【作者】段文波（西南政法大学比较民事诉讼法中心教授，法学博士）
内容提要：“有明确的被告”系我国民事诉讼起诉受案条件之一，界定“明确”的标准不明引发了实践中裁判方式的混乱以及双方当事人确定标准的不同。在民事诉讼理论层面上，即涉及将被告明确作为诉的合法性要件进行审查还是作为诉的有理性要件加以应对。民事诉讼法试行之初，在当事人更换制度的配合下，基于当事人的诉讼能力，明确性仅指主体的特定性，并不要求具有解决纠纷的妥当性，即适格。而在废止当事人变更的情形下，应将被告的明确性界定为适格，以节约审判资源并维持当事人适格审查的一体化。被告是否适格具有先决性，必须确定存在后方可续行审理并作出实体判决，当被告“不适格”时应裁定驳回起诉而不能判决驳回诉讼请求。
关键词：明确的被告；当事人适格；当事人更换；驳回起诉
在民事诉讼中，只有原告提出了明确的被告，才能在双方当事人诉讼权利平等的基础上，查明事实，分清是非责任，作出正确的裁判。因此，我国《民事诉讼法》第119条规定，起诉必须具有“明确”的被告。但是，对于何为“明确”的被告以及“明确”的标准却未必明确。对此，最高人民法院的判例作出了截然相反的两种裁判方式。一种认为明确性系特定性，即原告在起诉时可将被告特定并与其他人区别即可。因此，即便被告是否是权利义务关系的主体不明也符合起诉受理的条件，法院应续行实体审理，待辩论终结后以判决方式裁决。另一种则认为明确性是适格性，即被告必须适于且必要于当前纠纷之解决。倘若被告并非权利义务关系的主体，便不具有明确性，不符合起诉受理的条件，自当以裁定方式驳回起诉，终结审理。同属最高人民法院的判决，其观点尚且龃龉，遑论地方各级法院。
一
被告“明确”的裁判现状与成因
向被告送达诉状，传唤口头辩论期日，保障辩论的机会以及将非当事人排除于诉讼的必要，程序的中断、中止、重复起诉的禁止等都必须明确谁是当事人。因此，我国《民事诉讼法》第119条规定，起诉必须具有明确的被告。对于被告是否“明确”的判断基准，大致可以分为特定说与适格说。审查标准的分歧进一步造成被告不明确时裁判方式的分歧，即特定说认为，在受案时只作形式审查，在受案后发现被告不适格的时候，应续行审理并根据最终的审理作出判决；相反，适格说则认为，起诉受理审查阶段应释明原告变更或追加适格的当事人。如果受案后发现被告不适格则认为应终止审理并裁定驳回起诉。
（一）“明确”性的裁判分歧
为了贯彻党的十八届四中全会精神，践行立案登记制，我国多数法院在立案受理阶段，对于原告的起诉进行形式审查，尤其对于被告是否明确这一要件，进行了比较宽宥的审查，只要起诉状中记载的被告能与其他主体相互区别，足以送达起诉状副本等材料即可。至于就个案而言，原告所指称的被告是否是作为被告的最佳人选，则委于受案后的实体审理。对于实体审理中发现被告并非正当的当事人时，裁判方式有所分歧。目前，对于明确性的识别标准和裁判现状主要分为两种，即被告主体不明时终止审理并裁定驳回起诉以及续行实体审理并最终作出本案判决。
1.被告主体不明时裁定驳回起诉终止审理的判例理由
2.续行实体审理并最终以判决裁决的判例理由
总而言之，“《中华人民共和国民事诉讼法》对被告主体是否合格未作受理条件规定，目前只能从原告是否明确表示被告应否承担民事责任的角度对原告的请求作出实体判断。事实上，原告起诉谁是原告的权利，被告是否适格是法院审查的事。原告所诉对象存在，即可认定有明确的被告，而非正确的被告，其诉讼主体地位当无异议。至于该被告是否是真正的侵权者或义务人，应与原告所提出的诉讼请求是否成立，以其作为实体审理和实体判决所要解决的问题，只要原告明确本案即受害或受损事实与被告有关，在立案时，无须理解为被告必须是民事责任或民事义务的承受者，因此指令继续审理”。上述三个案件的合议庭成员同一，因此得出的裁判结论大同小异。这类裁判理由核心在于只要原告提出了明确的被告，且符合其他起诉条件，人民法院就应当受理并进入实体审理程序。如果人民法院经过依法审理，最终确认被告不应承担民事责任，可以判决驳回原告的诉讼请求。
裁定和判决是两种不同的裁判方式。一般而言，前者适用前提性、程序性事项；相反，后者适用于实体性内容。裁定和判决通常存在不同，两者在处理对象、上诉期间、表现形式、适用阶段等方面均有所不同。驳回起诉的裁定意味着被告“明确”与否具有相对于实体事项的先决性，同时有助于避免前提事项未决的情形下贸然续行实体审理，徒增法院与被告的诉讼负担，浪费有限的司法资源。反之，如果在被告“不适格”的情形下仍然续行实体审理，只有当诉讼请求在实体法上没有理由时方才判决驳回诉讼请求意味着当事人适格与实体上的事项具有平行并列关系。此外，判决必须要经过开庭审理，即遵循必要的口头辩论原则，因此，裁定驳回起诉毋庸更强的程序保障，完全可以书面审理。综上可见，以裁定还是判决裁决被告是否明确相去甚远，同案不同判不免有损害司法权威和公信力之虞。
（二）裁判方式对立的成因
不同的法院做法不一，或以符合受案条件为由续行审理并判决，或以当事人适格理论为依托裁定驳回起诉。司法实践中对于如何处理明确被告所引发的分歧主要源于确定被告“明确”的基准不同，即有的法院将明确性理解为特定性，有的法院认为明确性为适格性。造成裁判方式和裁判结果截然相反的根本原因在于实务中确实会出现不该承受本案判决的人成为当事人的情况，进一步因为法院掌握“明确性”的标准有所不同，本质上即谁是当事人与谁应当是当事人的对立。这种对立与冲突进一步表现为当事人特定与确定的对立以及形式当事人与实质当事人的对立。
1.当事人特定与当事人确定之分歧
所谓当事人特定，是原告明确对谁提起诉讼的行为。民事诉讼采用处分权主义，所以对谁提起怎样的诉讼委于原告自由。因此，原告在起诉时必须明确这一点。相反，所谓当事人确定，是法院判断特定案件的当事人是谁的工作。谁是案件当事人对于受诉法院而言非常重要。法院对程序进行中谁是当事人产生疑虑的时候，必须职权判断确定当事人。前者是当事人视角，后者是法院视角。
被告明确的问题在程序中，谁是当事人的问题与谁应当是当事人的问题在理论上应相互区别。程序进行上，首先特定当事人，最终追问被特定的当事人是否是正当当事人。特别是程序进行后，评定谁是程序的当事人时，意味着对诉讼标的而言谁应当是当事人的判断。两者的结果往往同一，不同一时以后者为准，由此凸显了当事人作为诉讼要件的职权调查性格。
2.形式当事人与实质当事人的对立
与实质当事人的确定采用适格说不同，形式当事人的确定采用表示说，亦即形式当事人是诉状中应当记明的事项。按照《民事诉讼法》第121条前两款的规定，当事人表示在内容上只须达到明确本案诉讼“谁是原告，谁是被告”即可，亦即能够达到本案当事人在形式上或程序上不与其他案外人混同程度即可。与此相应，《民事诉讼法》第119条第1款规定了原告适格的确定标准，即“与本案有直接利害关系”。此外，民事诉讼法还就有独立请求权第三人诉讼、共同诉讼、诉讼继承与变更中的实质当事人，以及第三人撤销之诉的原告适格等作了相应规定。
裁判实务中审查标准和方式的对立根本上是形式当事人与实质当事人的对立和冲突。通常情况下，两者相互吻合，并不会滋生难题；但是，如果两者相互龃龉时，就需要考虑以哪个为准判定被告，并作出相应裁判的问题了。
二
被告“特定”的路径排除
明确的被告，是原告在起诉中已经使被告特定化、具体化。在实行立案登记制之后，2015年《民诉法解释》又强化了特定性和具体性的要求，始终与适格相去甚远。在当事人更换制度被废止的情形下，将被告明确局限于具体特定是导致诉讼中被告不适格时法官裁判不一的主要原因。
（一）形式被告标准的生成
《民事诉讼法》第119条规定原告必须与本案具有直接利害关系。所谓直接利害关系，是指请求法院立案受理是因自己的权益受到侵犯，或者与别人发生民事权利义务争执，与争议的诉讼标的在法律上具有利害关系。相反，对于被告，只需要明确。对于明确的被告之明确性，多数教材并未加以解释，而之所以要求明确性，多从特定原告起诉的对象和程序继续进行的角度考虑。一言以蔽之，同样作为起诉条件，原告需要满足“适格”，而被告只需要“特定”以满足诉讼法律关系成立以及送达的需求。
1.作为诉讼法律关系成立的前提条件
有明确的被告才有争议法律关系的相对方，才能使法律关系成为诉讼标的，也才能形成诉讼。如果指不出被告，或者被告不肯定，就难以确认是与谁发生法律关系的争议，诉讼无法成立，法院也无法提供司法保护。明确的被告系指原告控告的相对方，应是明白、确切、具体的公民、法人或其他组织。没有被告，起诉不能成立，被告不明确，法院难以送达起诉状。起诉也不能成立。法律要求“有明确的被告”，重点在“有”字。比如，《民诉法解释》第209条规定，原告提供被告的姓名或者名称、住所等信息具体明确，足以使被告与他人相区别的，可以认定为有明确的被告。起诉状列写被告信息不足以认定明确的被告的，人民法院可以告知原告补正。原告补正后仍不能确定明确的被告的，人民法院裁定不予受理。至于该被告是否必须是正当的被告，法律并未苛求。从理论上说，原告一次性提出正当的被告当然好，但万一提不出正当的被告，只写明有被告，不应该妨碍原告行使诉权。至于法院如何处置此种起诉，则另当别论。
2.当事人更换的制度保障
所谓当事人更换，即在系属中的诉讼中，替代从前的原告或被告，新的当事人作为原告或被告续行诉讼的当事人交替以及与从前的当事人并列，参加到原告方或被告方诉讼的追加当事人的情形。我国《民事诉讼法（试行）》第90条规定，起诉或应诉的人不符合当事人条件的，人民法院应当通知符合条件的当事人参加诉讼，更换不符合条件的当事人。起诉时的原告和应诉时的被告不一定是正当原告和正当被告。一旦发现原告为非正当原告或被告为非正当被告时，人民法院应当予以更换，让正当的原告或正当的被告参加诉讼。如更换的是被告，而原告又不同意更换的，也应裁定驳回起诉。如此一来，起诉时即便当事人不适格也无关紧要，反正法院可以依据职权进行更换。
3.满足诉状等诉讼文书的送达需要
只有提出明确的被告，人民法院才能传唤被告参加诉讼，才能进而查明事实，分清是非，解决双方当事人之间的争执。确定原告的起诉是否具有条件中的“明确被告”主要在于确定被告的身份能够被识别，从而避免被告同他人的身份相混淆，只要能够通过姓名、性别、住所等内容将被告独立识别出来，则原告的起诉就是符合条件的，也没有必要提供准确无疑的住所以便能够找到被告，向被告直接送达起诉状。当法院不能根据原告提供的信息确定被告住址的，不能裁定终结诉讼或驳回起诉，应当依法公告送达。
4.形式审查与实体审理分离的程序构造使然
起诉阶段“明确的被告”不等于适格的被告。人民法院在审查起诉时只要明确谁是被告即可，至于是否是符合条件的适格被告，其起诉时无须确定，因为只有经过实体审理才能确定。在原告起诉符合起诉条件的情况下，法院如果发现原告的起诉与被告并没有法律关系的，即被告如果不适格，则应裁定驳回原告的起诉。在立案登记制的情形下，对案件的实体审理属于立案之后的处理，是否适格不影响受理案件，而是受理之后实体审理阶段应处理的问题。
（二）“特定性”识别基准的排除
基于如下几个理由，本文认为应排除形式要求的被告识别基准。
1.造成原告与被告的确定标准分歧
所谓当事人，即以自己名义起诉和应诉的人。对于被告，法律的审查标准仅仅是要求其“明确”，并未要求被告必须与本案有直接利害关系，体现了程序当事人的概念。形式当事人也称程序当事人，是指按照法定程式规定在诉状中表示的起诉人与应诉人。具体而言，民事诉讼基于双方当事人对立构造赋予当事人的程序主体地位，并按照起诉和应诉之先后顺序，将当事人在程序上的主体地位分为原告和被告。原告和被告都是依据诉讼程序规范产生，其程序主体地位的确定与实体权利义务关系没有联系。但是，对于原告的识别而言，我国民事诉讼法自始至终要求必须是与本案具有实体法上利害关系的公民、法人和其他组织。换言之，作为起诉条件的原告必须适格。由此可见，我国早已启用实质当事人的概念。与原告采用实质当事人概念相反，却又对被告采用形式当事人概念，从理论的逻辑上未能一以贯之，进而造成实务操作中的同案异判。
2.混淆了诉状记载要件与起诉要件
有观点认为，明确被告的目的在于能够将起诉状送达给被告。至于明确的程度，只要可以与其他主体相互区别，不致引起混淆即可。但是，作为“受理条件”要求被告具备“明确性”的目的不应局限于送达诉讼文书，因为其本质是作为实施本案审理进而作出本案判决的前提要件。从比较法上来看，德国和日本均将诉状送达被告作为诉讼系属条件。原告在诉状中明确记载被告乃是作为起诉条件加以规定的，属于诉状的必要记载事项。诉状记载是否符合要求，一般由书记官进行事实上的审查，如有缺漏，则敦促补正。如当事人拒绝补正或者根本无从补正，裁判长可以命令驳回诉状。至于当事人是否适格，则是在诉讼系属后与本案审理并列进行审查的诉讼要件。相反，我国民事诉讼法中根本没有纯粹形式上的起诉条件，《民事诉讼法》第119条的规定名义上是起诉条件，实际上是诉讼要件，是法院进入本案审理之前必须具备的前提要件。作为诉讼要件的当事人则应当是适格的当事人，否则没有必要进入实体性的本案审理并作出本案判决。
3.误以程序诉权为基础
曾有观点认为，有明确的被告，并不要求被告必须是正当的。原告只要行使起诉权，提出明确的被告即可。在民事诉讼法试行当时，诉被认为具有双重涵义，诉权也被相应分为两种，即程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。程序意义上的诉权就是起诉权，指当事人的合法权益受到侵犯或发生争议，请求法院给予司法保护的权利。与此相对应的则是程序当事人的概念，因为程序意义上的诉权并非满足诉讼请求，即获得胜诉的权利，毋庸当事人适格，仅满足诉状送达的需求，足以建立民事诉讼法律关系即可。但是，二元诉权论不仅割裂了诉权内在因素的联系，同时所谓的“程序意义诉权（起诉权）”与“实体意义诉权（胜诉权）”这两个概念本身也缺乏科学性。其不仅排斥了被告获得诉权的可能性，也不能反映除了起诉权之外的其他诉讼权利。
4.未能识别民事纠纷的实体规范性
5.缺乏被告更换制度保障
在立案时或者诉讼系属中，立法者面对被告不适格的问题时，其解决方案是当事人更换制度。但是，作为兜底的当事人更换制度在1991年民事诉讼法中被删去了。人民法院如果遇到起诉或应诉的当事人不合格，将不能再依职权进行更换。因为实践证明，更换当事人是个十分复杂的问题，比如更换原告，涉及原告是否愿意退出诉讼，新更换的原告又是否愿意提起诉讼，尤其是有多数原告的情形下，还可能发生有愿意参加诉讼，也有不愿意参加的问题。又比如更换被告后，原告是否愿意告他，或者同意更换甲，却不同意更换乙为被告等等。因此，如果发生了起诉或应诉的人不符合当事人条件的，可以裁定不予受理。更换与否，应由当事人自己决定，不应由法院依职权更换，这才符合民事诉讼的基本特征。
三
被告“适格”的标准重塑
如前所述，传统及现在的多数观点认为，被告的明确性意味着特定性，不要求适格。只要在起诉时可以特定被告，送达起诉状副本等材料，建立起民事诉讼法律关系，便已经具备被告明确的条件。准此，在诉讼系属中一旦遇到当事人不适格的问题时，则不应再以不具备起诉条件为由裁定驳回起诉。那么案件受理之后，发现被告不适格的时候，直接以学理解释，即被告不适格系诉讼要件，如有欠缺则诉讼不合法，理应驳回诉讼。在没有法律规定的情形下，如此处理尚有值得嘉许的成分，但在有明文规定如何处理的情形下，对于明确规定视而不见，援引学理处理似有值得商榷之处，起码有法官脱法裁判之嫌。在起诉条件之外，单设被告适格作为诉讼要件，实际上就是此前引发同案不同判的原因之一。为统一当事人识别的标准，应要求被告适格以践行纠纷解决的有效性和必要性。
（一）当事人更换制度废止后当事人的确定原则
1.当事人更换的理论基础
对于原告必须适格，而“放任”被告仅需“特定”的原因，不在于立法者主观上轻视被告适格的重要性，也并非其忽视，而是因为原告在诉讼中可以将不合格的当事人换成合格当事人。当事人的更换，一般是在审查起诉时发现后解决的，但也不排除在审理过程中有发现的可能。换言之，当事人更换是覆盖从起诉受理审查到判决整个诉讼过程的，而当事人更换制度的理论基础在于正当或者适格当事人理论。
当事人的更换即是在诉讼进行中，将不符合条件的当事人换成符合条件的当事人。符合条件的当事人，是指具有法律规定的诉讼人资格的人。对被告来说，必须是侵犯了原告的合法权益或与被告发生了民事法律关系的争议。反之，不符合条件的当事人就是不具有起诉条件的人。例如作为被告的人并非侵犯原告民事权利，或与原告发生争议的人。也就是说，他们在诉讼中不应居于被告的地位。在这种情况下，人民法院应当通知符合条件的当事人，即对本案享有实质意义上诉权的人参加诉讼，使不符合条件的当事人退出诉讼。以市场经济为基础的民事诉讼的理论基调要求民事诉讼模式从职权主义转向当事人主义之后，法院依据职权更换当事人制度便与民事诉讼改革的方向背道而驰，不符合民事诉讼当事人自治的规律，因此难逃废除之命运。尽管当事人更换制度被废除了，但必须面对和解决谁应当是当事人的问题，所以正当当事人的理念应当保留并以新的制度加以解决。
在后继无援的情形下，将明确的被告限于“特定”而非适格将导致诉讼系属后围绕不适格被告的问题产生裁判上的分歧。放任被告特定性的标准无疑将加剧上述问题。既然我国民事诉讼法以法院不能依据职权更换当事人废除当事人更换制度。言下之意，原告应该负担被告的特定责任。但责任必须合理化，不应不适当。原告基于处分权拥有被告选择权。通常，原告即使没有法的解明手段也可以把握自己法律关系的相对方，而且在很多时候可以作出妥当的价值判断。具体而言，即使在难以锁定被告的事例中，原告总是选择当前看来最适格的被告为相对方开始诉讼。随着案件解明，必要时进行被告更换的行为选择可以包含在合理的成本范围内。相反，如果将与纠纷无关的第三人作为被告，即使从案件解明的角度来看，原则上也毫无意义，因此不能大开散漫被告特定之门。
2.被告适格的审理构造
从德日审理的流程和构造来看，都是先特定当事人，而后确定当事人。前者在于特定何人为当事人，后者则是确定何人应当成为当事人。在程序进行上，这两者的判断顺序首先是特定当事人，其次再判断该被确定的当事人是否属于正当当事人。特别是程序进行后，判断该程序的当事人是谁的时候，围绕诉讼标的谁应当成为当事人的判断对于当事人特定具有反作用。与大陆法系通常的做法相反，我国采用类似罗马法的构造，将诉讼要件作为起诉条件前置于立案庭进行职权审查，并没有从程序上和理论上区别诉状审查以及诉讼要件的审查。我国起诉状审查和其他起诉条件被合并纳入受理条件进行审查。一言以蔽之，当事人确定吸收了当事人特定。作为受理条件的被告的明确性，只能是被告适格。我国改革起诉条件和实行立案登记制以后，有可能更适合实质上的表示说。而实质表示说因为也会考虑何人作为当事人对解决纠纷更有利，因此，这一观点与适格说就非常接近了。
（二）被告适格的机能
与诉的利益是从客观方面保障纠纷解决的必要性和实效性相对，当事人适格则是从诉的主观方面确保纠纷解决的必要性、妥当性和实效性。当事人适格的机能有如下几个方面：
首先，排除无益的诉讼。当事人适格的问题与诉的利益一样，从国家和法院的立场来看，应对怎样的诉讼案件行使民事裁判权解决纠纷。反过来，围绕纠纷对象之实体法的利益，是否通过民事裁判保护该当事人的问题。原告和被告不仅应具有诉讼权利能力，还应当是正当原告和正当被告。民事诉讼只能在正当原告和正当被告之间进行，否则，人民法院的判决将失去意义。正当当事人是从对于请求而言，谁作为当事人可以有效适当解决纠纷，即就诉讼标的之具体的权利义务关系而言所应具备的资格。当事人适格是涉及诉讼标的之具体的权利或法律关系的资格，是甄别应否本案判决的观念。如果将诉权视为请求本案判决的当事人地位，则当事人适格与诉的利益都是诉权的构成要件；但前者是甄别通过本案判决有效适当解决纠纷的人的主观资格，而诉的利益则是甄别通过本案判决有效适当解决纠纷的诉讼标的方面的客观资格。因此，前者被称为主观的诉权利益，后者被称作客观的诉权利益。当事人适格的观念与诉的利益要件一起确保国民可以选择正确的当事人处理自己的权利义务关系。
其次，甄别适当的诉讼实施主体。如果诉讼实施主体不适格，则被告可以诉不合法，以排斥原告对自己的诉求，因此，适格与否的判断对调整原告和被告的实体利益具有直接影响。既然存在必须通过民事诉讼解决的纠纷，则必须思考作出本案判决的有效性、必要性和适当性的问题，因此必须选择围绕请求可以有效适当解决纠纷的人，该项选择工作就是当事人适格的判断。此观念可以排除欠缺适格者作为诉讼当事人实施诉讼的情形，同时对于多数人共通的权利关系，判断谁实施诉讼可以通过诉讼实质性保护该权利关系。准此，当事人适格的有无从诉讼当事人角度控制裁判权行使的机会，甄别适当的当事人，以切实保障裁判权行使的机会。
再次，确保对其他利害关系人的程序保障。即使不涉及诉的利益，但涉及因判决受影响的当事人之外的其他人的利益时，比如在确保纠纷解决实效性的基础上，判决的效力会对并非程序上当事人的利害关系人施加法律上或事实上的影响时，必须考虑是否对于该利害关系人的利益保护提供了充分的程序保障。该程序外的利害关系人与原告和被告之间的利益调整诉诸当事人适格的判断。从接受判决效力的一方来看，通过当事人适格概念来甄别当事人意味着选出通常可以期待的代表人实施诉讼以正当化判决效力及于当事人之外的利害关系人，从实质上确保对利害关系人的程序保障。
四
被告适格的裁判
当事人适格与否是本案判决必要的诉讼要件，属于职权调查事项。因此，如果起诉明显欠缺当事人适格要件，即使当事人不主张，法院也必须以诉不合法而加以驳回。对于判决基础的事实，适用辩论主义。当事人适格与否，与通常的诉讼要件一样，以口头辩论终结时作为判断的基准时。法院对被告是否明确存疑时，并不意味着法院应依据职权收集调查所需判断资料。法院是否必须调查诉讼要件存否，或者调查结果显示诉讼要件欠缺时如何处理，与调查时判断资料如何收集属于不同的问题。虽然被告适格与否属于职权调查事项的诉讼要件，由于公益侧面比较弱，对于判断资料的收集采用辩论主义。因此，法院不得考虑当事人没有主张的事实。当事人自认的话，其效力全部发生。此外，不得依据职权进行证据调查，但判决效扩张时例外。
在起诉受理审查阶段，当事人起诉不符合条件的，法院应当行使释明权，告知当事人选择适格的被告。原告不变更或追加被告而坚持起诉的，法院应当裁定不予受理。起诉时当事人适格但在诉讼系属中不适格时，当事人之间作出本案判决的意义就丧失了，诉讼程序中断；倘若存在应继承之前诉讼实施结果的第三人，当事人适格的继承人继受诉讼程序。司法实践中仍然存在变相的当事人变更。被告不符合当事人条件的，法院通知更换，原告不同意更换被告的，裁定驳回起诉；更换被告后，符合条件的被告应当参加诉讼，如经人民法院两次传唤，无正当理由拒不到庭的，可以依法拘传或缺席判决。当然，出于程序保障的要求，法院应重新开始审理，原来参加诉讼的不合格当事人的诉讼行为，对更换后的合格当事人不发生效力。
（一）法院先行确定被告不适格时
在职权进行主义下，法院对诉讼进行负责。法院判断谁作为当事人实施诉讼行为或者赋予谁实施诉讼行为的机会时，根据表示说确定当事人。法院既然受领了诉状，将其送达被告开始诉讼，进行诉讼。此时，只能以诉状当事人栏等诉状的记载为判断基准。
在审理过程中，就诉讼要件存否有所怀疑时，是否专门集中审理诉讼要件之存否，委于法官的诉讼指挥，本案审理续行的程序并不违法。但是，在审理过程中明确诉讼要件欠缺时，除了可以预见能够消除该瑕疵时，因为不可能作出本案判决，所以续行本案审理毫无意义。因此，此时，作为法院的行为规范，直接终结本案审理，采取驳回诉讼等措施。本文认为，当法院确定被告不明时应以裁定不予受理或驳回起诉，理由包括如下几个方面：
1.符合司法的惯性
与本案有直接利害关系的当事人，是正当当事人。如果提起诉讼的人，不是由权利受到侵犯的人提起的，或者不是向侵犯原告权利的人提起的，这就是与本案没有直接利害关系的当事人，即不是正当的原告或被告。在审查起诉时，人民法院已经明确不是正当的原告，或者原告所指侵犯其权利的人不是正当的被告，应当在法定期限内通知原告，不予受理。反之，在案件受理以后的审理过程中才发现提起诉讼的人不是正当的原告；在案件受理以后的审理过程中原告所指侵犯其权利的人不是正当的被告。曾经，在这种情况下更换不正当当事人，就会发生在诉讼程序进行中。原告同意更换不正当的被告，通知正当的被告参加诉讼，不正当的被告退出诉讼。原告不同意更换不正当的被告的，则以裁定驳回起诉。而在当事人变更制度被废止的情形下，直接裁定驳回起诉最符合立法本意。如果原告所告的被告，与其没有法律上的直接利害关系，亦可按照《民事诉讼法》第108条规定的条件，更换被告；如果原告不同意更换其所告的被告，法院仍可以裁定驳回原告的起诉。
人民法院在审查起诉时，应当对当事人是否符合条件进行审查。在诉讼进行中，发现当事人不符合条件的，应当予以更换。人民法院通知更换后，符合条件的原告不愿参加诉讼的，可裁定终结案件的审理；不符合条件的原告不愿退出诉讼的，以裁定驳回起诉；被告不符合条件，原告不同意更换的，裁定驳回起诉。
2.契合起诉条件的先决性
在我国民事诉讼中，起诉条件属于本案审理与本案判决的前提条件，具有先决性与职权调查性。具体而言，被告适格属于民事诉讼法规定的起诉条件之一，我国对起诉条件采用的前置职权审查为主、后置并行审查为辅的构造，从立法上明确了被告适格的先决性。法院一旦确定被告不适格，即应裁定不予受理或驳回起诉。即使原告的诉讼请求在实体法上不成立同时或更先明确的情形下，仍应作出如上裁定，终止审理。被告适格属于当事人适格的一种，而当事人适格又属于诉讼要件之一，因此，其裁判适用诉讼要件的裁判原理。从理论上来说，日本和德国的通说都认为，诉讼要件是本案判决的前提要件，所以，诉讼要件的审理和判断必须在本案判决之前。诉讼要件的欠缺如果先行明确，法院不应继续本案审理，而原则上应以终局判决驳回诉讼（诉讼判决），对此现在并无异议。
3.实体诉权理论的必然要求
在受到权利保护请求权说强烈影响的日本民事司法实务中，欠缺权利保护的利益时多半作出驳回请求的判决。但是，随着本案判决要件的审理，诉讼性权利保护要件等其他形式上的程序性诉讼要件有所欠缺时应当以诉不合法为由驳回诉讼并无异议。日本本案判决请求权说为多数说，因此，通说认为法院不能省略调查权利保护的利益而直接作出驳回请求的本案判决。该说认为，诉讼要件是本案判决的前提条件，具有先决性，所以禁止跳跃审理，认可逻辑上的先后关系。在我国，诉权是接受法院公正审判的权利，当事人适格是诉权的行使条件，因此，必须在驳回诉讼请求之前先行予以明确。
（二）法院先行或同时确定原告的诉讼请求不成立时
法院在审理的过程当中，已经明确诉讼请求没有理由，如果要支持原告请求，必须具备全部诉讼要件自不待言。但是，在诉讼要件存否不明的阶段，先行判明本案没有理由的时候，对于法院可否终止当事人适格要件的审理，不再进行辩论和证据调查，即否认其先顺位性，直接作出驳回请求的本案判决呢？
五
结语
就作为起诉条件而言，根据诉状记载的形式表示说所特定的被告并不符合立法本意。其理论基础在于程序诉权以及形式当事人的观念。由此造成了原告和被告确定标准的内部分歧，进一步引起了法院审理裁判方式的外在矛盾。如果曾经明确的标准由于当事人法律意识较低，加之当事人更换制度托底，仅特定已足，那么在当事人法律素养稳步提升、法院释明权不断强化、当事人更换制度被废止的情形下，被告“明确”的标准应从“特定”升级为“适格”。准此，原告和被告的确定标准统一为“具有实体法上的利害关系”并作为本案判决的前提条件，原则上应先行确定被告是否适格并在不适格时裁定驳回起诉，先行明确原告诉请没有理由时也不应例外地判决驳回诉讼请求。
《比较法研究》2020年第5期目录
【专题研讨】
1.论过失犯的构造
张明楷（1）
2.过失犯的规范构造：以朱平书等危险物品肇事案为线索
陈兴良（22）
【论文】
3.个人数据的刑法保护模式
劳东燕（35）
4.人脸识别的法律规制
邢会强（51）
5.技术性正当程序：人工智能时代程序法和算法的双重变奏
刘东亮（64）
6.论司法裁判的人工智能化及其限度
宋旭光（80）
7.解除权的行使和行使效果
朱虎（93）
8.民法典婚姻家庭编的回归与革新
申晨（109）
9.改革与宪法关系论
李树忠（121）
10.具体合宪性审查的必要性及其制度空间
黄明涛（132）
11.德国行政诉讼证据调查与客观证明责任的分配规则
——兼评对我国的借鉴价值
马立群（147）
12.论民事诉讼被告之“明确”
段文波（164）
13.论中国移民法律制度的历史演进与制度建构
熊文钊（177）
14.普惠金融视阈下的金融科技监管悖论及其克服进路
沈伟；张焱（188）
《比较法研究》（双月刊）是中华人民共和国教育部主管、中国政法大学主办的法学期刊，由中国政法大学比较法学研究院编辑出版，创刊于1987年1月，1992年9月经国家新闻出版署批准于1993年起向国内外公开发行。原刊期为季刊，自2003年开始改为双月刊，逢单月25日出版发行。