数据包含复杂多样的内容与组织形式,但技术却是数据状态的实际承载者。事实表明,即便缺少制度的直接引导,数据处分也能通过特定技术的执行来实现。这种技术应用对数据形态的承载或解释能力,就是数据确权模式产生的直接动因,而技术发展则为确权模式的更新变化提供了现实基础。
(一)产生动因:无体数据的权利探索
数据形态的界定存在难度。根据国际标准化组织(ISO)的定义,数据(data)是信息(information)的特定形式转化,以达到适合电子化交流、解释或处理的目的。12这里的信息,通常对应物理世界的事实、事件、过程或者思想等,但形式上只是技术运作过程创建的二进制字节或莫尔斯点。这些代码构成的数据,可以通过电子方式存储、复制和传输,不会因使用而耗尽,也没有明显的边界,甚至不能以可感知、可触及的形式存在。正因如此,数据的观感往往是凌乱、碎片化的,电子信息是数据,计算机记录是数据,传感器测量结论是数据,图像音频也是数据。形式的多变性使数据缺乏可以界定的媒介,导致数据权利的范围难以直接加以明确。
由于时效与整合程度的不同,数据归属的判断更加困难。随着介入主体和操作行为的变化,数据的体量、质量会出现新的堆叠与排列,形态的流转和变化性较强。13不同数据可以很容易地组合起来,且随着数据组合的增多,不同数据组合之间也相互结合产生更有价值的数据,新旧数据几乎叠加存在。与此同时,数据使用者的目的、知识和掌握数据内容的差异,会导致数据控制能力的差别。由于数据形态的不稳定,数据权利也具有即时性和变动性。为了掌握和控制数据,人们将数据存储于特定的有体介质中,比如计算机或者数据传感器等等。但存储介质不足以记录数据流动和处理的进程,且可能由权利主体之外的他者所掌握。
(二)两种模式:整体确权与进程确权
根据技术应用的不同路径,实践中的数据确权可分为“整体确权”和“进程确权”两种模式。前者是通过数据集中论证完成概括性的权利确认。后者是在数据运作的进程中,以技术手段对进程痕迹进行跟踪、标记或者追溯,从而实现阶段性、局部性的确权。
确权模式中的“整体确权”,是对数据的产生、形态和内容进行概括性的技术认定。目前,整体性确权主要用于数据产品的权属确认,我国大数据交易所“提交权属证明+技术评审+认定”的确权模式,具有整体确权的实际效果。18在这种确权模式下,数据拥有者提交权属证明,交易所组织专家进行评审并公布结果。可以看到,除了借助网络日志、操作痕迹等进行权利验证,整体性确权与传统物权的认定与登记并无较大差异。整体确权试图确认数据的“所有权”,即经过特定的验证流程获得“谁拥有数据”的凭证,再为进一步的数据使用奠定基础。这是一种激励性极强的确权方式,尤其在互联网发展的早期阶段,整体确权解决了计算机软件研发产品的权利保护问题,起到了积极的作用。
整体确权在互联网技术发展的初期就已经产生。在web1.0时代,互联网以门户网站为主体,普通用户和互联网的交互仅限于在个人电脑的浏览器输入网站链接,互联网的功能以网站信息的发布和阅读为主,网站信息对用户而言是“只读”的,并不存在大量用户数据的产出、收集和利用问题。因此,这一时期的“数据”,主要意指互联网公司发布的门户信息,此类网站信息的基础则是主体明确的技术创新和研发投入。网站数据与产品设计存在深度的耦合,“数据”基本等同于原创性产品的权利辐射范围。互联网公司对网站信息发布、技术发明、外观设计等拥有整体意义上的权利,数据权属也不具有特殊性,可以转化为软件著作权、专利权、商业秘密等专门的权利进行保护。
三、整体确权模式:数据“物权”的证立与局限
整体确权模式是传统“一物一权”财产理论在数据确权领域的延伸。传统财产理论倾向于明确且易于实施的所有权制度,并认为这是组织经济的最有效方式,财产法中的物权、所有权概念正是立基于此。19为数据创设尽可能完整的“物权”,是确保数据主体将足够的资源投入财富创造的有效方式,可以减少不确定性和讨价还价的余地。因此,界定数据的权属,容易转化为界定“数据属于谁”的问题,也就是“物权”归属问题。