似乎只是在一激灵间，有关风险社会的话语在中国就变得铺天盖地，这无疑端赖于近年来频频曝光的各类产品责任事故（尤其是食品、药品与机动车）、环境污染事故与恐怖主义事件。2008年的三鹿奶粉事件清楚地揭示，人为的新型风险具有怎样迥异于传统风险的特性，其波及范围与引起恐慌的程度为传统社会所无法想象。尽管中国社会仍然面临物质短缺的分配冲突，即财富分配的逻辑并未为风险分配的逻辑所取代，发展仍构成社会的主旋律，但它无疑正以不可遏制的态势加速度地滑向风险社会。
在快速的工业化进程中，随着越来越多的破坏性力量释放出来，并暴露于公众的视野之下，一直被忽略的关于现代化副作用的知识开始走向前台，促成对现代化的反思与批判。作为一个后发现代型国家，中国何以在短短数十年之内迅速地变成一个准风险社会，贝克（UlrichBeck）曾给出颇具说服力的解释。说到底，在一个物质短缺的社会里，在可见的因饥饿而死亡的威胁与不可见的因有毒化学物质而死亡的威胁的争论中，前者总会是胜利的一方，否认风险存在的观念随之会支配全社会。然而，这样的胜利是损失巨大的胜利；否认风险存在的观点在哪里流行，就在哪里产生它所否认的风险社会。同时，贫困国家的司法混乱与利益纷争，也为制定抹杀和混淆的政策提供了很好的机会，通过有选择地界定问题以限制灾难性后果；从法律的束缚中脱离出来的生产的经济条件，像磁石一样吸引工业康采恩，并且和克服物质贫困、争取民族自决的国家利益结合成一种爆炸性的混合物。毫无疑问，中国社会向风险社会的迅速转型，迫使我们不得不直面西方社会已经面临的诸多同质性或同源性的问题。
以风险社会为背景的刑法理论研究
无论如何，刑法理论应当根据社会发展的需要因时因势地进行构建。在风险社会的背景之下，必须考虑刑法理论的合目的性与有效性的问题，而不能仅仅追求体系内在的逻辑自洽。换言之，有必要在变动的语境之下来审视与评价刑法理论发展的合理性与应然走向，不能抛开变动的语境去随意表达对刑法具体问题的立场。
在描述与批判之间保持必要的平衡
强调学术上“知”的重要性，不是要否认规范性研究的意义，而只是说，价值立场的选择应当放在洞悉刑法体系所经历的变化之后。在此基础上，对刑法体系发展走向的反思与批判才是有意义的，也才可能具有针对性。泛泛地反对或者支持风险刑法理论或风险社会理论，只会遮蔽真正有价值的命题：在预防性刑法不断扩张的背景下，如何重新审视与处理自由与安全之间的关系。
对于刑法理论的发展而言，“我认为”式的评价当然很重要，但它不是唯一重要的，“我发现”式的对现实的描述同样不可或缺。一方面，任何一种理论，如果无条件地迁就现实而使理论获得实证意义上的精确性，固然是存在问题的；因为这样一来，理论就会丧失其作为批判标准所具有的功能。另一方面，一味地无视现实，过分紧缩学术的概念，导致既有的理论框架根本无法对普遍存在的现实给出有效的解释与回应，恐怕也并不妥当。强调基于当下的语境来思考刑法中的问题，并不意味着对启蒙话语与自由主义的否定与拒绝，而只是期望刑法理论能够在描述与批判之间保持必要的平衡。
在风险社会的背景之下，古典刑法理论几乎遭遇了全方位的改造。这样的改造基本上是在维持原有面貌的前提下进行的，并未声称要放弃原有的理论。但是，隐秘的改造最终表明，其效果是极为惊人的。在达博看来，努力将自身伪装成传统刑法是现代监控性体制（policeregime）的重要组成部分；这层伪装对于其成功是关键的，因为不容忽视的公众抵制将干扰国家尽可能有效且持久地消除威胁方面的努力。因而，保留传统刑法的痕迹，并通过操纵既定准则对传统刑法予以渗透，而是不完全废除它，符合监控性体制的利益。笔者并不认同对刑法体系的这种隐秘的改造，相反，对当代的这种发展趋势一直表示深切的担忧，认为其中潜含着对个体自由保障的重大威胁。有必要强调的是，笔者从来没有在任何场合提倡，刑法应当以保护社会为主、保障人权为辅，刑法的价值取向应当侧重于秩序而非自由，更从未主张罪责刑法应当为安全刑法所替代。如果有类似的表达，那也只代表实然层面笔者对刑法发展的认识论判断，认为当代刑法出现向这一方向发展的趋势，而并不必然代表笔者赞同刑法理论应当向相应的方向迈进。
【延伸阅读】
风险社会与变动中的刑法理论
劳东燕
【关键词】风险社会，预防刑法，风险刑法理论，刑法教义学，法益论，因果关系
导言
以风险社会为背景考察刑法体系，只意味着尝试运用风险社会的理论来解读刑法体系在实然层面经历的变动，不意味着在应然层面对这种变动的肯定或支持。事实与规范本是二元分离的世界。康德哲学让我们认识到，我们不可能从“什么是”中得出什么是富有价值的，什么是正确的，什么应该是怎样的。“从未有什么东西因为‘它是’或者‘它曾经是’中——或者即使‘它将要是’，就能说明‘它是正确的’。不可避免的事并非因此就值得追求，不可能的事也并非因此就是不正确的。”{3}诚然，描述本身并非价值无涉，如何描述在一定程度上代表了作者的学术立场，很难完全摆脱评价的色彩。此外，描述性研究的最终落脚点的确也在于解决刑法理论应当往何处走的问题。然而，这充其量只能表明，笔者反对刻舟求剑式的研究，认同刑法理论应当根据社会发展的需要因时因势地进行构建，在风险社会的背景之下，必须考虑刑法理论的合目的性与有效性的问题，而不能仅仅追求体系内在的逻辑自洽。换言之，有必要在变动的语境之下来审视与评价刑法理论发展的合理性与应然走向，不能拋开变动的语境去随意表达对刑法具体问题的立场。
就风险社会理论与刑法体系的关系问题而言，重要的或许不是一头扎进立场之争，而是了解与正视刑法体系已然经历与正在遭遇的重大变化及其原因。无论如何，在没有真正知悉刑法体系究竟已经发生什么变化、“也许正在发生”一些什么，为什么会发生这些变化，变化想要应对的是什么样的社会问题，以及这些变化带来怎样的冲击与影响等问题的情况之下，轻言支持或反对某种价值立场至少是不严谨的。这是因为，在没有诊断清楚病理与病因之前，所进行的任何批判都可能是隔靴搔痒或者开错药方，
法律和社会实践并不一定会因为学术批判而停止脚步，它们在很多时候是脱离甚至反对理论的。因此，如果理论确实已经发生于实践之后，现代学者可能要做的更多的是先争取辨清事态，然后理性分析，最后才形成结论。多元化的现代格局瓦解了宏大体系，学术上认识和分析(“知”)的意义也许已超过了批判和变革(“欲”)的意义，这也是为什么目前的思想理论界和社会都呈现得如此破碎的原因。执着于抽象的、假定的原则，乃是在启蒙以来的现代道路上继续前进，可是当危机毕现时，我们若不停下来认真看清危机，那么我们可能面对着更多更大的危机，这时，实践做法也许已经和抽象原则脱离，前者成为现代特征，后者成为古典原则了。{7}
强调学术上“知”的重要性，不是要否认规范性研究的意义，而只是说，价值立场的选择应当放在洞悉刑法体系所经历的变化之后。在此基础上，对刑法体系发展走向的反思与批判才是有意义的，也才可能具有针对性。泛泛地反对或者支持风险刑法理论或风险社会理论，可能会遮蔽真正有价值的命题——在预防性刑法不断扩张的背景之下，如何重新审视与处理自由与安全之间的关系。
在很大程度上，本文是分析性的而不是评价性的，是描述性的而不是判断性的，即以在实然层面诠释现象揭示成因为主要目的，而不是进行应然层面或对策法学意义上的研究。具体来说，是试图客观地描述与勾勒风险社会的背景之下刑法理论所经历的变迁，以及支持或驱动这种变迁的社会原因。因而，本文的研究有超越正统刑法教义学的一面，它并非全然以将刑法条文的制定、改进、实施作为研究目的与归宿。与边沁以来的法律实证主义一样，单纯的法教义学研究，其缺陷在于“把法学研究局限于法律制度和规则体系的阐释与分析。解释性传统越来越变得与历史割裂、与环境脱离且无批判力”。{10}它满足于把法律条文本身当作研究对象，孤立地去研究条文，而忽略法律作为一种社会现象的复杂性，无视法律条文背后起着支配作用的社会政治因素。也正是基于此，国内有学者呼吁在刑事法学中引入社会科学的研究方法，认为“我们应当注重对问题成因的发现和解释，因为找到问题发生的真正原因，就可以解释更多的现象；找到普适化的原因，可以发现问题发生的规律”。{11}
一、风险社会理论与刑法体系的预防走向
在对风险社会与刑法体系的关系展开探讨之前，有必要对风险社会理论进行准确的定位。若是仅着眼于自己的认知，望文生义地解读风险社会理论，则势必造成误读或不必要的误会。这一部分首先将还原风险社会理论的真实面目：风险社会理论乃是一种以风险现象作为切入点，来展开对20世纪中期以来人类社会(尤其是西方社会)所经历的社会转型的解读的普遍理论；它是一种关于后工业时代的现代性的理论，而不是单纯的关于风险的理论。在此基础上，将进一步考察风险社会理论如何与刑法体系的发展之间建立起勾联。
(一)社会转型与风险社会理论的关系
人们普遍认为，伴随工业化而来的现代化，到20世纪中期以后明显进入一个不同于以往的发展阶段。虽然它仍属于工业时代的继续，但开始呈现出迥异于早期工业社会的一些重要特征。当代不少具有影响力的社会理论，包括吉登斯提出的反思现代性与利奥塔的后现代理论等，都着眼于揭示这一阶段的现代性所具有的特质。贝克提出风险社会理论，其主旨也在于此，就其中发生的社会转型给出自己的解读。与后现代主义者一样，贝克认同这样的前提判断，即“当下的时代构成了一个新奇的历史阶段和一种崭新的社会文化形式，需要用新的概念和理论去阐述”。{12}他只是不同意后现代主义者相对主义的、视角化的、解构一切的解读，认为仍然能够发展出关于社会世界的全面理论。如吉登斯所评价的那样，包括贝克在内的社会理论家，“都主张我们像过去一样需要发展有关社会世界的普遍理论，并且这样的理论能够帮助我们积极正面地介入以塑造社会世界”。{13}
在贝克这里，工业社会与风险社会分别对应的是第一现代性与第二现代性。他用“第一现代性”来描述以民族国家为基础的现代性，其中的社会关系、网络和社区主要是从地域意义上去进行理解，集体的生活方式、进步和控制能力、充分就业和对自然的开发都属于典型的第一现代性的东西。他所谓的第二现代性，则以全球化、个体化、性别革命、不充分就业和全球风险等五个相互关联的过程为突出的表征。在第一现代性中最基本的关于可控制性、确定性或者安全性的想法土崩瓦解之后，一种与社会发展的早期阶段有所区别的新的资本主义、新的经济、新的全球秩序、新的社会和新的个人生活正在形成。贝克认为，从社会学和政治意义上说，人们需要一个新的词汇，一个新的参照标准，它不是“后现代性”，而是一种第二现代性。面对20世纪中后期所经历的重大社会转型，贝克认为有必要修正古典的社会学理论，以便它能为社会和政治的重新创造提供一个新的框架。{14}
(二)风险社会理论中的“风险”概念
我国刑法学界所热衷讨论的风险社会理论，直接继受自贝克的学说。然而，与社会学中的讨论不同，我国刑法学界对风险社会理论基本上流于形式的、狭隘的甚或是望文生义的理解，并未从现代性的角度加以展开。无论是支持者还是反对者，都没有将它当作解读社会转型的一种普遍的社会理论。对此，卢建平教授也提出过类似的批评，认为目前我国刑法理论界对风险社会理论的解读不尽准确且片面，有先入为主之嫌，往往是从自己熟悉的刑法专业出发，深陷在刑法学的知识话语结构之间不能自拔。{24}这样的误读不仅在相当程度上扭曲了风险社会理论本来的面目，也直接影响到人们对风险概念的正确理解。
如果承认风险概念是以人为的不确定性作为其意义的内核，前述三种有关风险概念的理解便有失妥当，由此所展开的有关风险社会理论或风险刑法理论的批评也缺乏相应的针对性。
其三，将风险社会理论中的风险与刑法中的风险相提并论，甚至将二者相等同的观点，更是有乱点鸳鸯谱之嫌。风险社会理论中的风险，其重心在于人为决策所带来的不确定性，它涉及的范围极广，覆盖社会生活与个人生活的方方面面，且往往更多的是指系统性的、制度化的风险。刑法中允许的风险理论或制造法所不容许的风险中所谓的风险，则专门指源自第三人的行为对法益构成的威胁，它更接近于危险的概念；风险允许或不允许，仅仅意在标示对法益的威胁是否为法秩序所许可。诚然，刑法所规制的风险中有部分确是源于风险社会中的风险，但这充其量只能表明，两种风险概念在外延上存在一些交叉，而并不意味着二者是相同的。将两种具有不同意义的风险概念张冠李戴地混在一起，其谬误之处一目了然。
(三)安全问题与预防走向的刑法体系
未能准确把握风险社会理论作为一种现代性理论的本质，不仅导致对风险概念的狭隘的界定，也使得人们在寻找风险社会理论与刑法体系之间的连接点时做出错误的判断。既有的关于风险刑法理论的研究，无论是支持者还是反对者，大多将风险当作是风险社会理论与刑法体系之间的关联点或连接枢纽。将社会学理论与刑法理论做这样简单的嫁接，无疑并不妥当。因为风险社会理论中的“风险”，根本就不同于刑法理论中所谈的风险。借助于一个形式上相同而意义重心迥异的风险概念，不可能彰显与维系风险刑法理论与刑法体系之间的关联。那么，这是否意味着，风险社会理论与刑法体系之间根本不存在内在关联呢？答案是否定的。
的确，风险社会理论作为一种社会学理论，与刑法理论构成两个相互独立的体系。因而，不应将风险概念当作勾联二者的枢纽。否则，风险社会理论就会像文化概念一样，变成什么都可以装的框。而如果刑法中的什么问题都可以用风险社会的理论去解释，就等于说它什么也不能解释，泛化的关联性解释很难具有令人信服的解释力。当务之急是对风险社会理论如何影响刑法理论的变迁的脉络，需要做一个清晰的梳理。
首先，风险社会理论所揭示的社会现实，构成我们展开刑法理论研究时必须注意的前提事实与基本语境。对于法律研究来说，
社会的性质不应不加质疑地断定。法律可以界定社会，正如它可以调控社会，但它只能根据社会本身提供的条件来界定社会。法律以社会的概念作为前提条件，这种社会概念不仅界定了法律在技术方面的管辖范围，而且界定了法律干预所需要合理整合的领域，以及包含了法律合法化及其文化意蕴的一般渊源。随之而来的是，诸如社会同一性、一致性以及一般模型之类的观念受到了质疑，关于法律性质和功效的预设也都成为了疑问的对象。{40}
最后，基本目的的变化意味着刑法价值取向的重大调整，预防走向的刑法体系强调刑法的社会保护，这样的价值选择最终深刻地塑造了刑事实践与刑法理论的发展。由于认为只有国家才能迅速有效地应对风险，社会成员容忍了国家介入社会生活的倾向；国家于是以“维持安全的社会生活”、“维持国家、社会秩序”、“维持平稳的社会生活环境”等为根据，推行“有危险就有刑罚”的扩张性的入罪化原则。{48}刑事立法中的这种实践，刺激着刑法理论朝相同的方向迈进，由此促成了预防刑法或者说安全刑法的出现。敌人刑法本质上也应归入安全刑法的范畴，与风险社会有着内在的关联。{49}不管是安全刑法或敌人刑法，它们都源于现代频发的危险。{50}有论者明确指出，雅各布斯的敌人刑法理论映照着风险社会的影子，体现了风险社会对刑法学的深刻影响。{51}基于此，严格说来，用风险刑法理论来指称风险社会中刑法体系所经历的变化并不准确，预防刑法或安全刑法是更为合理的称法。
二、法益论在当代的流变与困境
(一)法益论的流变
在古典自由主义的语境之下，法益概念主要在前一意义维度上被使用。相应地，法益乃是作为具有实体性指向的客观之物而存在。国内学者明确指出，由法益之“益”的语源学解释及历史发展脉络来看，所谓“益”应是可受实际侵害的某种具有良性价值的实体。它既不是纯概念，也不是权利本身，也不是与“价值”全然脱离之物；而且这种实体并不如其在汉语或日语中字面所暗示的那样，完全等同于“利益”。{53}
法益概念的精神化与抽象化，始于李斯特。经过李斯特的演绎，法益中的“益”被改造为生活利益，它是一种先于实证法的存在，实证法则赋予其法的特性。李斯特明确指出，所有的法益都是生活利益，这些利益的存在是社会本身的产物，而法律的保护将生活利益上升为法益。{54}李斯特对法益概念的改造，深刻地影响了后世法益论的发展走向。他严格区分保护客体与行为客体的做法，导致了法益的精神化。自李斯特以后，法益论逐渐表现出去实体的倾向，它无法再建立在实然世界的实体(Substanz)的理念之上，而仅能于应然世界的价值体系中寻求其特定内涵；以价值理解法益的方式，伴随而来的是法益的功能化(Funktionalisierung)，立法目的或是立法者的价值判断成为填充法益内涵的主要元素。{55}李斯特对法益概念的改造，无疑应视为需罚性思考支配之下的产物。在李斯特这里，法益主要作为刑罚所保护的对象而存在，凸显的是作为目的的法益的意义维度李斯特的法益概念不是为了整理刑法理论的特定领域的需要而提出的，而是伴随着目的思想引入刑法学的。而目的思想的具体化所首先追问的是刑罚目的，所以，法益概念是从刑罚论中出现的。”{56}
梳理法益论的学术发展史可发现，二战之后出现一股反对法益概念精神化的强大呼声：法益概念的精神化被认为既可能导致法益概念丧失应有的机能，又可能导致处罚范围的不当扩大。基于此，人们主张物质的法益概念，认为它有利于发挥法益概念的机能，使违法性成为可以客观认定的现象，从而保障公民的自由。{57}不过，学界的批判总体上未能有效遏制实然层面法益的精神化与抽象化的趋势。如学者所言，随着社会的变迁与日益复杂，法律所涉范围日益扩大，仅将法益限制在财(物)上，无法解释不断出现的非物质化的法律保护客体，尤其是在法益与行为客体并非同一时，如何从物质角度把握法益就陷入了窘境。事实上，进入到风险社会后，刑法不断出现的立法或解释都已经远远突破了法益的物质化的限制。{58}
从当代的发展情况来看，法益论其实从来没有真正脱离李斯特所设定的轨道。它呈现出三个鲜明的特点。
其一，法益概念的实体内容日趋模糊与单薄。法益概念实体内容的模糊化与单薄化，显然缘起于“益”被理解为利益。国内学者敏锐地指出利益的抽象性与虚拟概念的特点十分明显，尤其是当必须引入‘超个人利益’这样的概念之后，利益甚至与主体也脱钩，成为一个纯观念化的产物，虽然利益说一直强调自身在价值上的应然属性和批判作用，但如果在实体上如此的空虚，还会成为一个可以任意填充的‘框'而这样的‘框’又很容易沦为实定法的解释工具。”{59}实体内容上的空虚，造成法益概念缺乏必要的意义限定。如日本学者伊东研祐所言，法益概念的“稀薄化”情形，已使得“法益”一语成为犯罪概念中可以自由变换其内涵的“magicword”。{60}
其二，刑法对距离实际法益侵害相当遥远的行为的处罚，导致法益关联性要求的弱化甚至丧失。当代刑法中，未完成模式的犯罪(包括实质的预备犯与未遂犯)正日益成为常态性的犯罪类型。这显然与预防主义的倾向有关，危险控制与及早干预的压力，驱使犯罪成立的临界点从实害提前至危险出现的阶段。{61}日本学者关哲夫也从处罚预备行为的原则化，抽象的危险犯类型的多用化，管理、统制的刑罚法规的多用，以及象征性刑事立法的存在等现象中得出结论：现代社会中的刑事立法仅仅以行为为根据来发动刑事制裁，它是一种以事前处理方式为基本原则的刑事立法；尤其是，对那些只具有抽象危险的预备行为的犯罪化，意味着作为刑事立法特征的犯罪行为“法益关联性”的丧失被充分表现出来。{62}
其三，法益的外延日益扩张，其包摄能力大大提高。法益外延的扩张，不仅表现为对法益的物质化限制的突破，使得许多的精神化、抽象化的利益也归入其中，比如公共安宁、社会善良风俗等；还进一步表现为承认超个人结构的法益类型的存在，使得二元论的法益论大行其道。此外，法益的基点也扩展至非人本思维，未出生的后代的权益与自然的利益，都开始被认为可纳入法益的范围。
(二)法益论的困境
法益的日趋精神化与抽象化，在提升概念本身的包摄能力的同时，也使得法益被期望履行的批判功能趋于崩坍。如学者所言，“现代刑法赋予了法益越来越宽泛的内容，法益不断的膨胀，使它限制刑罚发动的功能日渐萎缩，并逐渐成为刑事政策的工具”。{65}实体法益的消失，使得法益概念本身难以为刑法提供清晰而稳定的可罚性界限。此外，以刑事政策的考量取代刑法体系自身的判断基准，也难以划定一个合理而明确的刑法干预界限。{66}最终，人们不得不降低对法益概念的功能期待，认为法益理论虽非无用，但也不能高估其功能。比如，达博指出，法益最重要的作用或许不在于进行规范的批判，而是在形式上使这种批判成为可能一或者至少使之更加容易。法益论象征着这么一种信念，如果刑法希望被认为是合法的，希望得到服从，而且希望是合乎目的的，那么刑法就要受到限制。{67}有学者干脆就主张，法益理论只能作为犯罪化的根据之一，而无法承担起作为犯罪化的全部根据的任务。比如，赫尔希明确指出，仅仅一个法益概念不可能担当起恰当犯罪化的理论任务，还需进一步讨论是否可能还有法益概念之外的犯罪化的根据，包括法律温情主义、骚扰原则与保护所谓的自我目的的自然资源等。{68}
法益论在当代的演变意味着，其后一意义维度(即刑法目的指向的法益)相比于前一意义维度(即犯罪本质指向的法益)取得了优先的地位。表面看来，关于犯罪本质的思考仍是在应罚性的逻辑之下展开，实际上，犯罪化的问题早已为需罚性的思考所支配。正是需罚与否考量的权重的日益增加，导致法益关联性的稀薄化甚至丧失。作为刑法目的的法益的优位性，导致一种方法论的、目的论的法益论在刑法教义学中大行其道。方法论的、目的论的法益论认为，对所有犯罪设定妥当的、有内容的法益概念是不可能的，所以，仅仅寻求其解释刑罚法规的方法论上的机能，法益概念只是作为各个刑罚法规的“规范目的”、“立法目的”或“意义、目的思想的简略语”而被把握。{72}可见，当代法益论对构成要件解释的指导机能的强调，凸显的是法益不再具有超脱于实证法的性质的事实。在此种意义上，对作为构成要件解释工具的法益论的浓墨重彩的张扬，或许只是为了掩饰其失落批判机能之后的不堪而已。
三、刑事责任根据的结构性嬗变
刑法体系基本目的的重大调整，引发了法益论的重大流变。在预防目的的作用之下，经由对法益保护的强调，此种作用力直接传递到刑事责任的基本模式问题上。基于罪刑法定的要求，刑法中包含哪些责任模式，各类责任模式中又分别包含哪些根据，都是由立法者规定的。相应地，刑事责任根据方面的变化，往往由立法的修正所启动。经常是在立法进行修正之后，教义学理论才会有所跟进，对立法上的变化做出理论上的回应。
哈特认为，根据行为、因果关系(包括结果因素)与过错这三个标准，可以对迄今在法律体系内起着重要作用的那些责任根据加以分类：(1)必须证明行为、因果关系与过错；(2)必须证明行为与因果关系；(3)必须证明行为引起了损害并有过错；(4)必须证明行为引起了损害；(5)必须证明行为与过错；(6)只须证明有行为；(7)过错和行为造成或引起损害都不需要证明。{73}前述七种责任根据类型中，第(7)类仅存在于民事领域，被告的责任建立在保险或担保的基础之上；其他六种责任形式在刑事领域均有所体现，构成刑法中的责任根据类型。其中，(1)代表的是传统的刑事责任根据模式，成立犯罪不仅要求证明行为人的行为造成相应的危害结果，而且必须证明行为人对行为的实施与危害结果的出现具有主观上的罪过。(2)至(6)所指涉的刑事责任类型，都是对(1)所包含的责任根据进行修正的结果：第(2)、(4)、(6)三类取消了罪过方面的要求，属于严格责任的范畴；第(3)至(6)四类则降低或去除了因果关系的要求。
严格责任主要出现在英美国家的公共福利犯罪中，它代表的是罪过(或犯意)要求的边缘化趋势，即罪过之于犯罪定义的构建与犯罪的认定正逐渐丧失决定力和影响力。{74}严格责任的兴起，自然是表征刑事责任根据经历结构性嬗变的重要证据。不过，鉴于我国刑法并不承认严格责任犯罪，故此部分只将考察的重心放在因果关系这一参数上，希冀透过因果关系作为责任根据的地位的变迁，来透视刑事责任根据的结构所经历的变迁。
(一)从因果责任到原因责任
梅因曾经指出，古代社会的刑法不是关于“犯罪”的法，而是关于“不法行为”的法，或者用英语的术语来说，是关于“侵权”的法。{75}彼时，犯罪被置于侵权行为的范畴之内，因果关系对于刑事责任(或侵权责任)并无任何意义。只要结果出现，行为人便需要承担法律责任，既不问其主观上有无过错，也不问结果是否与行为人的行为存在因果上的关联。在这一阶段，甚至不存在独立的因果关系概念，后者往往与过错、谴责等问题混杂在一起。如学者所言，在早期侵权领域的表达中，原因与谴责、过错、不法以及可责性在内涵上相当；它们是富有弹性的术语，每一个都能吸收其他术语的意义，并经常可互换使用。{76}
到19世纪前后，基于对古典自由主义意义上的危害性原则的遵循，行为与危害结果之间的关联被认为是刑法归责的基本前提。由此，因果关系成为刑事责任的基本根据，对刑事责任的成立具有重要的意义。受当时实证主义与自然主义的思潮影响，因果关系完全被当作一个事实问题，满足于考察行为与结果之间是否存在客观的、自然科学意义上的联系，仅此便被认为足以完成因果关系的判断。由于彼时侵害犯是刑法中的犯罪原型，其他类型的犯罪尽管也存在，但并不占据重要地位，因而，因果关系之于刑事责任的重要性受到特别的强调。对于绝大多数犯罪而言，因果关系都是认定刑事责任不可或缺的要件。这一阶段不妨称为因果责任时期。
在因果责任时期，因果关系虽非刑事责任的充分条件，但属于绝大多数犯罪成立的必要条件。在今天的刑法体系中，因果关系仍然不是刑事责任的充分条件；同时，在很多时候它也不再是必要条件。这意味着，侵害结果及因果关系之于刑事责任成立的意义正不断弱化。从立法的角度考察，这种弱化主要表现在两个方面：
(二)关联现象的梳理与解读
在刑法领域，侵害结果及因果关系作为责任根据的地位的下降，与刑事立法上的革新紧密联系在一起。因而，要探究其地位下降的原因，必须结合法益论的变化，对当代刑事立法中出现的新动向展开考察。
首先，侵害结果及因果关系地位的下降，与刑事立法从结果本位向行为本位的转变有关。
根据启蒙以来的古典政治哲学，国家刑罚权的介入以对他人造成危害结果为必要条件，除此之外，对个体自由施加限制将缺乏基本的正当性。这便是密尔所谓的危害性原则的要旨所在。费尔巴哈的权利侵害说，尽管是具有浓重的国家主义色彩，是出于促进国家目的的企图而非基于契约论，{77}但在注重外在结果的问题上，可谓与危害性原则一脉相承。受这种政治自由主义思想——尽管它从未真正被贯彻到底——的影响，近代以来的刑事立法乃至整个刑法体系，总体上而言是结果本位主义的，行为造成的危害结果是构建罪刑规范与刑法理论的逻辑起点。因而，侵害犯成为犯罪的基本原型；即使是未遂犯理论，也偏重于强调与结果的客观关联，要求存在导致危害结果出现的具体危险。
20世纪中叶以后，刑法的结果本位主义日益受到质疑，立法者在设置法定犯的法条时大都转而采用行为本位的模式，以突出刑法的预防功能和主动性；结果本位到行为本位的转变是随着西方国家行政刑法的大量出现而完成的。{78}刑事立法由结果本位向行为本位的转变，不仅意味着对传统政治自由主义哲学的重大偏离，也表征着结果本身在刑法体系内的重要性的下降。{79}既然外在的侵害结果之于刑事责任的成立在意义上大打折扣，因果关系的地位也就可想而知。在结果对于刑事责任的成立与否并无影响的场合，因果关系自然不可能构成刑事责任的根据。即使在要求因果关系的场合，因果关系对于刑事责任的意义也有所降低：人们或者是通过改变结果的外延而将危险也视为结果，由此消解因果关系的证明要求；或者干脆放松行为与结果之间的关联性要求本身，认为较低的关联程度即足以成立刑法上的因果关系。如此一来，即使在表面上维持因果关系作为责任根据的地位，其之于后者的意义早已无法与先前同日而语。
其次，侵害结果及因果关系地位的下降，与超个人法益的大量引入有关。
法益侵害说取代权利侵害说，本意就是要将超个人法益引入刑法的保护范围。在当代的刑法体系中，个体法益的犯罪甚至已经成为星星点点的岛屿，淹没在公共法益犯罪的汪洋大海之中。刑法体系从以个体法益为主导转变为以公共法益为主导，对侵害结果及因果关系作为责任根据的地位的影响是巨大的。一则，在侵犯个体法益的犯罪中，被害人是否受到人身或财产方面的侵害往往一目了然，危害结果是有形的、具体的、可感知的，不以人的主观评价为转移。在侵犯公共法益的犯罪中，危害结果则大多是无形的、抽象的(除非受害者是具体的个人，而此时其实已涉及个体法益的问题)、模糊的，无论是存在与否还是程度大小的问题都无法做直观的判断，而需要进行规范意义上的评价。二则，牵涉个体法益的场合，行为与危害结果之间是否存在作用与被作用的关系，往往受自然因果律的支配，具有自然科学意义上的客观性。相反，公共法益中所谓的资本市场、管理秩序或公共卫生等，本是众多从业者、管理者与参与者综合作用下的抽象的机制或秩序，特定行为是否以及在何种程度上侵犯这样的机制或秩序，显然难以进行客观的鉴定。
因而，一旦刑法将大量的公共法益纳入保护的范围，危害结果的抽象化与主观化便不可避免。无论是结果的认定，还是行为与结果之间关联性的判断，都将主要取决于主体的主观评价。对于丧失具体性与客观性的危害结果而言，讨论因果关系与归责的问题自然没有什么意义。人们往往从特定行为人违反规范的事实本身，来推定危害结果的存在，推定行为与结果之间存在作用与被作用的关系。换言之，在侵犯公共法益的犯罪中，因果关系与归责的判断，完全为是否存在法益侵害的判断所取代，或者更确切地说，是为是否违反禁止性规范或命令性规范的判断所取代。相应地，此类犯罪自然不必再费心考虑因果关系的问题。
再次，侵害结果及因果关系地位的下降，与刑法对法益保护的提前化有关。
四、遭遇隐蔽重构的教义学理论
从概念法学向利益法学的转变，标志着法教义学中所谓的体系，不再是或者主要不是指合乎形式逻辑，而是合乎目的。在目的导向的体系之中，体系性便等于合目的性，指的是在最高目的支配之下的功能指向上的共同性。目的构成教义学体系向外部开放的管道，经由这一管道，来自体系之外的政策需求方面的信息得以反馈至体系的内部，为体系的要素所知悉，并按目的指向的功能调整自身的结构。可想而知，一旦刑法体系回应安全的需求而在整体目的上转向一般预防，除影响法益论与立法层面的刑事责任模式的变革之外，这样的信息势必还会通过目的的管道传递至教义学体系的各个角落，驱使体系之内的各个组成部分做出相应构造上的调整。这便是卢曼系统论所揭示的功能决定结构的真谛所在。
(一)不法的类型化
作为犯罪构造体系的两大支柱之一，不法的领域历来是刑法学派之争中的兵家必争之地。无论是客观主义与主观主义之争，还是结果无价值论与行为无价值论之争，都是围绕不法的本质所展开的争论。在古典犯罪论体系中，不法的评价对象仅限于行为的客观侧面，而决定不法成立与否的唯一因素，是行为客观上显现的外在状态(尤其是客观上所引发的危害结果)。这种彻底的客观主义、结果导向的不法论立场，在进入20世纪(尤其是中叶)之后，逐渐难以为继。在未遂犯领域，主观不法论很快取得突破，并占据主导性地位。{84}目的主义与人的不法理论的兴起，更是为主观不法与行为不法的立场提供了系统化的理论根据。不仅不法的评价对象变成包含主观侧面的整体的行为，故意成为构成要件要素，主观意思甚至超越客观要件而成为决定不法成立的首要因素。同时，与构成要件结果相对的、造成结果的举止与方法本身，也开始被认为具有独立于结果的意义，甚至比结果本身更为重要，对不法的成立具有决定性的作用。如此一来，古典客观主义所坚持的统一的不法论立场，已然无法对刑法中的所有不法类型做出解释。
除传统的结果导向的不法模式之外，刑法中至少又出现了其他两种不法模式，即主观导向的不法模式与行为导向的不法模式，前者以未遂犯为典型，过失犯则属于后一种不法模式。这三种不法模式之间是并列关系，而非从属关系。结果导向的不法模式通常被误认为是整个刑法中不法的范例，但它根本无法用以解释未遂犯与过失犯。同时，主观导向的不法模式可以很好地解释未遂犯，却难以对过失犯做出令人信服的解释；行为导向的不法模式也是如此，只是对有某些不法类型具有解释力。拒绝承认刑法的多中心性，经常导致不必要的争论，如弗莱彻所言，德国争论中的缺陷便在于，主张一种不法理论必须解释所有的刑事责任模式。{85}
刑法中不法论的类型化发展，是刑法体系的目的转换的产物。当代的刑法体系在预防目的的支配之下，越来越倾向于强调需罚性，甚至将需罚性当作指引犯罪论发展的基本准则。正是在这种语境之下，主观导向的不法模式与行为导向的不法模式得以在结果导向的不法模式之外发展起来，三者并行不悖地迎合了一般预防的需要，意在为法益的安全提供更高程度的保护。
(二)罪责的客观化
犯罪构造体系中的罪责阶层，是责任主义原则的产物。根据责任主义的要求，所有犯罪的成立都应当以行为人存在罪过为前提。因而，责任主义之于国家是一项义务，之于个体则是一项权利，它为国家发动刑罚权设置了重要的障碍。然而，当刑法的目的出现重大调整而日益地强调对危险的控制与预防时，罪责便成为需要重新锻造的对象。既然责任主义的要求无法公然地放弃，那就索性通过重构罪责的内涵，而做到既保留责任主义这面大旗，又实现扩张刑法处罚范围的意图。罪责的客观化与社会化正是在这样的背景之下出现的。
(三)实质化的思潮
(四)因果关系与归责
随着风险(包括技术性风险与制度性风险)的日常化，如何分配风险与相应的责任才能起到更好的预防效果，成为刑法必须直面的问题。风险如何分配，本质上涉及的是注意义务如何分配的问题，违背注意义务构成归责的前提。由于注意义务的分配是由注意规范来决定的，规范于是成为归责判断中的施力点。{93}基于此，行为与结果之间就不再是单纯的客观关联性的事实认定，而涉及规范意义上归责的评价，也即，结果在规范上是否可视为行为人行为的作品。因果关系问题性质上的这种转变，直接动摇了传统自然因果论的根基，也使得条件说无法满足归责判断的基本要求。刑事立法上转向行为本位并据此设置大量的危险犯，并未触及这个问题，至少是没有完全解决结果犯中的结果归责问题。因而，这个棘手的问题留给了教义学，刑法理论不得不对此做出回应。德国的客观归责理论与日本的疫学因果关系说，都是在这样的背景之下出台的。
疫学因果关系的特殊之处在于，它是行为与结果之间连自然科学意义上的条件关系都无法确凿进行证明的因果关系。人们充其量只能得出若A(行为)存在则B(危害结果)的发生机率会升高的结论。倘若认为这也成立条件因果关系，从逻辑上讲，它表明的也只是行为与危害结果发生的机率的提升之间存在条件关系，而不是行为与危害结果的发生本身存在条件关系。因而，肯定疫学因果关系所带来的归责结论，其实等于承认，连条件关联性都不存在的结果仍可归责于行为人的行为。在此种意义上，疫学因果关系与风险升高理论并无实质的不同，二者都属于概率升高型的归责模式。这样的归责模式出现于刑法领域，从传统的罪疑惟轻原则的角度来考察，完全没有正当性。然而，从预防与合理分配风险的角度来看，这样的归责模式较之于传统模式更为有效。在一个高风险的社会，导致危害结果出现的原因与作用机理往往比较复杂，行为与结果之间的因果关联变得日益难以确定与证明。对此，除非任由集体的不负责任的现象恣意蔓延，不然，决策者很难抵制其中的诱惑，而一概运用罪疑唯轻作有利于被告人的认定。
(五)客观的故意理论
传统的故意理论认为，意欲是不可或缺的故意要素。坚持意欲要素，所坚持的正是“人只为自己意志的创作负责”这个现代的罪责原则。{95}然而，晚近以来间接故意理论的发展过程中，出现了弱化甚至否定意欲要素的趋势。传统的意欲论已经鲜有追随者，人们要么干脆主张意欲要素无用论，认为间接故意认定的关键取决于认知因素，要么通过对意欲的内容重新进行界定，认为意欲的内容由行为决定来体现而不是针对结果，从而架空意欲要素的意义。无论是意欲要素无用论者还是意欲要素必要论者，其实都解构了意欲要素作为判断故意的独立元素的地位。{96}据此，对于故意的成立而言，重要的不是行为人是否真地在心理上“容认”了结果的发生，而是其心态在规范上是否有必要评价为故意。正是基于规范性的理由，“对于那些明知而招致‘直接且显然会招致结果发生之危险’的行为人，人们论断他容忍该结果发生，而不去追问他是否果真如此，也不去管他是否把结果的发生从意识中排除”。{97}
(六)被害人学的兴起
正是在风险社会的背景之下，传统的“加害一被害”关系被重新予以审视。被害人被认为需要进行自我保护，如果他自愿选择陷于危险之中，则他应当自我负责，刑法没有必要对这样的被害人进行保护。据此，按传统刑法理论中的被害人承诺无法否定对行为人归责的情形，比如被害人明知行为人醉酒而仍搭载后者的汽车，结果发生车祸而受伤或死亡，依照被害人学中发展出来的自我答责原理，则会得出阻却对行为人归责的结论，行为人无需对被害人的伤亡结果负责。被害人学的理论对于分则中具体罪名的解释也产生了重要的影响。比如，诈骗罪中，对被害人已然认识到欺诈的可能性，但怠于对自己的保护而受到欺诈的情况，学理上开始倾向于认为不构成诈骗罪。
五、风险刑法理论中的立场之争
尽管财富分配的逻辑并未为风险分配的逻辑所取代，发展仍构成社会的主旋律，但中国社会无疑正以不可遏制的态势加速度地滑向风险社会。在快速的工业化进程中，随着越来越多的破坏性力量释放出来，并暴露于公众的视野之下，一直被忽略的关于现代化副作用的知识开始走向前台，促成对现代化的反思与批判。作为一个后发现代型国家，中国何以在短短数十年之内迅速地变成一个准风险社会，贝克曾给出颇具说服力的解释。说到底，在一个物质短缺的社会里，在可见的因饥饿而死亡的威胁与不可见的因有毒化学物质而死亡的威胁的争论中，前者总会是胜利的一方，否认风险存在的观念随之会支配全社会。然而，这样的胜利是损失巨大的胜利——否认风险存在的观点在哪里流行，就在哪里产生它所否认的风险社会。同时，贫困国家的司法混乱与利益纷争，也为制定抹杀和混淆的政策提供了很好的机会，通过有选择地界定问题以限制灾难性后果；从法律的束缚中脱离出来的生产的经济条件，像磁石一样吸引工业康采恩，并且和克服物质贫困、争取民族自决的国家利益结合成一种爆炸性的混合物。{100}中国社会向风险社会的迅速转型，迫使我们不得不直面西方社会已经面临的诸多同质性或同源性的问题。
当前我国有关风险刑法理论的探讨，表征着学界对风险社会问题开始有所察觉。然而，无论是支持者还是反对者，大都将风险社会理论对于刑法的影响局限在较为狭小的领域，而没有意识到，风险社会背景之下刑法体系所经历的乃是结构性的变化。这样的变化不仅发生在西方国家的刑法体系，它们也日益渗透到我国的刑事实践与刑法理论之中。本文梳理风险社会理论与刑法体系之间的关系，不是要赞成所谓的风险刑法理论，而是反对不经反思的、盲目的批判。如果安全问题构成风险社会面临的首要问题，如果刑法体系的预防走向代表着实然的发展趋势，则只有在正视社会需求与刑法变迁的前提下，去考虑如何控制风险刑法的内在危险问题，才是一种理性的、科学的研究态度。
(一)预防刑法对自由刑法的全面侵蚀
因可罚性的前移而带来的实体刑法的膨胀趋势，或者说“刑法防卫线的重大扩张”，{112}无疑对启蒙以来的自由主义构成严峻的挑战。也因此，它深深地困扰着刑法学者。对现代刑法的批判首先指向它持续扩大的适用范围，同时也指向公共法益和抽象危险犯日益提高的重要性。{113}针对刑法中日益增多的预防性入罪的现象，有德国学者曾发出这样的疑问：法益保护原则是否正在为前置的行为控制模式所取代？{114}最终，人们不得不面临这样一种终极的追问：风险社会中，自由是否会因为对安全的追求而不断萎缩？
(二)风险刑法理论的研究进路与立场
应当承认，风险社会的背景之下，国家行为的预防走向对整个公法体系都造成重大的冲击。不管是刑法、行政法还是宪法，都遇到了自身无法应对的问题。无论如何，只有将预防现象纳入到教义学体系之内，对其进行适当的规制才存有可能。如果在教义学的框架之内根本不考虑预防，则它也就根本不可能解决预防的问题。本文对如何规制刑法体系的预防走向问题，只是提供了一个非常粗糙的框架。这不是因为它不重要，而恰恰因为它太重大，不仅跨越刑法学，也跨越整个法学，是当代哲学、政治学、社会学、法学、管理学等诸多学科共同面临与需要解决的重大时代命题。在宏观的制度框架层面，限于篇幅，本文没有给出更为详尽、也更具可操作性的解决方案。可以肯定的是，刑法中既有的保障措施对于约束预防走向的问题会起到一定的作用，但它不是刑法本身能够完全解决的。如果宪法中不发展出相应的制约机制，则预防性的国家行为基本上就是一个无解的困局。
六、结语：在描述与批判之间保持平衡
在风险社会的背景之下，古典刑法理论几乎遭遇了全方位的改造。这样的改造基本上是在维持原有面貌的前提下进行的，并未声称要放弃原有的理论。但是，隐秘的改造最终表明，其效果是极为惊人的。在达博(Dubber)看来，努力将自身伪装成传统刑法是现代监控性体制(policeregime)的重要组成部分；这层伪装对于其成功是关键的，因为不容忽视的公众抵制将干扰国家尽可能有效且持久地消除威胁方面的努力。因而，保留传统刑法的痕迹，并通过操纵既定准则对传统刑法予以渗透，而是不完全废除它，符合监控性体制的利益。{123}
笔者并不认同对刑法体系的这种隐秘的改造，相反，认为这种改造蕴含着巨大的危险。关键在于，对刑法问题的研究，应当在正视现实语境的前提之下来展开。即使所发生的变化并不值得支持，甚至应当坚决予以反对，也必须首先弄清楚变化本身。不然，对刑法问题的探讨，就会有刻舟求剑的嫌疑，不仅理论与实践之间的鸿沟会进一步加剧，理论本身也容易蜕变为学者之间围绕概念演绎而展开的智力游戏。对于刑法理论而言，“我认为”式的评价当然很重要，但它显然不是唯一重要的，“我发现”式的对现实的描述同样不可或缺。况且，任何一种理论，如果无条件地迁就现实而使理论获得实证意义上的精确性，固然是存在问题，因为这样一来，理论就会丧失其作为批判标准所具有的功能。另一方面，一味地无视现实，过分紧缩学术的概念，导致既有的理论框架根本无法对普遍存在的现实给出有效的解释与回应，恐怕也并不妥当。强调基于当下的语境来思考刑法中的问题，并不意味着对启蒙话语与自由主义的否定与拒绝，而只是期望刑法理论能在描述与批判之间保持必要的平衡。
（注释略）
作者简介：劳东燕，清华大学法学院副教授
Sponsors:InstituteofLawandInstituteofInternationalLaw,ChineseAcademyofSocialSciences
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