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《商业特许经营管理条例》（本文中简称《条例》）自2007年5月1日之日起正式实施了！
什么是商业特许经营
首先，我们看一下商业特许经营的概念。《条例》第三条规定，本条例所称商业特许经营，是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。
第一，受许人在特许人规定的统一系统或经营模式下开展经营活动。
第二，受许人的经营活动在特许人规定的统一商标或标志下进行。
第三，受许人向特许人支付一定的特许经营费用。
作者认为，只有同时具备上述三项基本要素，才能构成商业特许经营模式，不同时具备上述三项基本要素的，则不能成为商业特许经营。
商业特许经营的判断
特许、加盟、特许经营、特许加盟、连锁加盟等名词，基本上是同一个概念。而在其中，加盟二字是最通俗、使用最广泛的一个词。但是，加盟在中国人的语境中，除了特许经营的概念外，还有另一个被广泛使用的含义，就是加入、合作、共同参与，比如某位著名影星加盟某某剧组等等。因此，我们要注意对加盟概念的正反两方面的误解：即，或者将“加入、合作”意义上的加盟误解为特许经营意义上的加盟，或者将特许经营意义上的加盟误解为一般意义上的合作关系或其他经营模式。当然，本文重点谈到的就是第二种意义上的误解。
判断一种经营模式到底是什么性质，主要应该根据其具体内容来认定，而不是根据其冠以什么名称。尽管你打着经销、或其他什么五花八门的旗号，但如果合作内容具备了商业特许经营的三要素，就应该认定为商业特许经营；反过来说，尽管你叫做加盟、特许等类似名称，但如果合作内容不具备商业特许经营三要素，也不应该被视为商业特许经营。在法律上，对于一种合同的性质，应以其具体内容来判断和认定，而不是根据其名称来认定。在司法实践上，对于一种行为的性质的认定和判断，也是根据该行为的具体内容而不是其外在形式和名义来进行的。因此，对于那些费尽心机的特许人来说，“挂羊头卖狗肉”的表演能否生动逼真、出神入化，既要靠演员的高超演技，也有赖于司法判官的法眼金睛！
判别是否是商业特许经营的意义
在有关的司法实践中，既有因特许人选择了加盟模式从而加重了特许人的负担并使特许人承担了败诉之苦的例子，也有特许人规避了特许经营模式逃避了法律责任从而使特许人尝到了胜诉甜头的案件。这些案件无一不反应了社会各界对特许经营的性质、利弊等缺乏深刻的了解，更不用说灵活地运用了，这一点不论是对于特许人、加盟者，还是法官、主管机关来说，都没有例外！
《条例》的不足
正是因为商业特许经营的特殊性以及特许人所承担的法律义务和责任的独特性，许多国家的特许经营立法都会对特许经营的概念和构成因素做出比较详细的规定，以免造成误解和分歧。澳大利亚消费者与竞争委员会（ACCC）的观点对此问题是一个很好的注解，他们认为，实施《澳大利亚特许经营行为准则》的关键是如何定义特许经营合同，判断合同是否是特许经营合同应以合同的本质而非形式来确定，并决定其是否受《澳大利亚特许经营行为准则》的规范。ACCC为此加强了对诸如许可协议、供应协议等的审查，以决定它们是否构成了特许经营，防止当事人故意逃避《澳大利亚特许经营行为准则》规定的义务。
本文作者建议我国权衡两种法律原则的利弊，借鉴国外成功经验，尽快建立和完善无过错责任赔偿制度，解决医疗纠纷引发的各种问题。
【关键词】过错责任，无过错责任赔偿制度，医疗事故，社会保险，医疗保险，可快速赔偿医疗事件，指定可赔偿医疗事件，试验计划
长期以来，世界上多数国家在处理医疗纠纷民事案件时都适用过错责任原则，无论这些国家是属于英美法系还是大陆法系，也无论它们的具体法律制度有何差异，在医疗侵权的归责原则上表现的相当一致。
但由于医疗纠纷涉及医学专业知识，侵权方式和原因不同于其他一般侵权行为，其侵权构成要素常常难以认定，因此依据过错责任原则追究医方法律责任时出现的问题越来越多，各国的情况不尽相同。
一，过错责任赔偿原则遇到的问题
一般侵权行为包括违法行为、损害后果、因果关系和主观过错四个构成要素；而认定某一侵权行为是否承担赔偿责任的原则通常有三种，即过错责任、无过错责任和公平责任；区别过错责任原则和无过错责任原则的主要标志则是侵权人的主观过错。
过错责任原则把侵权人主观过错作为赔偿责任的必要构成要素，所以采用过错责任原则处理医疗纠纷民事案件，实际是把医务人员的主观过错作为医方承担赔偿责任的前提条件，所谓“有过错就有责任，没过错就没责任”，因此医患双方在医疗纠纷解决过程别是诉讼过程中争议的焦点问题必然是“过错”。
然而，“过错”对于诉辩双方的意义完全不同：对患方而言，证明医方存在“过错”是其获得司法救济的唯一方法；而对于医方而言，存在“过错”就意味着承担民事赔偿责任、行政责任甚至是刑事责任，威胁到医务人员的职业生涯。因此追究医务人员的“过错”势必把医患双方的根本利益上对立起来，形成了一对不可调和的社会矛盾：
1，患者期望得到最好的诊疗服务，早日康复；而医务人员为避免“过错”，诊疗活动日趋保守，缺乏创新意识，不敢或不愿最新诊疗技术，妨碍了医学的进步和；最终损害的是广大患者的利益。
2，发生纠纷后，如果医患双方不能和解或调解，诉讼将是双方最终选择。但法院认定“过错”大多需要医疗鉴定，所以围绕“过错”的消耗战艰苦反复，诉讼难度和强度很大，诉讼成本很高。
3，因为医方要竭尽全力抗辩其医疗“过错”，所以人为掩盖医疗“过错”和损害原因的情况时有发生，不利于提高医务人员的业务水平。
4，各国的实践经验都表明，在过错责任原则下的医疗诉讼中，医方疲于诉讼，荒于医疗，患方也很难得到司法救济。
5，当大多数遭受医疗损害的患方得不到合法救济的时候，医患矛盾就可能演变成社会矛盾，不利于社会稳定和发展。
从上世纪70年代初开始，一些国家设立无过错责任赔偿制度处理医疗纠纷，积累了许多成功经验，值得我们和借鉴。虽然制度运行中也存在一些问题，但与过错责任赔偿原则相比，其优势还是比较明显。
二，无过错责任赔偿制度回顾
无过错责任原则就是不把侵权人主观过错作为承担赔偿责任的构成要素，侵权行为发生后，受害人只须证明自己遭受损害，且损害后果与侵权人的行为有关系，即可得到赔偿，受害人和侵权人都不需要证明有无过错存在。
1972年新西兰率先建立了无过错责任赔偿体系，赔偿范围覆盖了包括医疗损害在内所有突发事件造成的人身损害。运行费用主要取自用人单位、劳动者本人、车辆所有人和政府税收。
1975年瑞典创设了医疗保险制度，保险费取自地方医疗单位和执业医师。制度规定凡是因不合理医疗行为造成的人身损害或者医学上原本可以避免但实际发生了的医疗损害，致使患者至少住院10天或至少误工30天的，都可得到无过错责任赔偿。
1988年挪威实施了与瑞典相似的制度。丹麦和芬兰也先后建立了强制性患者保险制度。
近年来美国采用无过错责任赔偿处理医疗纠纷的步伐逐渐加快，司法实践中出现了“可快速赔偿医疗事件”和“指定性可赔偿医疗事件”等法律概念，一些特定的医疗损害无需证明过错存在就可得到赔偿。在弗吉尼亚州和佛罗里达州已经选择性采用无过错责任赔偿处理医疗纠纷，但仅限于与分娩有关的新生儿神经损伤和因接种疫苗导致的医疗损害。
比较巧合的是，英国医疗法律专家倡导的改革建议与加拿大非常相似。
不难看出，各国都在积极探索解决解决医疗纠纷的法律制度，而且愈来愈多的国家开始重视和试行无过错责任赔偿制度。
三，无过错责任赔偿制度的设立
无过错责任赔偿制度实际是一个政府主导下的行政处理程序，而不是传统意义上的民事诉讼程序，其运行基础是社会保险或商业保险，类似现行的“工伤保险”法律制度。
（一），制度建设
1，在各级卫生行政部门内设立无过错责任“赔偿专门委员会”，实行垂直领导制。
2，与各级卫生行政部门无过错责任“赔偿专门委员会”平级设立“独立评审委员会”，人员构成有医学专家、法学专家、法医、律师等。
3，确定无过错责任的“赔偿范围”，原则上限于医疗过失导致的医疗损害和医学上本来可以避免或预防而实际发生的医疗损害。
一、审计期望差距的构成要素
从审计期望差距本质来看，差距主要分为公众期望差距与业内准则差距。而当前差距要素模型主要分为以下几种。波特审计期望差距模型、麦氏审计期望差距模型以及针对我国特殊国情修正的审计期望差距模型。本文详细就针对我国在波特以及麦氏期望差距模型基础上修正的要素模型展开论述。
审计期望差距构成要素的修正。由于我国目前的审计准则具有一定的超前性，因此porter的审计期望差距构成要素不能完全适合于我国审计期望差距的构成，故本文针对我国的具体国情对porter审计期望差距构成要素图进行了修正。
图1审计期望差距构成要素修正图
通过对审计期望差距构成要素的修正后，图中AB段代表社会公众对审计的需求与审计准则之间的差距，这部分差距是社会公众对审计的过高要求所致。BC段代表正在实行的准则与现在可能的准则之间的差距；这是由于我国审计准则存在的超前性，使得注册会计师在实际的执业过程中并不能达到准则的要求，从而引起的社会公众对审计的不满。CD段代表现在可能准则与目前的注册会计师实际执业情况之间的差距，属于合理期望，形成期望差距的主要原因是由于审计人员没有遵照准则的要求进行执业或者是由于审计人员的职业道德没有起到良好的作用，同时或是由于审计人员的专业胜任能力不足所引起的期望差距。这部分的期望差距是可以很大程度缩小的，只需要加强审计人员的职业道德和专业胜任能力来顺利完成审计需要的工作。DE段是社会公众对目前注册会计师尽最大水平提供的执业水平的认识与审计实际提供的业绩水平之间的差距。DE段是由于公众对审计执业业绩的错误认识而引起的，即公众感觉到的注册会计师执业业绩不足但实际上并不存在的业绩缺陷，这部分的期望差距是不合理的，需要通过与社会公众的有效沟通来缩小这一部分差距。
二、审计期望差距成因分析
审计期望差距已经被学术界所证明和承认，本文就修正的模型提出以下几个成因：
（一）不合理准则期望差
不合理准则期望差是图1中的AB段所代表的期望差距，形成这一部分差距的成因，主要是准则和现实的差距，具体包括以下几点。
1、社会公众对审计的错误理解。审计是在适当的范围内对财务报表的准确性提供合理保证，并不能向社会公众提供绝对的无误保证。然而社会公众始终认为审计师在防止舞弊的方面应当负有绝对责任，而审计师并不认为发现舞弊、机会和未来的全部经营风险是其主要责任，审计师更加注重成本效益原则，认为公众所愿意支付的审计费用不足以支撑其发现舞弊需要的成本。
2、审计准则的更新滞后于环境变化。全球化竞争的越发激烈和大规模的企业重建，使得企业的经营业变得越来越复杂，因此社会公众也越来越依赖注册会计师的监督和注册会计师保证财务报告可靠性的职能。而审计期望差距差生的原因是审计职业界未能迅速的对这种变化做出反应，以满足公众对审计的进一步需求。因此，这一部分差距是必然存在的。
（二）准则缺陷差的成因分析
准则缺陷差在审计期望差距构成要素修正图中体现的是BC段，对其成因的分析，本文将从以下两点进行着重分析。
1、准则制定机构不合理。审计准则委员会一般由三分之一政府人员、三分之一注册会计师、三分之一公众代表。从以上组成数据我们不难发现，准则制定机构有三分之二来自政府和注册会计师，仅有三分之一代表其他社会各界其他的利益集团。政府要求的我国审计准则即要体现出与国际审计准则接轨，又要考虑并服从政府的政策目标，并且在准则的制定过程中，具有拍板准则最终是否被通过的人是政府人员。这样我们看出来，实际准则的制定过程中，更多的是听从这三分之二人的意见。这样的准则制定过程显然成为了一种内部制定过程，社会公众无法相信准则充分体现了他们的利益。从而社会公众对准则的制定产生了期望差。
2、审计准则制定机构不能保持中立。从前文的叙述中我们可以知道，我国审计准则制定的制定过程是复杂的。准则制定机构要充分考虑各方利益集团以考虑经济后果为由所施加的压力，这要就使得准则的制定不仅只受到审计理论与实践的约束，更要受到政治目标和经济目标的操纵。再加之政府人员只考虑了国家的意志而没有考虑我国的实际国情，盲目的去与国际准则接轨，这直接导致了我国审计准则的超前性。
（三）执业缺陷差的成因分析
执业缺陷差在审计期望差距构成要素修正图中体现的是CD段的部分，前文已经对执业缺陷差的涵义予以解释，本文在此不再赘述，以下将针对执业缺陷差的成因进行分析。
2、审计过程中缺乏独立性。独立性是注册会计师在审计报告中发现财务报表中存在问题和缺陷的意愿。如果审计人员在审计的过程中没有保持很好的独立性，而与被审计单位进行串通，那么其出具的审计报告的公允性和合法性我们就可想而知了，这必然会使得审计期望差距得到扩大。
三、缩小审计期望差距的具体措施
本文把缩小期望差距的具体措施分为两部分，一是缩小不合理的审计期望差距，另一类是缩小合理的期望差距。
（一）缩小不合理审计期望差距的措施
前文在对不合理期望差距的成因进行分析中，我们知道造成AB段和DE段不合理期望差距的主要原因是社会公众对审计的过高期望，以及社会公众与审计人员之间的信息不对称引起的社会公众错误认识造成的。因此为了缩小不合理审计期望差距就必须从以下几个方面出发，由于AB段和DE段的不合理期望差距的缩小措施基本一致，本文就将其合二为一。
1、加强公众与审计界的沟通。缩小不合理的审计期望差距需要社会公众和审计界双方共同努力，从社会公众方面来讲，社会公众应该让审计界了解其对审计的期望程度从而尽可能的缩小不合理的期望差距。从注册会计师方面来讲，注册会计师还应该主动与社会公众进行有效沟通，消除公众对审计的错误认识。从而才能有效的缩小不合理审计期望差距。
2、规范审计报告的意见表达。对于公众合理的期望，审计职业界应当采取措施尽量满足，对于不合理的期望，若审计职业界不想因为“深口袋”理论的存在给自己带来更大的损失，审计界可以改善发表审计报告的方式。麦克唐纳委员会建议在审计报告中增加一个来解释审计师的审计工作范围和其应该承担审计法律责任情形的范围段，这样可以让财务报告使用者清晰的知道注册会计师承担了什么样的审计工作，从而可以有效的减少审计报告使用者和审计师之间就审计师所承担的法律责任不同的看法。
（二）缩小合理审计期望差距的措施
合理的审计期望差距的缩小时需要审计职业界和准则制定委员会共同努力的部分，且BC段和CD段所代表的审计期望差距有很大的不同，因此本文将分别对BC段准则缺陷差和CD段业绩缺陷差进行分析，以更清晰的找到缩小准则缺陷差和业绩缺陷差的措施。
1、缩小BC段审计期望差距的措施。前文中对BC段审计期望差距的成因分析中我们认为主要是审计准则的制定机构和制定过程不合理，因此要想缩小BC段由于审计准则的超前性所带来的审计期望差距，就必须准确把握社会公众的期望，让社会公众的建议和意见充分的被考虑。这样就必须缩小审计准则制定委员会中政府人员所占的比重，加大社会公众所占的比重。审计准则委员会的成员构成需包括专业人士和非专业人士，专业人士可以是政府审计人员、中国注册会计师协会成员代表、中国注册会计师协会秘书以及对审计准则进行研究的高校专业科研人士等；而非专业人士包括企业界代表、金融界代表、法律界代表、企业债权人以及会计人员等。并且专业人士需要向非专业人士讲授专业知识，告知每一条准则制定的用途和用意，从而充分征求非专业人士的意见，让非专业人士提出更多的社会公众的期望来能够被准则容纳。进一步从准则的制定角度上来有效的缩小审计期望差距。
2、缩小CD段审计期望差距的措施。缩小CD段的审计期望差距需要提高审计执业质量，提高审计执业质量需要从审计人员的角度和会计师事务所角度分别考虑，同时还要辅之审计监督的力量。
（1）提高审计人员执业质量。要提高审计执业质量，就要提高从业人员的职业道德素质和专业胜任能力。
（2）提高会计师事务所执业质量。要想提高审计执业质量以缩小审计期望差距需要从三方面入手。一方面，要加强会计师事务所的行业敏感以及对客户的了解，审慎地选择客户。另一方面，会计师事务所需要与被审计客户签订合理、有效的审计任务约定书来约束彼此的权利和义务。再一方面，会计师事务所应该尽量避免承担双重角色。比如在管理咨询业务中，注册会计师有可能是管理层的咨询师也可能是投资者的独立鉴证人。
一、经济法责任的独立性分析
所谓法律责任，不仅是法的主要制度，还是法的基本构成要素。不管是在正当的行使权力，充分实现权利，还是切实的对义务进行履行，公正的对纠纷进行解决，归根结底而言，基本上全是法律责任。不可否认，要想对经济法理论进行完善，就一定要有自己的责任理论，科学的经济法制度更应该要有自己的责任制度。关于在市场规范与宏观调控领域所发生的违法行为，对其法律责任如何全面地展开追究，事实上已经是存续很久的问题了。尤其是中国加入世界贸易组织，成为其成员国之后，关于如何追究涉及到市场主体的责任问题要解决外，关于国家调制行为合法性的审查问题也需要进行解决。这些无论是在理论上还是制度上都需要做出适当的回应。所以，现实的需求便显得更加迫切了。
(一)经济法责任独立性的可能性。从经济法领域存在自身独立的法律责任形态和存在着自身独立的法律责任形式等角度出发，将我国经济法上的独立经济法责任制度与理论建立起来是完全有可能的。因为独立的经济法责任制度与理论的建立的前提条件就是只要有经济法责任的客观性还存在着。
(二)必要性。从推动经济法在法律体系中的独立地位以及完善经济法的理论体系角度而言，将经济法自身独立的法律责任制度与理论建立起来是完全有必要的。经济法理论体系的构造，应该在经济法调整的范围中，一定要能与经济内在逻辑相符合，尽量减少重合缺漏，让结构可以更为清晰。通常情况下，一个较为完善的经济法基础理论体系，调整经济法的主体、调整价值、对象、原则、理念、责任制度以及法律体系、关系、调整方法等都应包括在内。在法律体系中，经济法是否具有自身独立的地位，最主要的是要看经济法是否有自身独特的调整机制与调整对象。在这方面，建设经济法的制度与理论，可以对西方发达国家进行适当的借鉴。
二、建构经济法责任制度
所谓经济诉讼指的是我国国有资产的流失、环境公益遭到侵害、消费者公益遭到损害等较为特殊的经济领域，是对传统经济诉讼理论的一种拓展与补充，相比较而言，是一种较为特殊的降级诉讼方式。从当前我国目前所处的情况来看，民诉与行政诉讼还不能与经济法独特责任形式的经济诉讼相适应，对经济公益诉讼制度进行完善已经势在必行。
(一)对原告资格予以适当的限定。要做到对诉权滥用的产生进行规避，就应该严格遵照效益的原则，对原告的资格予以适当的限定。从我国的经济公益诉讼制度来看，将一定的行政前置程序设置出来是有必要的。这样，便可以对符合效益原则进行适应。所谓行政程序前置，主要是对团体组织提出要求，要求其在提出起诉之前，一定要先对其主管部门予以通知，通知到达主管机关后，一定要在规定的时问范围内，对其提出的诉讼中的各种事项做出适当的决定。如果主管机关不能在规定的时问内将决定做出来，团体组织可以进行自行起诉。设置前置程序，不仅可以提供出一定的缓冲期给国家机关，将其主观能动性充分体现出来;还可以限制原告的资格，对于烂诉的现象做到有效的防止与杜绝，从而更好的对社会资源进行利用。
(二)经济公益诉讼。所谓经济公益诉讼主要是指因为行政机关或者个人以及团体组织存在着违法行为，并损害了一定的社会经济公共利益，从法律角度而言，是准许公民个人或者团体组织将维护社会经济利益作为目的，将诉讼提交给法院，最终让行为违法者对相应的经济责任进行承担的过程。
(三)对原告的资格予以适当的放宽。现阶段，我国社会与经济得以不断的发展，我国的经济关系也逐渐从简单变得复杂化。从现行的经济法来看，当其所保护社会公共利益遭受到他人侵害时，受害人的具体身份是不够明确的。从传统的诉讼利益理论上来说，只要其与诉讼标的产生了直接的利害关系，在进行诉讼时，都可以将其作为原告。所以，为了对社会公共利益进行更好的保护，在进行经济公益诉讼的时候，明确规定好原告的资格是完全有必要的。
关键词：民事责任能力概念分析法律责任
从范畴类型而言，自然人民事责任能力应属于主体论范畴。但主体论范畴是对法律世界的实践丰_体和价值主体及其相互关系的认识和概括，既反映谁在从事法律活动，又说明谁是法律调整的受益者，似乎自然人民事责任能力又不完全是主体论范畴。这种落差绝非无意义或可以忽略的，相反，笔者认为，对这种差别的追根问底，也许可以找到自然人责任能力问题的所有答案。
一、民事责任能力的各种定义与评析
(一)民事责任能力的各种定义
(二)对以各种定义的评析
整体而言，广义行为能力说，侵权行为能力说和不法行为能力说都是从民事行为能力方面展开的，争论的不过是立法技术上枝节问题。具体而广义行为能力说仅是学者理论上的一种概括，并不是要取消严格意义上的行为能力与责任能力概念的区分，当然，在立法技术上，这区分行为能力和责仟能力实有必要。①而且，事实上此说极易混同了民事责任能力与民事行为能力的概念，因此难说妥当。对此梁慧星教授指出，民事责任能力和民事行为能力两者虽有联系，但二者毕竟两种不同的资格。二者在目的、效力和性质方面存在明显区别。②侵权利行为能力说或不法行为能力说显然比广义行为能力说更科学。
“权利能力涵盖说”虽然在理论上实现了统一。但这种理论构建的意义是存疑的：它一方面同样无力解释立法中的若干例外规定，于司法实践的意义不大；另‘方面其论证过程中没有明晰民事义务与民事责任的界限，难说立论稳固；再者用民事权利能力这种民法学前提性范畴来界定民事责任能力，有解构般人格权概念的风险，照其思路，很可能出现立法上否定般人格权的概念。果真如此，这样的理论创新就得不偿失了。
客观能力说突破了从主体资格方向解释民事责任能力的局限，为认识民事责任能力提供了一条新思路，提示人们在研究民事责任能力问题应注意民事责任的财产客观性，不宜过于强调其人身性，把抽象的主观判断引向客观判断，把价值判断变为事实判断。应当承认，至少在方法论卜此说是有重要意义的。但”客观能力说”将民事责任能力的将主体资格物化为的自然人的财产：能力，显然混淆了民事责任和民事责任能力两个概念。
独立责任资格说没有用”能力”去界定”能力”，在逻辑上最为完整。遗憾的是，梁慧星教授不但没有在此概念的基础上展开，反而加了足以迷惑人多数人的后半句。所以一般认为，此说虽然强调民事责任能力的独立地位，对以意思能力和识别能力之判断标准提出正确的质疑。
到此，我们可以对以上争论进行梳理与简化：(1)学者们大致在两个层次论说民事责任能力，第一种是讨论所有自然人的民事责任能力，并在此基础上将限制行为能力人和无行为能办人的民事责任能力解释成为法律的例外规定，笔者将此称为广义的民事责任能力：第二种是直接讨论了限制行为能力和无行为能力人的民事责任能力，即直接用责任能力作为不承担民事责任的理由，对于完全行为能力人，他们认为是无意义的，因为所有人都有责任能力。(2)学者们认为：民事责任能力问题与民事行为能力问题紧密联系，因为只有先有民事行为才会有所谓的民事责任问题，但是立法上应分立而是整合存学者们有分歧。第一个问题实际上是学术研究的视角选择问题，如果交待清楚，自然不会产生异议，就研究视角的选择，本文是在广义民事责任能力问题上立论的；第二个问题实际上是立法技术问题，只需考证实在法规范就可得知答案，或者说这是个立法价值选择问题。
二、民事责任能力的逻辑分析
(一)民事责任能力的纵向逻辑关系
民事责任能力在纵向的逻辑构成大致为法律责任、民事责任、民事责任能力。法律责任概念在我国的法理学界仍有争议，但张文显教授的观点已被大多数学者接受。他认为，法律责任是”法律责任是由于侵犯法定权利或违反法定义务而引起的，由于专门机关认定并归结于法律关系的有责主体的，带有直接强制性的义务，即由于违反第一性法定义务而招致的第二性法定义务。”③很明显，此概念更多是根据刑事责任和行政责任抽象而得出的。对此，有学者批评此说”有些笼统”，并进一步修正认为法律责任是”是指由于违背了具有法律意义的义务或基于特定的法律关系，有责主体应受谴责而必须承受的法律上的不利负担”。④至少对于民事责任而言，后者在表述上更精确。
通过对民事责任能力的纵向逻辑分析，我们大致可以得出如下推论：(1)既然民事责任及法律责任都具有国家保证的强制性，那么，民事责任能力也应是法定的，属民法强行性规范要素之一。(2)既能民事责任及法律责任的目的在于保障权利，那么民事责任能力的目的也应是保障权利，加害人和被害人都应在被保护之列。(3)既然民事责任及法律责任是属于客观的制度事实，那么民事责任能力至少不能为一个抽象的主观标准，否则可能会导致民事责任形同虚设。
刑法范畴中，哲学上的偶然联系和必然联系特别重要，但是也不可以过分纠结偶然联系和必然联系这个问题，否则将会在一定程度上导致法律判定一直处于永无休止的论证中，对法律判断并没有好处，由于我国没有将法律问题和刑法中的现实问题分清楚，导致我国刑法中的因果关系一直处于瓶颈阶段，并且我国目前犯罪构成体系比较平面化，在判断犯罪时，经常将价值判断和事实判断放在一起，如果承担责任的标准只设定为嫌疑人的行为构成要素，在判定因果关系的时候就会比较模糊，从而影响到罪犯罪名和刑法的判定。因果关系中的“因”是指罪犯的危害，“果”是指罪犯危害的结果，因果关系是指罪犯的犯罪行为和犯罪结果之间的关系。
（一）刑法因果关系中的“危害行为”
（二）刑法因果关系中的“危害结果”
利用刑法对犯罪案件进行判定时，如果举动犯的构成要件不包括犯罪结果，那么，在判断过程中，也要对犯罪结果进行考虑。一般情况下，构成要件和非构成要件都非常重要，构成要件的危害结果将会严重影响司法工作者对罪犯进行定罪，而非构成要件将会严重影响罪犯的量刑。如果主观地来判断危害行为所产生的危害结果，那么危害结果就会是相当的。但是，只要根据社会平均人的判断和认知能力来判断危害行为产生的危害结果，那么即使在考虑到被害人的特殊情况等其它因素时，依然能认定它们之间具有刑法因果关系。
（三）区分因果关系承载的功能
因果关系从某种角度上具有一定的事实性，这是因为因果关系本身就是一种客观上的联系，不能再掺入其他价值因素；因果关系具有一定的法律性，因为司法工作者要考虑事件导致的损害结果，从而判断事实，所以不能进行毫无意义的价值判断。英美法律体系中的“双层次原因理论”就是在强调法律属性中的因果关系，司法工作者在分析罪犯承担责任的理由时，首先要满足因果关系的测试，然后融入价值因素和社会政策因素进行衡量。我国刑法理论中，刑事犯罪的要件中并不包括因果关系，但是因为我们经常在讨论客观刑事事实时，也考虑了因果关系，使人误以为因果关系也是嫌疑人罪名成立的条件之一。
二、判断因果关系的方法
到目前为止，法官是案件判定的主体，其对某些案件进行判定时需要以刑事政策和法律精神为依据。刑法与宗教存在相似之处，它们都被认为是一种必须遵守的规范。这也适用于与刑法因果关系有关的判断，在一些特殊的情况下，因果关系与刑事犯罪是否存在直接联系，是一项难以确定的事实。例如，有关聚众斗欧的案例，某攻击者对他人进行了人身伤害，致使被攻击者形成重伤甚至死亡。然而参加斗殴的所有行为者都是致受害人形成重伤或死亡的嫌疑人，所以确定对受害者的死亡负全责的人是谁则十分困难甚至不可能做到。在此情况下，司法人员应该判决所有参与殴斗的嫌疑人以故意伤害罪或故意杀人罪。
一、审计主体的机会主义行为
二、对审计主体机会主义行为的遏制
社会公众需要的是真实的会计信息，而客户提供的会计信息是否真实由注册会计师来鉴证。当财务报表中的错弊所导致的法律责任风险较低时，注册会计师屈从于被审企业的要求允许错弊的存在符合其自身利益的最大化，但却损害了社会公众的利益，从而注册会计师的个人利益与社会公众的利益发生了背离。当法律责任风险足够高时，抵制被审单位的压力、力求防止错弊会是注册会计师唯一理性的选择，从而注册会计师的个人利益与社会公众的利益将取得一致，这时，利己行为产生了利他的结果。因此，通过一定的制度安排来加大注册会计师的法律责任风险是适宜的。而且对于抑制会计信息失真的现象而言，其长期政策效应优于加重对提供虚假会计信息的企业的处罚。下文通过构建和讨论一个简化的客户和注册会计师的两人博弈模型来阐明这一道理。
得益数组的第一个数字为客户的得益，第二个数字为注册会计师的得益。
先讨论一种极端的情况。当X足够小，以至-XC+(1-X)D≥0(X≤D/(C+D))时，存在纯策略纳什均衡｛失真，不尽职｝，这种情况下，客户选择失真策略、注册会计师选择不尽职策略均是其最佳理性选择，以至会计信息严重失真。这正是我国当前会计市场的真实写照。当-XC+(1-X)D＜0(X＞D/(C+D))时，不存在纯策略纳什均衡，但混合策略纳什均衡是存在的。我们设这一混合策略纳什均衡为客户以概率Pa选择策略失真，以概率qa=1-Pa选择策略真实；注册会计师以概率Ps选择策略不尽职，以概率qs=1-Ps选择策略尽职。我们通过图解来进行推导(如图二、图三所示)（图二、图三见第12期杂志）。图二横轴反映客户选择失真策略的概率，它分布在0和1之间。纵轴则反映对应于客户选择失真策略的各个不同的概率，注册会计师选择“不尽职”策略的期望得益。容易证明，图二中D到-XC+(1-X)D的连线与横轴的交点对应的Pa*就是客户混合策略中选择失真策略的概率。而其选择真实策略的概率相应为1-Pa*。同样，图三中-B到A的连线与横轴的交点对应的Ps*就是注册会计师混合策略中选择不尽职策略的概率，而1-Ps*则是其选择尽职策略的概率(证明从略)。
如果为了保证会计信息的真实而加重对客户失真的处罚，会有什么样的结果呢对客户失真的处罚加重意味着图二中-B下降到-B′，这样会使客户在注册会计师同样的混合策略(Ps*，1-Ps*)下，失真的期望得益变为负值(图三中E点的纵坐标值)。因此在短期中客户会停止失真，而这就会使注册会计师提高选择不尽职策略的概率(如图三中，注册会计师选择不尽职策略的概率从Ps*提高到Ps′)。这时客户选择失真策略的期望得益又为0，与选择真实策略的期望得益(恒为0)相等，因此他又会选择混合策略。而客户混合策略的概率分布是取决于注册会计师的期望得益，即取决于D和-XC+(1-X)D。因此只要D和-XC+(1-X)D不变，则Pa*也不会变，从而加重对客户失真的处罚虽然在短期中能抑制会计信息失真，但在长期中却只能使注册会计师更不尽职，会计信息失真的情况不会有什么改善。
我们反过来再一下加大注册师责任风险的政策效应。加大注册会计师法律责任风险意味着图二中-XC+(1-X)D减少至-X′C+(1-X′)D(X′大于X)，此时在客户的混合策略(Pa*，1-Pa*)不变的情况下，注册会计师选择不尽职策略的期望得益为负值(图二中F点的纵坐标值)。因此注册会计师必须改换策略为尽职。这样客户首先会选择真实策略，而长期中仍然会选择混合策略，但不得不降低选择失真策略的概率，如图二所示Pa*降至Pa′。在Pa′水平上，注册会计师选择不尽职策略和尽职策略的期望得益(均为0)又相等了，注册会计师会再次选择混合策略，从而达到新的混合策略均衡。
以上博弈模型的构建和讨论得出的结论是：加重对客户提供虚假会计信息的处罚只能在短期内抑制会计信息失真，但从长期来看，只会使注册会计师更加不尽职，会计信息失真的状况不会有什么改善。而加大注册会计师法律责任风险短期中的效应是使注册会计师真正尽职，长期则起到了抑制会计信息失真的作用。显然后者的政策效应大大优于前者。
三、加大法律责任风险的具体措施
1.对于“被审计单位的经营风险”这一影响因素，我们可以考虑使法律责任的时效期间保持足够长。时效期间越长，被审计单位的前景越难以把握，从而迫使注册会计师无法将被审计单位的经营风险评价为低水平。我国《民法通则》规定的诉讼时效较长，侵权行为在长达20年之内都可能被追究法律责任，显然对注册会计师有足够的威慑力。但遗憾的是我国当前的现实情况是注册会计师行政责任风险高于民事责任风险，而我国《行政处罚法》等法规将对注册会计师违法行为的惩戒时效定为两年。这客观上会给行政处罚的运用造成很大的限制，从而会使自利的注册会计师心存侥幸，只要未来两年之内被审计单位经营失败的可能性不大，则不妨“不尽职”。所以应该适当加长对违法行为的惩戒时效期间。
通达化工公司中正石化公司进口一批燃料油，通达公司负责对外签订合同，办理自动进口许可证、报关委托书和报检委托书等报关单证；中正公司负责货物抵港后的接货和验收等事宜，支付进口税费。2009年8月，通达公司委托报关公司报关进口燃料油3259636千克，3308530升。报关单“备注”栏注明了“成品油体积是在25℃一个标准大气压下测定”。海关查证后认为，报关公司未按海关总署2009年第15号公告所规定的“标准状态（25摄氏度、1个大气压）下测定的体积”向海关申报进口燃料油的第二法定数量（体积），而是按《中国海关报关实用手册（2009年版）》中旧有规定所列的公式折算出第二法定数量（体积），造成两者之间存在差异，导致少缴税款。
海关认为，首先，通达公司作为经营化工进出口业务的专业公司，应知道进口燃料油的申报要求。通达公司是进口燃料油的收货人，应按照海关总署2009年第15号公告的要求向海关申报，并且应当将与进口燃料油申报有关的情况和要素提供给报关公司。但是通达公司没有向报关公司提供进口货物申报所必需的全部真实情况，导致申报不实。根据《海关行政处罚实施条例》第十五条第（四）项关于“申报不实影响国家税款征收”和第十六条“收发货人未按规定向报关企业提供所委托报关事项的真实情况”的规定，决定对通达公司罚款7万元。其次，报关公司在明知海关总署2009年第15号公告所规定的进口燃料油第二法定数量申报要求和要素的情况下，未对委托人通达公司提供情况的真实性、完整性进行合理审查，没有要求通达公司提供相应的燃料油体积数据，而只是按照《中国海关报关实用手册》中旧有规定的公式进行直接换算，导致申报的体积数据小于按照规定应当申报的体积数据，影响了国家税款征收。根据《海关行政处罚实施条例》第十七条关于“报关企业未尽合理审查义务”的规定，决定暂停报关公司1个月报关业务。
争议焦点
通达公司不服海关行政处罚决定，向其上一级海关申请行政复议。通达公司认为：第一，根据《海关法》第十条第三款以及《海关进出口货物申报管理规定》第十二条的规定，报关企业未对进出口货物的收发货人提供情况的真实性、完整性履行合理审查义务或者违反海关规定申报的，应承担相应的法律责任。报关公司在报关单备注栏的标注，说明其知悉海关总署2009年第15号公告的规定，却仍随意折算燃料油体积向海关申报，该申报不实的后果只能由报关公司自己承担，与报关委托人通达公司无关。第二，国际贸易中没有以“标准状态下（25摄氏度、1个大气压）”标定燃料油体积的要求，要求通达公司主动提供不现实。该公司已经把所有进口资料提供给报关行，已经如实履行了自己的申报义务。
综上所述，复议机关根据《行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，撤销了海关对通达公司罚款的行政处罚决定。
以案说法
谁是进出口货物的申报义务人？
《海关法》第二十四条规定，“进口货物的收货人、出口货物的发货人应当向海关如实申报，交验进出口许可证件和有关单证。”根据该条规定，进出口货物的收发货人是海关的申报义务人。
《海关对报关单位注册登记管理规定》第八条规定，“进出口货物收发货人，是指依法直接进口或者出口货物的中华人民共和国关境内的法人、其他组织或者个人。”在实行外贸的情况下，进出口货物收发货人就是进出口“经营单位”，即对外签订并执行进出口贸易合同的中国境内企业或单位。本案中，通达公司作为具有燃料油国家特许经营资格的专营企业，对外签订了进出口合同、作为“进口商”领取了进口燃料油的《自动进口许可证》并委托报关公司报关进口，因此通达公司是本案货物的收货人，依法向海关承担如实申报的义务。
谁有可能成为申报不实的责任主体？
申报不实的责任主体只能是收发货人（经营单位），还是国内收发货单位、申报单位也可以成为申报不实的责任主体？一种观点认为：《海关法》明确规定了收发货人有向海关如实申报的义务，也即只有收发货人才是海关申报义务人，因此申报不实的责任主体只能是“收发货人”，也就是经营单位；另一种观点认为，认定申报不实的责任主体，应当以谁对申报不实有过错为标准，是否具有进出口经营权不是判断申报不实责任主体的前提，报关单上的经营单位、国内收发货单位、报关单位根据其是否具有法律意义上的过错，都有可能成为申报不实的责任主体。
从行政违法行为的构成要素来看，除了行为违反法律规定、行为人具有法定责任能力和行为能力以外，还要以行为人存在过错为前提。谁对申报不实的后果负有过错，谁就应当承担相应的法律责任。进出动中的收发货人、国内用户、报关公司，都有可能单独或者同时成为申报不实的责任主体。
第一，收发货人有向报关人如实提供委托报关事项的真实情况的义务。
《海关法》第十条规定了进出口货物收发货人及其委托办理报关纳税手续的报关公司之间的法律关系、各自的法律义务和责任。收发货人委托报关公司办理报关手续，可以采取两种不同形式，相应地承担不同的法律义务：
二是报关公司以自己的名义办理报关手续，在这种情况下，视同报关公司自己向海关申报，报关行为的法律后果直接作用于报关公司。报关公司应当承担收发货人自己报关时应当承担的相同的法律责任。
根据《海关进出口货物申报管理规定》第七条的规定，进出口货物的收发货人、受委托的报关公司应当依法如实向海关申报，对申报内容的真实性、准确性、完整性和规范性承担相应的法律责任。
此外，《海关法》第十条第三款规定，收发货人委托报关公司办理报关手续的，收发货人就其委托报关事项，负有向报关企业提供真实情况的义务。因为收发货人对其进口或者出口的货物最为了解。收发货人在与境外商户进行贸易磋商、直到最后签订进出口合同的过程中，掌握其进出口货物的详细情况，也持有该货物的真实合同、发票等商业单证。即便是非贸性质的货物，如接受捐赠的货物，收发货人也最清楚货物的有关详细情况。因此无论报关公司以收发货人的名义还是以自己的名义办理报关手续，收发货人都应当将其掌握的货物详细情况以及单证如实提供给报关公司，以便报关公司办理报关手续。收发货人未向报关公司提供真实情况的，收发货人应当承担申报不实的法律责任。
第二，报关公司有对收发货人所提供情况的真实性、完整性进行合理审查的义务。
报关公司是为社会提供专门化报关纳税服务的企业，应当比收发货人和其他进出口经营单位更熟悉办理报关纳税手续所需要的单证、需要向海关申报的内容，更了解海关监管制度规定，也更精通海关管理中技术性很强的商品归类、审价、减免税、原产地规则等知识。因此，报关公司接受收发货人委托后，应当本着合理审慎的原则，运用其掌握的知识和技能对收发货人提供的报关单证进行审查、核对，发现其中不一致、不真实的情况，避免发生违反海关规定的情事。这也正是各国大力发展报关服务专业化、社会化的根本所在。报关公司收发货人报关时，不能只是简单地把收发货人提供的有关单证转交给海关。
关键词：经济法;责任制度;分析研究
引言：经济法具有独特的部门法性质。在法律规范中，与其他部门法相比较而言，其对各种法律行为的责任制度的设计都存在着很大的差异。因此，要对经济法的独立法律部门地位进行解决，就一定要有关经济法独立地位的争执进行减少。在这种情况下，对经济法的法律责任制度的建构展开深入的分析与研究是非常有必要的。要做到对经济法的独立法律部门予以支持，分析经济法责任制度的建构是非常重要的一方面。尤其是在改革开放进行得如火如荼的时代大背景下，各类社会矛盾十分突出。因此对经济法责任制度展开进一步的完善是十分有必要的。
所谓法律责任，不仅是法的主要制度，还是法的基本构成要素。不管是在正当的行使权力，充分实现权利，还是切实的对义务进行履行，公正的对纠纷进行解决，归根结底而言，基本上全是法律责任。不可否认，要想对经济法理论进行完善，就一定要有自己的“责任理论”，科学的经济法制度更应该要有自己的“责任制度”[1]。关于在市场规范与宏观调控领域所发生的违法行为，对其法律责任如何全面地展开追究，事实上已经是存续很久的问题了。尤其是中国加入世界贸易组织，成为其成员国之后，关于如何追究涉及到市场主体的责任问题要解决外，关于国家调制行为合法性的审查问题也需要进行解决。这些无论是在理论上还是制度上都需要做出适当的回应。所以，现实的需求便显得更加迫切了。
（一）经济法责任独立性的可能性。从经济法领域存在自身独立的法律责任形态和存在着自身独立的法律责任形式等角度出发，将我国经济法上的独立经济法责任制度与理论建立起来是完全有可能的。因为独立的经济法责任制度与理论的建立的前提条件就是只要有经济法责任的客观性还存在着。
（二）必要性。从推动经济法在法律体系中的独立地位以及完善经济法的理论体系角度而言，将经济法自身独立的法律责任制度与理论建立起来是完全有必要的。经济法理论体系的构造，应该在经济法调整的范围中，一定要能与经济内在逻辑相符合，尽量减少重合缺漏，让结构可以更为清晰。通常情况下，一个较为完善的经济法基础理论体系，调整经济法的主体、调整价值、对象、原则、理念、责任制度以及法律体系、关系、调整方法等都应包括在内。在法律体系中，经济法是否具有自身独立的地位，最主要的是要看经济法是否有自身独特的调整机制与调整对象。在这方面，建设经济法的制度与理论，可以对西方发达国家进行适当的借鉴。
（二）经济公益诉讼。所谓经济公益诉讼主要是指因为行政机关或者个人以及团体组织存在着违法行为，并损害了一定的社会经济公共利益，从法律角度而言，是准许公民个人或者团体组织将维护社会经济利益作为目的，将诉讼提交给法院，最终让行为违法者对相应的经济责任进行承担的过程。
（三）对原告的资格予以适当的放宽。现阶段，我国社会与经济得以不断的发展，我国的经济关系也逐渐从简单变得复杂化。从现行的经济法来看，当其所保护社会公共利益遭受到他人侵害时，受害人的具体身份是不够明确的。从传统的诉讼利益理论上来说，只要其与诉讼标的产生了直接的利害关系，在进行诉讼时，都可以将其作为原告。所以，为了对社会公共利益进行更好的保护，在进行经济公益诉讼的时候，明确规定好原告的资格是完全有必要的。
三、结语
综上所述，我国已经有了三大诉讼制度，要是能真正将将急性公益诉讼制度建立起来，那么一个有效、完整的经济法责任制度的实施体系便能被建立起来。这对于完善我国经济法责任制度，甚至健全和完善整个经济法都具有非常重大的意义。因此，分析与研究经济法责任制度的建构是十分有必要的。
参考文献：
[1]邓峰.论经济法上的责任――公共责任与财务责任的融合[J].中国人民大学学报，2013，02（03）：101-102.
关键词间接侵权帮助侵权替代侵权主观过错法定赔偿
一、著作权直接侵权与间接侵权介绍
（一）直接与间接侵权
（二）间接侵权分类
1．帮助侵权
2．替代侵权
（三）直接及间接侵权认定标准及中国实务
（四）直接及间接侵权的法定赔偿责任认定标准
二、针对著作权间接侵权法定赔偿的中国司法实务操作
（一）从实际案例看中国司法实务操作现状
（二）审判思路分析及问题的提出
三、著作权间接侵权主体应担法定赔偿标准分析和现实解决方案建议
（一）通过立法明确区分著作权直接侵权及间接侵权的归责标准