【中文关键词】支配性；物；物权；用益物权；法教义学
【全文】
一、问题的提出
从法教义学的视角看，我国2007年颁布的《物权法》2条规定的内容与整个物权法的体系是不协调的，甚至是矛盾的。一是对于第一款的问题是：对物的归属和利用关系为什么是“民事关系”“民事关系”与“民事法律关系”是什么关系？物权法为什么调整这种民事关系？“占有”属于对物的归属关系还是利用关系？
二是对于第二款的疑问是：(1)本款有两句话，从逻辑上看，似乎是“前言不搭后语”。前一句话是在说“物”是什么，后一句话却在说物权的客体是什么。物是什么与物权的客体是什么似乎不是一个逻辑层面的问题。(2)物权的客体就仅仅是物吗？或者说物权的客体为什么仅仅是物？权利在什么情况下能够成为物权的客体？从我国《物权法》180条及第223条的规定看，我国几乎就不存在不能担保的权利，像“债权”都可以成为担保的客体。在这种情况下，究竟什么是“物权及其客体”其与物权的概念之内涵与外延如何作统一的解释？特别是在今天，我国到处都在呐喊“三权分置”的情况下，用益物权(土地承包权)中的经营权如何定性？用益物权之上还能够再分解出一种物权？
三是对于第3款则有两个直接关系到物权法体系的疑问：(1)无直接支配效力的权利，是否属于物权？例如，用益物权和担保物权都没有直接支配效力，为什么会将其归于物权中？(2)无排他性的权利是否属于“物权”？因为，在我国的《物权法》体系中，有许多权利并没有排他性，例如，129条、第158条、第188条、第189条、第190条等规定的这些权利，但却被规定在物权法中。按照“物权法定”原则，这些权利至少在我国物权法上肯定都是物权，但却与第2条第3款对物权所作的定义不符，如何从第2条规定与整个规范整体体系来解读和理解这些权利物权法属性？
以上这些问题实际上是物权法中最基础和最重要的问题，尤其是在民法典编纂的今天，研究这些问题并提出解释论和立法论建议，尤其重要。
需要特别说明的是，之所以用“法教义学”的方法来分析，是因为我认为，法教义学是我们法律共同体的基础。如果没有这种基础，我们将无法进行有效的交流，法律解释和适用将难以统一。实际上，我国今天的法律界已经面临这一问题。法教义学是法律适用、法律解释和法学研究与教学的基础。但由于对于什么是“法教义学”仍然存在争议，因此，本文对作为研究方法的法教义学要进行简短的界定。
二、作为本文分析工具的“法教义学”概念的界定
也有的学者认为，法教义学是一种语句，该语句涉及法律规范和司法裁判，但却不等于对他们的描述，彼此形成相互关联的整体，由专业的法官、行政官员和学者提出并加以讨论，具有规范性内涵。法教义学从令人信服的问题解决办法中提取出可以反复适用且易于掌握的概念、制度和归责，并且尽可能地经由稳定的解释惯例以避免无尽的究根问底。通过这种方式，法教义学将内容与法律体系中的最新知识明确地表达出来。[2]法教义学大多具有“多维的”、“综合性的特征”，一方面，它描述现行有效的法律，分析法律概念并表达法律规则和法律原则；另一方面，它在概念上和体系上总结这些规则和原则，并将其有目的地编排到更广泛的联系之中，从而法学理论以规范性陈述连接起描述性陈述与分析性陈述。教义学原理通常并不描述单个规范，而是揭示概念或者体系种类之间的重要的思想联系，或者表达对于不特定的以及未来的法律规范也适用的结构性或者概念性规定。如果不借助于法教义学上形成的技术概念——例如，“主观权利”、“法律行为”，或者普遍认可的学说——例如，“抽象原则”和“交往义务”，就根本无法恰当地描述现代法律秩序中的私法。[3]
有学者更是明确地指出，规范性以及法的效力乃是法教义学的研究对象。作为实践型和应用型科学，其以直接解决具体法律问题为导向。这也是法治国家下法的安定性原则所要求的。夸张一点论断，无法教义学便无法治国。法治国的法律秩序不仅仅包括在清晰的成文法规定中，而且还包括在清晰的法教义学体系的秩序中。再次，法官法被称为法教义学的核心对象，法教义学是将成文法和法官法连接起来的纽带。[4]
那么，学者在法教义学中的地位和角色是什么呢？不同于立法者和法官，法律学者缺乏塑造法律规则的民主合法性，法律学者有权从事对法律的认识活动，但却无资格塑造法律规则。法律学者的合法性是其陈述的真实性，其真实性在于人们能够以有意义的方式谈论对有效法律的正确认识。[5]这种观点非常重要：许多对法律的续造在实际上是由学者和法官“创造的”，但在法教义学看来，“创造”是行不通的，只能是“发现”和“认识”现存法律中蕴含的原理和原则，从中完成续造。也就是说，可以把这种发展与续造看成是对既有法律内在含义的发现或者认识。只有这样，才能成为有“意义”的工作。
我国有学者认为，法教义学是一种针对现行法的理论，这里所说的现行法，包括制定法和法官法。法教义学的任务主要在于揭示现行法规范整体之内容与关联，包括：(1)阐释对于现行法至关重要的基本价值、基本原理、基本原则与问题解决方案，既包括制定法所规定的，也可以是通过解释而获得的原则或者规则等，甚至包括公认的、司法与法学必须为制定法规则所填补的原则或者规则等。(2)法教义学是法秩序的内在体系在学术上的体现。法秩序之体系对于概念的解释和具体规则的构建又具有指导性意义。因此，法教义学的核心任务是由法学与司法对现行法作体系化的阐述、加工与续造，在具体的、现实存在的法规范之关系中去发现其体系，以把握相应领域法律规则之整体，最终以此种洞察法秩序的结构，对法作“概念—体系”上的贯穿。[6]
至于说法教义学是否属于德国特有的现象，尽管有的德国学者认为是德国的标志和特有现象，[9]我对此持不同观点，并同意德国弗莱堡大学施蒂尔纳先生的法教义学功能与法教义学“国际化”观点：法教义学的思想体系尤其以实证法为基础，其包括现行法即立法者或者法院以原则、一般规则和原理形式呈现出来的法律规范的总和，也包括法律续造和漏洞填补所形成的规范。教义学因此具有确定性和创新性的双重功能。另外，在法典或者法官法与原则、一般规则和原理的整体框架不相契合时，教义学还具有批判的功能。法教义学还有利于法学学科的教授、学习，并促进其与社会的融合。以这种方式所描绘的法教义学，无论是大陆法系国家，还是英美法系国家，都可以遇到。之所以如此，是因为人类的正义观要求相同的情况相同对待、不同的情况差异对待、类似情况相应对待，而法教义学的基本功能首先在于使相同性、不同性和类似性保持透明。任何法秩序都不能抛弃这一功能。[10]因此，既然法教义学是任何法治国家和法秩序都不能抛弃的，那么，用其作为本文对《物权法》2条的分析工具使用，就没有障碍。
三、《物权法》2条第1款的法教义学分析与解读
《物权法》2条第1款规定：“因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法。”对于该款规定，有两个重大问题需要解读：(1)“法律关系”和“民事法律关系”是民法教义学中两个最基本的概念，但究竟什么是“民事关系”？它与“民事法律关系”有何关联？与物权法是什么关系？(2)对物的归属和利用关系是否都能够适用《物权法》？对物的归属和利用是否能够涵盖所有物权法规范的内容？担保物权与占有能否归于对物的归属和利用中？
(一)对于《物权法》2条第1款中“民事关系”的法教义学解读
应该说，“民事关系”在《物权法》中第一次使用，之前的《民法通则》中有“民事行为”、有民事权利与民事义务[11]之用词，也有“民事活动”的用词，[12]《民法通则》2条使用了“平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系”，但却没有使用过“民事关系”这样的用词。从法教义学的视角看，这样的一个概念如果不能与既有的规范体系进行有机对接，在法律适用中就会发生困难和混乱。
我们可以这样通俗地说，“法律关系”实际上是指法律主体在法律上的权利义务关系。具体到“民事法律关系”，是指民事主体在民法上所享有的权利义务。[13]但这种“法律上的关系”并不是指具体实际生活中的生活关系，而是某些生活关系被民法规范调整后形成的权利义务关系。那么，《物权法》2条第1款所说的“民事关系”是否就是指物权法规范调整前的具体生活关系？在分析这一问题之前，我们先来看一个最基本的问题：这种所谓的“民事关系”在物权法适用之前，是如何划分出来的？也就是说，在适用物权法之前，为什么有些“关系”就被划入“民事关系”而不是“行政关系”或者“刑事关系”
在这里，有必要重申“民事关系”与“民事法律关系”的关系：民事法律关系是指一种在民法上具有真正权利义务关系的关系，必然是“民事关系”——客观存在的生活关系——受到法律规范调整后所形成的结果。对此，我国学者认为，民事法律关系是民法所调整的社会关系在法律上的表现，是指人与人之间的权利义务关系。[15]德国学者也认为，法律关系是对一部分生活关系的撷取，生活关系是一个连续的统一体，而我们正是从这一连续的统一体中取出一部分对其进行法律观察。法律关系是由法律加以调整，例如，婚姻法规范调整的婚姻是一种法律关系，但非婚生活共同体则没有被法律所调整，因此，这种关系本身不是一种法律关系。[16]有学者更直接地将这种民事法律关系表述为“通过权利义务结合的规范关系”[17]。
当然，我们也不得不说，这种在“法律文本”中直接规定调整对象的立法例也十分罕见，无论是德国民法典、日本民法典、意大利民法典，还是我国台湾地区“民法”等都鲜有规定，一般交给同属民法教义学的判例和学理去解决。即使因为我国的特殊国情而需要在《物权法》中规定出来，那么，从体系上来说，也实属多余。因为《民法通则》2条已经明确规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”如果认为《民法通则》这里规定的“财产关系”还不够明确的话(因为财产关系可能还包括债权关系)，那么，《物权法》1条也已经十分明确地规定了立法目的：“为了维护国家基本经济制度，维护社会主义市场经济秩序，明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权，根据宪法，制定本法。”这里恰恰比第2条第2款更加全面和明确。
(二)对物的归属和利用是否能够涵盖物权法规范的所有内容？
对于《物权法》2条第1款的规定，我们可以提出两大点疑问：(1)“担保物权”是否属于对物的归属和利用？(2)“占有”(《物权法》第五编)是否能够归入其中？
对于第一个疑问，首先从物权法规范本身来考察。《物权法》170条规定：“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。”从该条规定的担保物权的含义看，是如何解读出“归属和利用”的呢？一般地说，“归属”应该是指所有权而言，而“利用”在物权法意义上，应该是指“用益”而言。而担保物权的利用体现在什么地方呢？有学者认为，物具有使用价值和交换价值，担保物权利用的是物的交换价值。[18]这里应该说“交换价值”显然属于“无体物”。如果说对无体物的利用也属于对物的归属和利用，那么，联系《物权法》2条第3款对“物”的概念，显然对不上，因为对于动产与不动产之外的物的利用，与担保物权的担保物本身就是“无体物”的情形一样，应该属于法律的“特别规定”，而不是常态。因此，从民法教义学的视角看，担保物权难以归入“归属与利用”中，应该属于法律的特别规定。是什么样的一条主线将所有权、用益物权与担保物权统一在物权法中的呢？显然不是“归属和利用”，而是其他的原因。
对于第二个疑问：占有又如何呢？如果从最广义的视角来看，《物权法》上的“占有”大致有三种意义：(1)首先，“占有”保护的是现实存在的状况不受第三人的侵犯(保护法律秩序);(2)其次，“占有”作为外部可识别的标志而使人注意到权利的存在(作为公示手段);(3)保护合法占有人不受所有权人的权利继受人的侵犯(持续功能)。[19]那么，占有在物权法上究竟是权利还是事实状态呢？对此，有两种不同的立法例：认“占有”为权利者，有当今的法国民法典和日本民法典；认“占有”为事实状态者，有德国民法典、瑞士民法典等。我国《物权法》第五编专门规定了“占有”，从该法第241条及第245条的规定看，我国物权法上的占有应为事实状态。[20]这样一来，这种“事实上的状态”能否归入“归属和利用”中去呢？实值探讨。
“占有”可以分为“自主占有”与“他主占有”，二者真正的区别在于“心素”不同：德国学者萨维尼在《论占有》中提出了“占有”的两个要素——体素与心素：所谓“体素”是指对物事实上的管领状态；所谓“心素”是指占有人将物进行支配的意图。要构成物权法上的占有，占有人必须具有排斥他人对该物进行支配的意图。只有支配的意图属于占有的概念，而称为所有权人的确信则不属于。[21]我们可以这样理解占有的“心素”——将自己置于如同所有权人的地位般的支配意图。这里有“归属”的意思吗？实际上，我们回到对“占有”的定位上来看这一问题会更加清楚：《物权法》2条第2款意义上的“归属”并非是指“主观状态”，而是指“事实状态”，即使占有人具有“将自己作为所有权人的心素”，也仅仅是构成我国《物权法》第五编“占有”这种状态的要素，仍然不是权利意义上的归属，而是法律保护的客观存在状态，法律对它的调整并不构成积极的权利义务，而是消极保护其不受侵犯。因此，占有无论如何都难以归入“归属与利用”的关系上。
另外，我们必须明白，对物的利用也非常广泛，并非都适用物权法进行调整。因为，对物的事实上的利用并不一定具有物权法上的意义，例如，对物的出租、融资租赁等重要的对物的利用关系就由合同法调整，而不是由物权法调整。因此，具有物权法意义上的利用与实际生活中的利用并非是一一对应的关系。对此，德国学者梅迪库斯指出，要实现一种唯理性的法律发现，将生活关系限制在现实中的某些部分是必要的，有时甚至是较小数量的重要的生活关系。[22]因此，物权必须限制在“法定”的几种范围内才有价值。在我国，有些人质疑“物权法定原则”的价值，主张弱化这一原则，实值三思。在我国的司法实践中，虽然“物权法定原则”没有放弃，但在构成要件上已经不甚严格，故在实践中导致了这种极具对抗性和优先性的权利大量出现，尤其在担保中。为此，纠纷不断。
四、《物权法》2条第2款的民法教义学分析与解读——物与客体
《物权法》2条第2款实际上规定了物权的客体及物的外延，但该款规定令人生疑的首先是立法的语句逻辑问题——前言不搭后语：“本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。”这里的“物”与“客体”有什么逻辑关系？正常说话应该是：“物权的客体是物。本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。”这样似乎才是一个完整的汉语表达。
除此之外，还有两点有疑问：(1)什么能够成为物权的客体？(2)该款所称的“物”应该如何从法教义学的视角来解读？
(一)什么能够成为物权的客体？
对于物权的客体之界定，学者之间存在较大的争议，而这种争议源于对界定客体的两个因素的不同认识：(1)物权的本质属性和效力；(2)将物与非物统一到物权法中的根据。
对此，我国学理的认识是非常正确的，从我国物权法的整体体系来看，至少有两点是符合法教义学目的的：(1)物权的支配性属性并不等于物权具有支配效力。尽管我国学者都认为物权属于支配权或者具有支配属性，但在论述物权的具体效力的时候，并没有将“支配效力”作为物权的具体效力。王利明教授明确指出，物权的支配性是物权的质的规定性，但并不是物权的效力，其效力是由支配性派生或者决定的。因此，其具体效力是排他性、优先性、追及性和请求性。[24](2)这种支配性仅仅是对物的范围内。对于其他权利的支配并不是物权，同时，也并不是所有对物的支配都属于物权法。[25]因此，也只有第一客体意义上的物才能成为物权的客体。其他客体属于法律的特别规定。
由此，第二个问题也就顺理成章地得出答案了——不能认为物权具有具体的支配效力。恰恰不是支配效力统一物权法，因为，物权法中的有些物权根本就没有支配效力，但却有排他效力、优先效力和追及效力。正是这三个效力统一了物权法，也证明了我国《物权法》2条第3款将物权定义为支配与排他的权利并不准确，甚至是有背物权法体系的。
(二)我国《物权法》2条第2款所称的“物”应如何从法教义学的视角来解读？
我国《物权法》2条第2款定义的“物”，限于动产与不动产，实际上就是指“有体物”。那么，即使在传统民法中，这种限制也显得很窄，以至于《法国民法典》529条将很多无体财产视为动产。在今天，虚拟世界与虚拟财产已经真实地出现在我们面前，甚至已经成为我们现实生活的一部分，我国物权法上的“物”为什么还限定在“有体物”的范围内？这其实是我国民法典立法中的一个很大的问题，我们批判德国民法典“总则”部分的客体仅仅限于“物”，从而在我国《民法总则》第五章列举的各种民事权利中，大大扩展了客体的范围。这是一个需要认真思考的重要问题。
实际上，在德国民法典100年之前的法国民法典制定时，就已经涉及到了无体财产，但为什么德国民法典还是将物权法的客体限制在“有体物”呢？对此，德国学者指出，根据《德国民法典》第90条的规定，物仅指有体物，亦即一切可以把握的东西。与物相对应的是无形的权利，如请求权。物的概念之所以重要，是因为民法典中有许多关于物的规定，而这些规定不适用于权利，例如，所有权，它只能存在于物上，而不能存在于权利上。请求权的权利人只能称之为“债权人”，只有物，才能根据《德国民法典》第985条请求返还；只有物，才能适用善意取得所有权，而权利的转让通常根据《德国民法典》第398条以下条款、第413条进行。[26]
至于我国《物权法》第五编规定的“占有”的对象是否突破了有体物的界限呢？从我国《物权法》242条、第245条的规定看，“占有”的对象也仅仅限于动产与不动产。
五、《物权法》2条第3款的法教义学分析与解读
《物权法》2条第3款规定：“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”对于该款的规定，有两点疑问：(1)在我国物权法上有没有无“排他性”的“物权”？如果按照这一概念，不具有支配性和排他性的“物权”还是不是“物权”(2)用益物权的支配性如何体现出来？或者说，用益物权的根本属性是排他性的使用收益还是对动产或者不动产的支配用益？(3)是什么决定了担保物权的“物权性”？是支配性还是排他的优先性？
(一)不同时具有支配性和排他性的权利是否属于物权？
按照《物权法》2条第3款的规定，我国物权法上的物权是指同时对特定物享有直接支配和排他的权利。那么，按照正常的逻辑推理，不具备这两种效力的权利，就不能作为我国物权法上的物权对待。但是，如果仔细分析我国《物权法》所规定的物权种类，其中有许多“法定的物权”要么不具备排他性，要么不具备支配性，有些甚至连优先性都没有。这些物权具体包括：《物权法》129条规定的土地转包经营权的互换与转让、第158条规定的地役权的设立、第188条规定的动产抵押权的设立、第189条规定的动产浮动抵押等，都属于登记对抗，也就是说，这些权利在登记之前根本就没有排他性和优先性，更没有支配性，仅仅在设立人之间具有效力，这难道也能够成为物权吗？但这些“物权”却实实在在地作为物权种类规定在我国《物权法》中。根据《物权法》5条规定的“物权法定原则”，就确实是物权。显然，这种规范体系与《物权法》2条第3款的规定存在不一致和矛盾。
因此，我国《物权法》上的有些“法定物权”根本不具备2条第3款规定的物权特征和效力，甚至与物权法的基本原则和宗旨相矛盾，造成体系不协调，给理论带来混乱，给司法实践造成无所适从。因此，需要从法教义学的视角进行整理，并提出符合规范和原则的建议(笔者将在后文提出建议)。
(二)用益物权的根本属性是支配性，排他性还是优先性？
从我国《物权法》117条的规定看，用益物权是在他人所有的动产或者不动产上设立的占有、使用、收益的权利。显然，该权利的根本目的在于对物的占有、使用和收益，而不在于“支配”。那么，这种权利的“支配性”体现在什么地方呢？难道这里所谓的“支配”是指对用益物权的标的进行事实上的有权“管领”，从而具有现实的支配吗？有学者以用益物权人对物的使用价值进行支配为由来说明用益物权的“支配性”，例如，王泽鉴先生指出，所有权兼有使用价值与交换价值，为发挥物的使用价值，得设立用益物权；为发挥物的交换价值，得设定担保物权。二者合称为定限物权，意即在一定范围内对物的支配的权利。[34]这种观点很具有启发意义和说明价值，但问题是：无论是交换价值还是使用价值，都是在抽象意义上的东西，而我们开始就限定在对第一客体意义上的范围内讨论物权客体。显然，这种观点已经超出了我们讨论的关于客体之概念的内涵和外延。
也有学者这样理解用益物权的支配性：用益物权是在契约规定的范围内对标的物加以支配，因而称为用益物权。用益物权人一般不能对标的物进行处分，但在一定条件下也可以对用益物权进行处分，例如，将建设用地使用权抵押等。[36]这确实是我国学理通常的解释和理解，但如果这样理解“支配”的话，那么，租赁也是在契约约定的范围内对标的物进行支配(也无非就是占有、使用和收益)，而且租赁权也可以担保。但这已经是第二客体意义上的问题了。这种观点也难以用“支配”的标准区分用益物权与租赁。另外，如果用这种视角去理解“支配”的话，担保物权就更难以划入物权的范畴了——因为抵押权人根本就不占有担保物，最多可以理解为担保权人占有担保物的“抽象价值”(交换价值)。如果这样的话，用“支配”就更难统一所有权、用益物权和担保物权了。
因此，无论把“支配”理解为“对物进行事实上的管领”，还是对其进行法律处分，都不能令人信服、一以贯之地说明所有权、用益物权与担保物权之所以是物权的合理性，更不能符合逻辑地区分债权与物权。因此，我认为，“支配”并不是用益物权之所以是物权的特征。
(三)担保物权的根本效力是支配性，还是排他效力和优先效力？
有学者认为，担保物权是对于担保标的物的交换价值进行支配，因而具有了支配性。[37]法律是否真正赋予了担保物权人直接支配标的物的交换价值，值得商榷。现在假设法律赋予了担保物权人这种权利，也必须清楚的是，物的交换价值只有转让物的所有权才能实现。我们承认，担保物权设立和存在的根本目的就是让担保物权人具备在满足一定条件时处分标的物的所有权，进而实现交换价值，从而优先满足债权。从这一意义上来说，担保物权人在处分上有条件地类似所有权人。但问题是：债权担保是否也有这样的“被处分、被支配”的功能？难道其差别仅仅在于标的物——第一客体不同吗？因此，其实难以区分债权与物权担保。
必须指出的是，在他人之物上设立抵押权后，因不转移抵押物的占有，因此，并不妨碍抵押人对标的物的占有、使用、收益和处分。在一物之上设立抵押权后，仍然可以设立第二顺序、第三顺序等后顺序抵押权，因抵押权登记而登记在先的抵押权具有排他性和优先性而已。
六、结论
通过利用法教义学的方法分析和解读《物权法》2条三个条款的含义，我们发现，这里无论是对调整对象、物的概念，还是对物权的概念的界定，都与整个物权法的规范不协调，而法教义学的使命就是要对这种不协调作出“协调性”的解释。因此，从这一意义上说，可以得出关于物权法体系解读的以下结论：
(一)《物权法》2条第1款是多余的，可以删除。
(二)《物权法》2条第2款应该理解为：物权的客体为物。本法所称的物，指有体物，包括动产与不动产，但法律有特殊规定的除外。
(三)《物权法》2条第3款其实是可以删除的，因为，每一种物权的效力并不相同，制度价值和立法宗旨也不同，无法将物权定义为“支配和排他的权利”，甚至有的用益物权根本就没有任何支配性，例如，就第一客体意义上来说，“通行地役权”这种用益物权实际上根本没有任何支配效力可言。因此，将所有权、用益物权和担保物权统一起来的并不是“支配效力”，而是排他性、优先性和由此派生的追及性。另外，每一种物权的效力在《物权法》中都有具体的规定，没有必要在这里统一规定。例如，《物权法》39条具体规定了所有权的权能；第117条具体规定了用益物权的权能；第170条具体规定了担保物权的效力；第179条、第208条和第230条分别具体规定了抵押权、质权和留置权的效力。没有必要在“一般规定”中规定物权的笼统的效力。
(四)《物权法》191条第2款关于“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”的限制性规定应当删除，因为这样的规定实际上抵消了物权公示公信原则的效力和作用，让抵押权，特别是登记后的抵押权没有了绝对性、排他性、对抗性和追及性。
(五)在《物权法》中剔除“动产抵押”，让特别法来解决，不应放在一般法中，尤其是不能放在未来的民法典“物权编”中。这属于特殊问题，应该由特别法来调整。
(责任编辑：丁洁琳)
【注释】*中国政法大学教授，法学博士。
[1][德]罗伯特阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第311-312页。
[3][德]尼克斯扬森：《民法教义学》，朱晓喆、沈小军译，载《苏州大学学报》(法学版)2016年第期，第99-102页。
[5][德]乌尔弗里德诺伊曼：《法律教义学载德国文化中的意义》，郑永流译，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》(五)，中国政法大学出版社2015年版，第17页。
[6]参见金可可：《民法实证研究方法与民法教义学》，载《法学研究》2012年第1期，第48-49页。
[7]雷磊：《法教义学的基本立场》，载《中外法学》2015年第1期，第201页。
[8]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(法释〔2009〕5号)(2009年2月9日最高人民法院审判委员会第1462次会议通过)。
[11]我国《民法通则》第9条、第58条、第59条。
[12]我国《民法通则》第3条至第8条。
[13]因此，我国《民法通则》第2条的规定，从规范的意义上说是存在问题的：人格权就很难称为“平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系”，而恰恰是主体在法律上享有的对自身的权利。
[14]当然，这里是指这种借用关系本身不受物权法或者其他民法规范调整，但如果借用后不返还，或者损害等，当然属于民法物权或者侵权责任法调整。
[15]王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2012年版，第172页。
[16][德]迪特尔梅迪库斯：《的国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第51-52页。
[17]朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第532页。
[18]谢在全：《民法物权》(中册)，中国政法大学出版社2011年版，第608页。
[19][德]曼弗雷德沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2002年版，第77页。
[20]我国《物权法》第241条规定：“基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定。”第245条规定：“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。”
[21][德]弗里德里希卡尔冯萨维尼：《论占有》，朱虎、刘智慧译，法律出版社2007年版，第78-101页。
[22][德]迪特尔梅迪库斯：《的国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第53页。
[23][德]卡尔拉伦茨：《德国民法通论》(上)，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第377-378页。
[24]王利明：《物权法研究》(上)中国人民大学出版社2013年版，第41-55页。持有相同观点的还有：王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社2010年版，第47-51页；陈华彬：《物权法》，法律出版社2004年版，第94-107页。我当然也比较困惑：如果只有支配性而没有支配效力，那么，“支配性”在这些物权中是如何表现出来的呢？如果不能表现出来，如何又能够说具有“支配性”呢？
[25]参见尹田：《物权法》，北京大学出版社2017年版本，第3-4页。
[26][德]迪特尔梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第875-876页。
[27][德]鲍尔施蒂尔纳：《德国物权法》，张双根译，法律出版社2004年版，第22页。
[28][德]卡尔拉伦茨：《德国民法通论》(上)，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第380-381页。
[29][德]迪特尔梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第876-877页。其实，也正是因为有这样的客体限制，我国所谓的“人格权”是否能够堂而皇之地被称为是一种权利，就存在很大的争议，因为人格权的所谓客体是什么存在疑问。
[30]关于这些争论及不同观点，参见陈本寒、周平：《动物法律地位之探讨——兼析我国民事立法对动物的应有定位》，载《中国法学》2002年第6期；杨朝霞：《论动物福利立法的限度及其定位》，载《西南政法大学学报》2009年第3期；孙江：《动物法律地位探析》，载《河北法学》2008年第5期；杨立新、朱呈义：《动物法律人格之否定》，载《法学研究》2004年第5期，等等。
[31][德]鲍尔施蒂尔纳：《德国物权法》，张双根译，法律出版社2004年版，第23页。
[32][德]迪特尔梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第877-878页。
[33]有学者认为，一律将动产列为可抵押的范围，会破产交易安全，表面上看是为动产抵押担保融资开辟了广阔的前景，实际上是动摇了物权法赖以存在的根本原则，是物权法理论不成熟的产物，应学习我国台湾地区和日本的做法：一是明确列出和限制可抵押财产的范围；二是要求有打刻等的标记。参见魏盛礼：《物权公示公信原则与可设定抵押权动产范围之探讨》，载《广西大学学报》(哲学社会科学版)2003年第56-60页。
[34]王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社2010年版，第267页。谢在全先生也有类似的表述，参见谢在全：《民法物权》(中册)，中国政法大学出版社2011年版，第425页。
[35]谢在全：《民法物权》(上册)，中国政法大学出版社2011年版，第9页脚注。
[36]王利明：《物权法研究》(下)，中国人民大学出版社2013年版，第766-768页。
[37]谢在全：《民法物权》(中册)，中国政法大学出版社2011年版，第609页；陈华彬：《物权法》，法律出版社2004年版，第460页。
[38]王利明：《物权法研究》(下)，中国人民大学出版社2013年版，第1256页。
[39][日]我妻荣：《担保物权法》，申政武等译，中国法制出版社2008年版，第301页。
【期刊名称】《比较法研究》【期刊年份】2018年【期号】2
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