本文的核心任务就是反省“算法之治=法治”这个基本命题。由于这个命题来自法律的算法化,因此,我将在第一部分说明法律算法化的主要根据。第二部分将全面讨论算法之治的主要类型与法治的基本要求,它们才是检验算法之治是否为法治的关键。不过,由于真正的关键始终在于对法治的理解,因此,其后的三个部分将以对法治的理解为主,透过详述一种法治的“化学”理论,证明“对人们行动的指引”是法治的真正核心,从而彻底否定算法之治的法治可能性。因此,我的结论将是:算法之治不但不是法治的较优越样态,甚至它都无法被视为真正的法治,它只不过是一种“法制”。尽管它是更先进、更优越、更隐蔽的法制,但它始终还是需要被小心警惕的法制,而不是应当被热情拥抱的法治。
非常明显,“算法之治=法治”必然以法律的算法化为条件,如果后者并不成立,那么前者根本无需得到讨论。虽然已有多种支持法律算法化的主张,但为了避免过分地基于直觉和经验,仍有必要寻找具有应然属性的理由作为真正根据。我将证明,存在三类这样的规范性理由,它们由远及近分别是:关于科技的整体乐观态度、算法对人类共同生活的意义以及算法与法律在性质上的契合。三者渐次推进,最终共同汇集成关于“法律算法化”的应然诉求,紧接着,才有了反省“算法之治=法治”的理由与必要。
然而,强人工智能的挑战既强劲,又彻底。具体而言,人类不但不是“人格”的独占者,甚至就连是否为合格的占有者都有疑问;人类在强人工智能体面前,就犹如动物在人类面前的地位一样,最多只能占据一种有缺陷的人格或主体地位,就如同在面对成人时需要被时刻保护的待哺婴孩。可见,强人工智能才是人类的真正威胁,幸好“它”目前还在地平线之外。在可见的未来中,它还不具备实现的可能性,因此就很难算得上是现实的威胁或注定的命运。因此,应当舒缓对人工智能的紧绷态度。至少在目前,弱人工智能还是人类这个成人怀中需要呵护的孩子。这个本来平和的态度,一旦遇上科技进步带来的巨幅工具性改进,立即结合成了对弱人工智能的强烈欢迎。
尽管普遍且广泛的性质遭遇在一起,且算法的法律化正在攻城略地,但这仍不足以说明法律的算法化。这是因为,社会习惯同样具有普遍且广泛的影响,但它只是法律所调整的对象而已。“法律习惯化”的主张基本无人问津,最多也不过被用于支持某种法律的多元论。算法为何如此特殊对这个问题的回答,必然涉及对法律一般性质的讨论,而且将打开算法与法治关联的通道。
必须再次提醒:尽管法律和算法在性质上类似,但仅有这个理由尚不足以构成法律算法化的充足条件。本部分的讨论表明,法律的算法化是整体的乐观态度、算法之于共同生活的全面影响以及法律与算法在性质上类似这三个因素共同作用的结果。缺少了其中任何一个因素,法律的算法化都是不值得尊重的虚弱主张,甚至只是错误的呼吁而已。如果需时刻警惕新科技的态度是正确的,那么,根本就没理由考虑法律算法化这件事情;如果算法对共同生活的意义有限,那么,法律的算法化将无足轻重;如果法律和算法不共享某些属性,那么,法律的算法化不过是胡乱联想。
法律的算法化,显然可以划分为两个基本类型:一是将法律变为算法,即将一国目前正在生效的实在法体系全部算法化。在这种情形之下,法律的范围和内容并没有根本改变,只是它的表现形式发生了变化,即由传统的成文法或判例法的形式转变成算法的形式。二是使算法成为法律(算法即法律),即法律的范围与算法的范围基本相同。这种法律的算法化已经不仅是实在法体系在表现形式上的变化,而且是法律在范围与内容上的大幅扩张,此时的法律所指代的对象已经超越了所在国的实在法体系。显然,上述两种类型之间存在着包含与被包含的关系,即后者包含前者,或说“算法即法律”当然蕴含着“法律变算法”。
对于以上自动过程能否顺利运行而言,那台自动制造香肠的机器才是真正的关键。虽然即使缺了这台机器,香肠也能够被生产出来,但那将始终是依赖人力操作的低效过程。重回法律领域:这台自动化的机器就是法律,原材料就是等待输入机器的大数据,香肠就是自动化决策得出的结果。因此,虽然第一类的法律算法化似乎只带来了实在法在表现形式上的改变,但也正是因为这个关键的改变,才使得这个自动化的决策过程真正成为可能。因此,严格说来,法律的算法化同时包括法体系的算法化与法实践的算法化这两个部分,而且,法实践的算法化以法体系的算法化为前提。尽管法体系的算法化是最容易被观测到的部分,但不能因此忽视在这一角的下面,正潜藏着关于法实践之自动化的巨大冰山。
说清楚法律算法化的基本类型后,现在需要转向法治这个关键词。即使有理由实现法律的算法化,且它是同时包括法体系与法实践的“整体”算法化,这种事实上的“算法的统治”仍然无法自动成为作为法治的“算法之治”,除非它还能满足法治的基本要求。
既然这八项条件中的每一项条件都是程度性的,那么,当用它们来评价某种事实状态时,所能得出的结论也就只能是关于“多与少”的程度判断。于是,就只能说特定算法之治更具一般性或更不具一般性,更明确或更不明确,更稳定或更不稳定,如此等等。如果程度判断是唯一能得出的答案类型,那么,这八项条件作为法治必要条件的说法,其实也就很难成立。这是因为,若将它们作为法治的必要条件或消极条件,则意味着依照它们所作出的判断必然是关于是与否、对与错、好与坏的性质判断,而不能是关于多与少的程度判断。否则,就无法明确判断,某种法律状态到底是否属于法治。
上文对两种补救措施的反对,可以理解为对如下思路的反对:富勒提出的八项条件是“分别”与法治发生关联的。也就是说,它们中的每一个都独立且平行地与法治有关。于是,它们才被理解为法治的必要条件。只要欠缺其中的任何一个条件,那个“有法律”的状态就无法被叫作法治。如果将这种把每个条件均视为法治之单独要素的做法叫作关于法治的“物理学”理论(thephysicsoftheRuleofLaw),那么,将这些要素结合起来一并考虑的做法,就可以被叫作关于法治的“化学”理论(thechemistryoftheRuleofLaw),而它才可能是正确的法治理论。
“化学理论”这个形象的称呼,意指通过制造“在空气中燃烧”的条件,使氢和氧结合以生成水。“水”这个化学作用的结果就是作为整体性道德理想的法治,“氢和氧”就是富勒提出的那些法治的条件,而“在空气中燃烧”就是将这些条件合成法治之理想的化学反应过程。一旦理解了这个化学反应过程,上一部分看似非常抽象的讨论的目的立刻就会清楚起来。具体来说,虽然富勒提出的这些条件的确跟法治有关,它们之于法治类似于氢和氧两个元素之于水,但氢和氧并不直接等于水,富勒提出的条件也就不直接等于法治。它们始终还是两类不同属性的事物,例如,水在常温下是液态的,但氢和氧在常温下是气态的。
因此,即使同时拥有氢和氧,也不等于立刻就拥有了水这种物质。同理,即使同时满足了富勒提出的条件,也不等于就存在法治这件事情。这同时解释了前面的疑虑:即使一个“有法律”的状态相比一个“有法治”的状态,可能更好地满足了富勒提出的条件,但它始终还称不上是有法治的。要想生成水,就必须制造让氢和氧以燃烧的方式发生化学作用的条件;同样,要想产生“法治”这个化学反应的最终结果,就需要找到使这八项条件得以在“空气中燃烧”的基本反应条件。现在,问题非常清楚了:如何让富勒提出的这些条件“燃烧起来”以产生法治这八项条件之外的基本反应条件又是什么
在我看来,以上这个说法当然成立,所以,的确存在着人与人造物的穷尽式分类。但这并不意味着,一旦否定了人治,就等于肯定了法治,因为法律并非唯一的人造物。文学、绘画、音乐等艺术品显然也是人造物,但它们并不适合用来统治,最多只能起到辅助性的教化作用。但是,另外一些人造物与统治非常匹配,例如习惯(传统)、宗教、实证道德等等,法律当然也处于这个行列。这样一来,要想证明法治是在否定人治之后的唯一选择,就必须证明法律在后一个人造物的行列中占据着凌驾于其他所有同类物的规范地位。
现在可以重新回到“算法”的话题上了。不过,这并不意味着,已经能够对“算法之治到底是不是法治”这一问题作出最终的答案。这是因为,目前的讨论仍只能否定一种类型的算法之治是法治,那就是“数据驱动型”的算法之治。至于“代码驱动型”的算法之治,它至少在表面上与法治极为匹配。因此,要想彻底否认它拥有的法治属性,仍有很长的路要走。尤其是,需要对法治提供更进一步的理解,而这都集中体现在对“法治指引人们行动”这个关键点的仔细说明上。
为什么“数据驱动型”的算法之治不是法治呢上文在谈及与统治相匹配的人造物时,我所举的例子主要是习惯(传统)、宗教、实证道德,当然,其中也包括法律。现在,可以在这个列表中增加算法这个新选项了。这是因为,算法不但本身就是毫无疑问的人造物,而且它适于用来实现某种统治关系,或者说,它本身就蕴含着“统治”这件事情。这个判断在“代码驱动型”算法之治与“数据驱动型”算法之治上没有差别。于是,刚才那个原本就习惯(传统)、宗教、实证道德所提出的问题又重新回来了:为何在否认人治之后,只能代之以“法律的统治”,而不是别的事物的统治接下来,就来看看“代码驱动型”算法之治与“数据驱动型”算法之治对此作出的回答。
显然,由于刚才这个问题的答案是“法体系就是一个国家或社群中最重要的制度化规范体系,并提供了使社会生活得以可能的基本框架”,因此,要想证明两种算法的统治都是法治,就必须通过这个答案的检验。然而,“数据驱动型”算法之治立刻会败下阵来。如前所述,“数据驱动型”算法之治必然承诺说,法律之外的那些算法内容拥有与法律同等的地位,或者它们与实在法体系一样就是法律。但是,这个主张显然是法治无法接受的,因为“法律的统治而非别的统治”意味着,法律相对于其他人造物,具备全面性、至上性和开放性三种属性,而它们分别意味着法律能覆盖其他人造物的领域,法律是在地位上拥有明显优势的权威者,法律根据自己的意愿来决定是否吸收其他人造物中的特定内容。
这些属性,尤其是前两点,具有鲜明的排他性色彩。当法律是全面性的,其他人造物就不能是全面性的;当法律是至上性的,其他的人造物就不可能是至上性的;甚至就连开放性,也只是法律单方面地将自己的规范力赋予其他人造物。因此,如果法律将某些算法的特定内容纳入自身,或只是赋予其法律的规范力,那么,这种状态依然无法称得上“数据驱动型”的算法之治,因为此时真正在实行统治的并不是算法,而仍然是法律。如果主张由于算法本身就是法律,所以“数据驱动型”的算法之治就是法治,那么,就等于否认了“只有法律”才具备全面性、至上性和开放性。无论这种算法之治最终是一种什么样的统治,它都肯定不是法律的统治。
与被法治所全面反对的“数据驱动型”算法之治不同,“代码驱动型”的算法之治至少在表面上是与法治高度匹配的。如前所述,“代码驱动型”的算法之治不仅只限于将实在法体系作代码化的表现形式来改进,而且透过代码化来联结(大)数据分析和自动决策过程,从而使得法律实践呈现为高度自动化的自主运行模式。非常明显,尽管“代码驱动型”的算法之治新增了数据分析与自动决策两个内容,但其核心仍然是实在法体系的代码化。但是,代码化并未改变法律的范围,未使其超出实在法体系,因此,这等于承认了法律的全面性、至上性和开放性,也就尊重了实在法体系的权威地位。并且,由于这个自主运行的自动化决策过程是通过实在法的代码化而得以实现的,因此,这种“代码驱动型”的算法之治一定是“法律”的统治,而非其他人造物的统治,这使得它满足了法治的概念条件。
因此,“代码驱动型”的算法之治实际上是一种自动化的“机器的统治”。并且,由于使得自动决策过程真正成为可能的那台机器就是已经代码化的法律(实在法体系),因此,这就是一种透过机器实现的“法律的统治”。即使是主权者或者立法者这些“法律的主人”,也既无法改变自动决策过程得出的结果,又没有理由让这台机器停止运转。于是,“人的统治”的任何可能性就被全面清除了,代之而来的是全面的“机器的统治”。不过,真正在“机器的统治”的背后潜藏的,正是“法律的统治”这个古老的道德理想。此时,法治其实已经不太合适被叫作理想了,因为理想总具有“尚未实现”的意思,但作为机器的统治的法治正在成为现实,它就是人类社会实践目前的样子,虽然是仍有待被完善的样子。
请让我稍作总结,然后再开始最后阶段的讨论。要想回答算法之治到底是不是法治,就必须搞清楚算法之治与法治的含义。算法之治比较好处理,它可被划分为代码驱动型与数据驱动型两种类型。真正的困难在于法治,尤其是仅仅依赖富勒提出的八项条件,并不能够对法治提供充足的理解,除非能够意识到“避免人治”这个部分的意义。并且,由于在否定人治之后并不必然只剩法律可选,因此,还必须同时意识到法律的全面性、至上性与开放性的特征。以这个非常复杂的法治观念重新反省算法之治,立刻就会发现,“数据驱动型”的算法之治因违反法律的特征而必须被放弃,但“代码驱动型”的算法之治由于完美匹配了法律的特征与否定人治这两个关键条件,因此,其看起来就是法治无疑。
至少有两个做法能使人治与法体系的特征相容。第一个做法是常规性的,即透过取消立法与司法的两分,使法律的含义取决于作为立法者的创造者(主权者)。具体来讲,一国为体现对法律的尊重,在社会生活的诸重要方面均完成了法律(制)化,甚至是一点都不次于法治国家的法律化,但由于法律用语的抽象化、类推之类的司法技术的运用缺少限制、法律渊源具备可拓展性等原因,因此,法律的含义与要求完全取决于适用者。而且,由于立法机关凌驾于司法机关,因此,法律的含义最终取决于统治者。
但以上说法仍存在困难。较为具体的追问是:你不是在此前说过,“代码驱动型”的算法之治完全匹配法律的三个特征和对人治的反对吗那么,你为何又说“代码驱动型”的算法之治匹配人治呢这是思维混乱,还是彻底的自我矛盾较为抽象的追问是:“法律的统治”与“法律的控制”真的有区别吗还是说它们只是在用语上存在不同而已其实,我真正要表达的意思是:法治,不仅仅只由富勒提出的八项条件和反对人治所组成,“对人们行动的指引”才是真正的核心。因此,只要背离了这个核心部分,无论以任何方式表达对法律的尊重,甚至像通过法律的全面控制一样表达对法律的尊崇,也都全然称不上法治。
于是,我才会说,仅满足富勒提出的八项条件是不够的,还必须加上“反对人治”这一部分,才能保证那是真正的法治。这样一来,不但富勒提出的那些条件的具体含义,就连法治的准确含义,都取决于对“反对人治”的理解。如果说富勒提出的八项条件是内容确定但意义含混的,那么,“反对人治”则既是内容不确定的,又是意义含混的。正因为这个原因,才出现了打着反对人治奉行法治的旗号但偷渡人治的可能性。上一部分所讲的那两种做法就是如此。但反对人治的内容是什么呢我相信,自我提到反对人治以来,就有一种持续至今的疑虑,已无法再忍耐下去了:反对人治与支持法治,二者本来就是同义反复,所以,将反对人治带入对法治的理解,肯定不会增加新的内容,这个做法在一开始就注定失败。
那么,如何理解指引行动的含义如何理解法治与指引行动之间的关系一个自然而来的看法是:如果法律要能够指引人们行动,那么法律必然扮演行动理由的角色,进而,由于行动理由必然是实质化的道德理由,因此,法治也就只能是实质性概念,于是,法治的形式理论必然错误。但这个推论过程太快了,实质法治观念并不必然是合理的结论。
在我看来,解决问题的关键在于,必须将“法治”理解为一个名词。在传统上,“法律的统治”这个法治的字面表达,严格说来无法被当真,因为其所表达的是“‘像’法律在统治”这一形容词含义。也就是说,由于人类统治者严格依照法律实施统治,因此,真正的统治者隐藏在法律背后垂帘听政,在外观上似乎是法律自己正在实施统治一样。尽管严格的依法统治使法律出现在台前头戴冠冕,但是它仍不过是工具性的傀儡,而不是真正的统治者。但是,这还是使得人们很容易产生“统治者是法律”的错觉,所以,人们其实并不真正知道到底是谁在统治他们,不知道谁才是真正的统治者。由于法律是统治者只是一个错觉,因此,人们在这个错觉的基础上所进行的自行筹划在性质上是不具备可能性的。尽管其中的某些自行安排的确有可能未被真正的统治者所反对,具备了自我塑造的色彩,但这都只是偶然的巧合或命运垂青之类的运气问题。
只有当法律就是真正的统治者(lawasthemaster)时,才能实现真正的法律的统治。不但“人们”这些原本的臣民仍然还是臣民,而且原来的人类统治者同样也只是法律的臣民。统治者之所以还能管理人们,不再因为他们是真正的统治者,而是因为法律这个真正的统治者授予他们这样的权力,他们的身份转变成负担公共职责的“官员”。这样一来,所有人都在法律的统治之下,包括原来的君主或其他各式各样的主权者、立法者,无论是个人,还是个人的联合。并且,只有当法律成为真正的统治者,而君主或主权者只不过是个官员时,被统治的人们才能真正知道自己是如何被统治的。这件事情非常明确:只有依照本国或者本社群的那套实在法体系实施统治,才能实现“法律”的统治,而不是别的什么的统治。
但读者一定还不满意:如果法律中的模糊是无法消除的,那么,法律之下的官员仍有很大机会成为真正的统治者;只有彻底消除法律中的模糊部分,那些人类统治者才可能是安分守己的官员。但这既在事实上不可能,也不被法律的性质所允许。于是,“法律的统治”仍然只是个形容词,而不是真正的名词。因此,兜了一大圈,最后还是回到了起点。这就是我为何在前文提醒说“这既是个理论问题,也是个实践问题”的原因。由于必须同时承诺“法律是统治者”与“模糊性不可根除”,因此,要想让这两者在理论上相容,就必须在实践上做到如下这点:法律的模糊部分不会改变法律之真正统治者的地位。那么,这是如何做到的
要想完整回答上面的问题,需要一本书的规模。此处,我只能概略讨论两个重要的区分,它们是确保法律是真正统治者的关键。
这个在今天已是常识的区别,至少存在以下麻烦:其一,法律似乎只是为官员制定或创设的,而不是为普通人制定或创设的。但就连这个说法本身都不准确,因为这里的官员仅限于法官,其他类型的官员并不掌握作出裁判的权力。法律只是为法官设立的这个主张并不容易被接受。其二,严格说来,并不存在行为规范与裁判规范的两分,而只存在裁判规范这个单一类型,其包括纯粹裁判规范与不纯粹裁判规范两个子类型,后者除指向法官外,还指向其他的官员和人们。实际上,这两个麻烦都是基于法治提出的:如果所有法律规范都是裁判规范,那么人们(行为人)将会受到官员(法官)的限制,人们的自行安排基本上只是空话。
所谓服从法律,指的是将法律视为作出特定行动的决定性理由,法律之外的其他理由最多只是辅助性理由。所谓一致,指的是最终的行动选择不与法律的要求矛盾,但这并不意味着将法律视为决定性的行动理由。例如,对刑事裁判来说,刑法就是法官的决定性理由,因此,法官的判决行为就是在服从法律,而不能只被认为是法官在行使权力。但服从刑法不是对普通人的要求,普通人只需要与刑法保持一致即可。这表明,对刑法而言,存在着两种不同的理解:一个是基于服从的理解;一个是基于一致的理解。同理,对于裁判规范之外的其他所有决定规范,也存在着以上两种不同理解。