本土研究薄弱
2.高校对信托法领域的教学研究不够重视
3.学术组织力量单薄
由此可见，在信托教学和研究领域，与其他法学领域相差巨大。当前家族信托领域面临的种种法律问题，迫切需要学术引领。而信托学术往往是专业性研究，具体实务案例需要信托婚姻家事等各领域参与，需要交叉学科研究，但没有信托学术研究指导，无论司法还是律师实务，法律风险巨大且不可预测。
三、境外家族信托经验借鉴及中国跨境信托实务风险
现代意义上的信托制度发源于11世纪的英国，起源于“用益制度”，那时英国的信徒死后会将土地捐给教会，为了规避《没收法》，教徒们将土地转让给他人，由他人将土地的经营收益交给教会。可见信托最初的目的并非为了投资增值，而是“用来经营管理家族财产”[24]。距今已有800余年，后在英国、美国、日本等发达国家已被广泛应用。
（一）境外信托设立优势
与国内信托机构相比，境外信托机构经营模式成熟、理念先进，配套法律法规完善。信托在很多英美国家已是极为平常而普遍的业务，设立方便、管理严格，任何民众都可以作为委托人设立，受托人不仅可以是信托公司，普通个人也可以担起家族信托的重任。设立离岸地信托更是高净值人士的偏爱，因在离岸地设立信托具有很多优势，“由于离岸地相对于传统在岸地法律在税收、外汇监管及财产保护功能上更有优势，因此离岸家族信托成为人们普遍选择的财富传承和保护工具”[25]。
法律完备而稳定。离岸地的法律经过多年的修改和实践的检验，已经处于稳定状态，都有成文信托法，还有一些离岸地有《反欺诈法》等法律，保障信托的有效设立。
风险隔离功能强大。信托很重要的功能是隔离债务风险，很多离岸地的法律在这点上非常有利，如开曼群岛《反欺诈法》规定债权人的撤销权为受欺诈后6个月内，并且债权人负举证责任，库克群岛《国际信托法》规定债权人需达到排除合理怀疑的严格证明标准才能认定欺诈[26]。另一方面，如法律不一致，大部分的离岸地不承认外国法院的判决。
税收优惠。离岸地一直被称为“避税天堂”，因此许多高净值人士在离岸地早已设立了公司，享受该地的税收优惠甚至税收豁免。
私密性强。离岸地法律非常注重信托信息的保密，例如开曼群岛《机密信息披露法2016》规定除特殊情况外私自泄露客户信息为刑事犯罪，列支敦士登的家族信托非经法定程序委托人的家庭成员不能查阅信托文件。离岸公司也无需按照国内的要求进行“穿透监管”，可以有效防止信息泄露[27]。
信托架构灵活多样。为了符合委托人多种多样的信托需求，一些离岸地设计了特别信托架构供委托人选择，例如开曼群岛的STAR信托，英属维尔京群岛的VISTA信托等等，均受到高净值人士的喜爱。
（二）境外信托的“成功”案例、现状与风险
1、境外信托的“成功”案例
被信托界奉为家族信托的经典成功案例，如庞鼎文家族信托、李嘉诚家族信托、潘石屹和张欣的家族信托、龙湖地产家族信托。
（1）马云家族信托：马云的离岸信托，是以马云作为委托人，马云和他的家人作为受益人。这些股权对应的财富从法理上讲都不是马云个人的。假设马云日后牵涉法律纠纷，也没有人能够追缴追讨这些股权对应的财富。
（2）龙湖地产家族信托：吴亚军夫妇分别作为信托的委托人和保护人，将各自持有的龙湖地产（开曼）的股权以馈赠的方式，分别注入汇丰国际的全资子公司SliverSea和Sliverland中，这两家公司再分别持有各自BVI公司的股权。
吴氏家族信托的受益对象为若干吴氏家族成员以及一个名为FitAll信托，FitAll受益对象为龙湖地产的员工及管理层。作为彼时吴亚军的丈夫蔡奎也被视为拥有这一部分股份的权益。蔡氏家族信托的受益对象为若干蔡氏家族成员以及FitAll。而这一部分股权的权益同时也由吴亚军拥有。
以此，吴亚军夫妇分别用各自的家族信托持有各自上市公司的股权份额。而同时，在披露上，俩人共同控制上市公司75.6%权益。
（3）李嘉诚家族信托：李氏家族信托直接持有公司权益，李氏家族信托包括四个全权信托DT1、DT2、DT3、DT4，以及两个单位信托UT1、UT2，李嘉诚是全权信托的委托人，而信托的酌情受益人全部是李泽钜及其妻、其子女，以及李泽楷。
2、境外上市设立的信托
截至2014年10月17日中国企业有204家赴美国上市，其中108家买壳上市，95家直接上市。在2014年共有阿里巴巴、京东等15家中国企业在美国上市，其中登陆纽交所的有6家中国企业，上市地点在纳斯达克的有9家企业。2018年度则共有约34家中国企业赴美上市。[28]
中国主要的互联网公司（如新浪、阿里巴巴）与教育公司（如新东方、枫叶教育）均是通过VIE结构实现融资与境外上市。
以上赴美上市公司及香港红筹上市的公司基本上都设立境外信托。
3、境外公司持有的境内非上市公司股权设立信托
很多高净值人士为了家族财富传承的需要，早已将其境内非上市公司股权通过境外公司收购后设立境外信托，笔者在前几年就遇到此类案例（见下文案例1）。
以上境外家族信托及所谓“成功”案例共性有：信托当事人或利害关系人身份涉外或居所地涉外，信托财产形式多样，财产位于不同法域或利害关系人处于不同法域，法律关系复杂不仅体现在国内法层面，更重要的是比较法和国际法层面。
所以，从法律层面讲，已经设立的所谓高净值人士的境外家族信托“成功”案例，未充分考量利害关系人和实体资产在中国的现实情况，没有对将来可能发生的信托纠纷进行充分风险评估与防范，将来一旦发生信托纠纷，可能面临信托无效、信托财产被强制执行的风险。
四、跨境家族信托的未来合作模式及律师的作用
（一）从实务案例看跨境信托落地难及财富传承团队合作的重要性
案例1:继承纠纷涉及股权信托
一客户委托我们为其代理继承诉讼，被继承人资产为我国境内一家族企业股权，估值大概十几个亿，位于我国一个三线中等城市，当进入诉讼程序时，我们才发现被继承人将其控制公司部分股权早已通过境外收购方式由一境外公司持有，该境外公司股权又在离岸地设立信托，因此该信托股权已不属于被继承人遗产而无法继承。
案例2：澳洲财产家族信托
客户李先生为国内多家企业股东，李先生、配偶及女儿均为中国国籍，女儿有申请美国国籍的打算。李先生计划将新西兰房产设立家族信托，该房产在一公司名下，估值人民币一个亿左右，受益人为李先生的女儿。李先生设立信托的目的为避免将来发生的债务风险、将房产有效传承给女儿，希望我们为他设立境外家族信托。
案例3：中国客户设立国内、境外信托
张先生为一房地产商，具有中国国籍，其配偶为加拿大籍。张先生及配偶有三个子女，子女中既有人具有加拿大国籍，也具有中国国籍。张先生拟装入信托的财产包括现金、股权、房产等，财产位于中国大陆、香港、加拿大。受益人为其配偶及子女。张先生让我们为其分别出具国内、跨境家族信托方案。
（二）律师在家族信托中的作用具体体现
近年来，国内信托公司纷纷成立家族办公室，团队成员包含法律领域的专业人才，依托信托公司深厚的资源和实力，认为设立国内家族信托，委托人不需要找律师，这其实是误解，理由不再重复。如前所述，跨境信托（本文中的跨境信托也包含在国内设立的有涉外因素的家族信托）设立涉及领域非常之多、法律关系十分复杂，律师在跨境信托应发挥主导、无可替代的作用。主要体现在：
第一，信托当事人身份的界定。如今很多高净值客户身份都具有涉外因素，委托人、受益人的国籍确认与安排，直接关系到设立信托时的设立地、税务筹划、受益方式等等各种问题，需要比较不同地区法律对不同身份委托人、受益人的优势与劣势，从而对委托人、受益人的国籍进行选择与规划。
第三，选择信托设立地。设立地点的选择必然需要比较各国法律制度，选择最符合委托人需求、利于受益人权益的法律制度，律师在法律的比较和选择上具有天然优势。
第四，选择信托等第三方机构。与任何法律事务一样，不同法律服务机构的方案、经验和责任感有很大差距，客户不可能了解，只有专业律师具备审查能力。
第六，审查与完善。包括信托架构及设立过程中的所有法律文件，律师会保证文件条款最大程度的符合委托人的需求、保障受益人的利益。
第七，纠纷风险评估。风险评估不仅包括信托文件风险的评估，还包括受托人业务的风险评估、信托架构设计中的法律风险、信托设立后可能发生的纠纷及应对等等，跨境信托涉及的法律多、关系复杂，发生纠纷的风险比国内信托要大的多，一旦发生纠纷才找律师解决，往往为时已晚。
总之，法律人士既要拓展家族信托业务，又要积极面对、化解国内家族信托法律风险。对涉及众多学科领域的跨境信托，应充分发挥有跨境、跨界、跨学科专业知识背景律师作用，由律师主导跨境信托设立各个环节的工作事项，信托公司只是设立环节中参与者之一，此外还有会计师事务所、公证机构、评估机构等，只有在专业律师主导下，才能最大程度的减少跨境信托设立后的风险。
[2]中国信托业协会：《2014信托业专题研究报告》，中国信托业协会2014年版。
[7]《2017年中国保险金信托发展报告》。
[8]赵廉慧：我国遗嘱继承制度背景下的遗嘱信托法律制度探析[J].法学杂志,2016(8):84.
[9]《信托法》第八条：设立信托，应当采取书面形式。书面形式包括信托合同、遗嘱或者法律、行政法规规定的其他书面文件等。采取信托合同形式设立信托的，信托合同签订时，信托成立。采取其他书面形式设立信托的，受托人承诺信托时，信托成立。
[10]孙浩.：山东财金创新股权投资运营新模式[J].山东国资,2017(5)。
[12]李泳昕、曾祥霞：《中国式慈善基金会》，中信出版集团，第180-181页。
[13]欧阳辉、刘一楠：《影子银行：信托行业发展趋势与前景分析》，载于搜狐网，2018年5月9日。
[14]星空漫步StarWalk:《中国大陆的家族信托可靠吗——家族信托在大陆的囧况分析》，载于今日头条，2019年4月11日。
[16]参见王文宇：民商法理论与经济分析:二[M].中国政法大学出版社,2003，第125～126页。
[17]《信托法》第十条：“设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办的，该信托不产生效力。”
[18]参见王文宇：民商法理论与经济分析:二[M].中国政法大学出版社,2003，第126～127页。
[19]《信托法》第六十四条：公益信托应当设置信托监察人。信托监察人由信托文件规定。信托文件未规定的，由公益事业管理机构指定。
[20]赵廉慧：信托受益权法律性质新解——“剩余索取权理论”的引入[J].中国政法大学学报,2015(5):44-59。
[24]朱少平：《中国信托法起草资料汇编》，中国检察出版社2002年版。
[25]韩良：《家族信托法理与案例精析》，中国法制出版社，第240页。
[26]CookIsland,InternationalTrustLawS13B。
[28]申林平律师团队：《中国企业2018年度美国IPO报告》，载于搜狐网并购与上市研究院，2019年1月5日。