一、行政的变迁与行政法(学)的转型
行政法是关于行政的法,行政本身的发展变化构成了行政法(学)持续变迁的动因。近年来行政的发展和政府职能的转变,包括党政关系的调整、从管理到治理的转变、公私合作的发展、政府规制尤其是风险规制的兴起、公共服务职能的加强、利害调整功能的发挥、区域行政的发展等,促使行政法的功能与结构发生了深刻的转型,也要求行政法学进行有效的回应,多位行政法学者对此进行了探讨。
(一)党政关系与行政法
(二)治理、公私合作与行政法
治理概念具有多义性,很多时候在治国理政的意义上运用,近年来在很多场合中也被用来指称多元共治、公私合作的意涵,强调从管理到治理的转变[④]。一些学者认为,政府治理的多元主体结构、规则多元、过程交互、方式多样以及纠纷复合性,都对法治建设提出了新要求[⑤]。为顺应公私合作治理的兴起应发展“公私合作型行政法”,引入“辅助性原则”和“合作原则”,以促进行政任务的有效履行和公共福祉的增进[⑥]。多元治理、公私合作对行政法的发展确实提出了重要的挑战,如何确定各方参与主体行为的法律性质、如何恰当分配各方的责任、如何构建畅通的权利救济和纠纷解决渠道,以及如何对传统行政法的主体、程序等规则加以调整等等,均值得进一步研究[⑦]。
(三)新公共服务与行政法
现代行政法上公共服务的兴起对传统行政法的结构曾经提出巨大挑战。作为回应,法国行政法基础理论经历了从公共权力论到公务理论的变迁,在德国行政法学上给付(服务)行政也成为与干预行政或者秩序行政并列的基本行政类型[⑧]。公共服务是中国行政的五大基本职能之一,同时服务型政府也是中国政府努力建设的目标。有学者从新公共服务的视角探讨了新行政法的内涵。他认为,新行政法超越民法与行政法的截然界限,是关于以公私法结合方式实现政府职能的制度,其不但确认经济效率原则和结果导向的工作绩效评价机制的合法性,而且在市场经济主体提供职能性公共服务方面提供制度支持,在公私合法和价值冲突中有效和合法地实现政府的公共职能[⑨]。在未来,对于新公共服务所要求的行政法制度结构,包括公法人制度、公共财政制度、行政协议制度等,尚需进一步探讨。
(四)政府规制与行政法
(五)风险行政与行政法
伴随着科学技术的发展,现代社会并未如人们原初所预想的那样变得更加稳定有序,相反却似乎进入了一个“失控的世界”[13],“风险社会”[14]对政府规制和行政法都构成了严峻的挑战[15]。有学者认为,应改变以危险防卫为主的传统模式,采取风险预防原则,并明确该原则的适用前提和措施限度,在安全与自由之间达成平衡;建构审议式民主,进行具有反思性、对话性的决策;对风险评估的组织和程序进行改革,限制政策、偏好对风险评估的影响[16]。有学者认为,风险规制给传统行政法带来了“不确定性”、“主观性”和“全球化网络”三方面的挑战[17]。有学者从环评案件切入对风险治理的传统范式进行了反思,认为应超越技术官僚治理范式,建构一种更为开放宽容、更能实现平等对话的风险治理范式[18]。有学者从人工智能所带来的风险出发,主张重构一个开放、多维度、权力与权利双向运动的风险治理体系[19]。从风险视角透视行政法,不应局限于将风险行政作为行政的一个类型,而是应从风险不确定性、不可预测性、全球性等出发,对建立在确定性、理性化和民族国家基础上的传统行政法范式进行系统性反思与重构。
(六)多元利益调整与行政法
法的核心功能是对利益关系进行调整。有学者注意到,随着社会变迁和国家任务的变化,行政机关越来越多地与行政相对人、利害关系人形成三方乃至多方行政法关系,就其间的个人利益、集体利益和公共利益依法展开调整,与传统的自由防御型行政法有很大不同[20]。应当注意的是,传统行政法并非不调整利益关系,而是通过权利义务的设定来调整相对简单的利益关系,而在现代社会中,大量的行政决策是要对复数利害关系人的不同利益加以协调整合,而这些利益往往难以构成法律上的权利,特别是在风险社会的背景下,很多行政决策必须在不确定的基础上做出,是一种风险管理活动,将这种风险管理混同于权利保障,忽视对成本收益的分析,可能导致政府规制的僵化并引发严重不利的社会后果[21]。
(七)内部行政与行政法
(八)区域治理与行政法
二、行政法的体系化与构造
(一)公私法的区分、渗透与互补
(二)行政法与刑法的关系
(三)行政法总则与行政法典
有学者考察了德国《联邦行政程序法》的形成过程及其中关于法典化的争论。关于是否法典化之争,德国立法者最终在“行政法总则法典化”、“行政程序法典化”、“非法典化”三种路径中选择了“行政程序法典化”这一中间道路。该决断绝非限于学理之争,其作出的原因更多是基于实践需要与权力博弈[47]。
三、行政法的基本原则
(一)比例原则
比例原则要求国家机关在行使权力时,应在其所追求的公益目的和为实现该目的所采取的手段给相对人权益所造成的损害之间保持均衡。比例原则是一项极为重要的行政法基本原则,被视为行政法中的“帝王条款”“皇冠原则”。通说认为比例原则包括三个下位阶的子原则,即适合性原则、必要性原则与法益相称性原则。近年来有部分学者主张将目的正当性纳入比例原则的一个独立子原则[50]。对此有学者主张将目的正当性审查作为比例原则审查的预备阶段,而不改变传统三分论的结构,这样目的性审查既作为不可或缺的审查环节,但又不具有独立之阶层秩序的地位[51]。有学者对比例原则在行政判决中的使用情况进行了实证研究,注意到比例原则在我国的适用已从行政处罚扩张到多种行政行为领域,但在审查强度上一般只进行宽松审查。他主张综合考虑被损害权利的属性与种类、损害程度大小、所促进的公共利益类型与促进程度、行政裁量的技术性、行政事务的专业性、司法能力的胜任性等多种综合因素,确立比例原则适用的多元审查强度体系[52]。
除了在行政法领域以外,比例原则在宪法、刑法[53]、民法[54]等其他部门法中的讨论也已经展开。但对比例原则也不乏批评与反思,例如有学者对比例原则过度使用的情况进行了批判,认为比例原则无法全面关照决策者应考虑的各种成本、收益因素,只能在特定制度语境下发挥形式审查功能,不适合作为实质合理性分析方法,应在给定分权结构的前提下,为成本收益分析所取代[55]。比例原则为对行政行为进行司法审查提供了一个非常好的概念框架,但确实还有一些问题有待探讨,包括比例原则和成本收益分析的关系,目的正当性审查是否应作为比例原则的下位子原则,法院在运用比例原则时如何拿捏尊重行政自主性和坚持司法独立性之间的分寸,等等。
(二)正当程序原则
正当程序原则是现代公法的根本性原则,对域外正当程序原则的继受是当代中国行政法发展的一个重要方面。近年来我国司法实践中对正当程序原则的适用趋于活跃。有学者归纳了法院适用该原则的趋势,例如要求行政机关在法无明文规定时也应受最基本的正当程序原则的约束;要求当事人程序权利保障等必须达到充分的程度而不能只是形式上的参与[56]。有学者认为,在依据正当程序原则补充成文法规定时,要综合成文法程序是否足以保护公民的实体权益、适用较复杂的程序是否更有助于防范行政错误的发生、补充程序的行政成本是否与所维护的个人权益均衡等方面[57]。关于违反正当程序原则构成《行政诉讼法》上的违反法定程序还是滥用职权,一直存在较大的争论。在最高人民法院行政审判庭确定的行政审判案例“陈刚案”中[58],主张在缺乏有关程序的法律依据时,构成行政机关对程序的行政裁量权,行政机关对程序的裁量违反正当程序原则的,构成滥用职权。有学者对此进行了分析[59]。有学者则将司法实践中对于适用正当程序原则的裁判理由可分为竞合模式、推导模式和空缺模式三种,并主张分别采取适用法律法规错误、违反法定程序、滥用职权和明显不当等审查标准[60]。
在未来,行政法学界除了对正当程序原则的内涵和要求、司法审查的标准和强度等进行精细化研究以外,还需要对其能够切实发挥功能的前提和保障进行研究,特别是如何防范认认真真走过场、避免行政程序和司法程序的空转。
(三)法律优位原则
法律优位原则是依法行政原则的首要要求,但对其内涵在学理上缺乏深入讨论。有学者讨论了法律优位原则,认为法律优位的“法律”应当是全国人大及其常委会依照立法程序所制定的法律,应当是具有规范性、明确性和合宪性的法律。在观念上,行政机关不得以改革创新、提升行政效能等为借口,突破法律的范围。在制度上,法律优位虽非绝对原则,允许有例外存在,但应严格限定于有更强理由的情形,以确保法的安定性[61]。
法律优位原则中的法律到底应当作广义还是狭义的理解,并非是一个逻辑问题而是实用问题。从法律的效力高于法规、规章和规范性文件的角度来看,法律优位原则中的法律可以限定于狭义的法律,即议会或最高国家权力机关所制定的法律,但如果着眼于法律优先于行政、行政要服从法律,则这里的法律应当包括各种成文与不成文的法源,而不以狭义的法律为限。法律优位原则的界限问题值得进行深入讨论。这里面需要处理回答的关系有:在法律质量存在严重的问题时,行政机关是否必须要遵守?法律优位原则与便宜原则是什么关系,其是否要求必须履行法定的打击违法行为的职责?包容审慎监管与比例原则之间是否存在张力?等等。
(四)信赖保护原则
信赖保护原则是德国二战后发展出来的一项重要行政法原则,近年来在我国行政法理论与实践中广为接受。有学者对德国法上信赖保护原则的规范基础进行了研究。德国学界与实务界相继出现了类推适用私法诚实信用原则、社会国原则、公民基本权利、法治国原则等多种观点,最终形成以下主流认识,即信赖保护是法治国原则的核心内涵要求,经由基本法中基本权利保护规范获得内容上的具体化,并要求立法者通过行政法律规范进行行政法部门中的法制化[62]。信赖保护原则与法律安定性原则具有最为密切的联系。德国联邦宪法法院一贯认为,对私人而言法律安定性原则主要即指信赖保护,也即是要求私人对国家可能的干预,可以事先得知并据此作出安排。
在欧盟行政法中,法律安定性原则与信赖保护原则也经常同时加以引用,在信赖保护原则于20世纪70年代作为一个独立的法律原则开始出现以前,欧洲法院的判决也并非忽视对私人信赖的保护,那时主要即是通过适用法律安定性原则实现的。在英国,对在行政法领域适用信赖保护原则提倡甚力的克雷格教授,也是将信赖保护作为法律安定性原则的当然结果[63]。这两个原则适用的案型也存在着很多重合之处,如有关法律的溯及效力与授益行政处理的废弃问题等,都是法律安定性原则和信赖保护原则共同作用的领域,在这些领域中法律安定性原则相辅相成,共同发挥着保障私人信赖的作用。
可见,将法律安定性原则作为信赖保护原则的法律依据,有其强有力的理由。但信赖保护原则与法律安定性原则仍然有其差别,因为信赖保护原则强调的是对私人信赖利益与信赖状态的保护,具有强烈的主观色彩,而在法律安定性原则,强调的是法律状态的安定性与和平性,是一个客观的标准;从这两个原则适用的目的来看,在案件中适用信赖保护原则是为了作出对私人有利的判决,而法律安定性的适用案型既可能对私人有利也可能对私人不利;而在承认信赖保护原则的国家,一般说来,法律安定性原则发挥作用的领域主要是那些一旦适用即会对私人不利的领域。鉴于法律安定性原则有过分偏重于客观法律秩序的缺陷,可将基本权利保障原则作为信赖保护原则的补充依据。此外,信赖保护与诚实信用也具有密切的关系,如何处理好这二者的关系也值得研究[64]。
(五)行政效能原则
现代国家不仅应当是一个公权力受到规范与制约的有限国家,也应当是有效、有能、有为的国家。行政效能(效率)反映的主要是一种工具性价值,而非直接体现法的伦理性价值的要求,因此有些学者不赞成将其作为一种法律原则。但是,在现代国家,国际经济社会文化领域中的竞争激烈,而行政效能是决定国家在国际竞争成败的一个重要因素;不仅如此,行政机关承担着对私人经济社会权利的保护职能,行政效能的提高对私人权益也同样意义重大。因此,应承认行政效能的法律原则地位[65]。有学者提出,行政效能原则要求行政手段有效实现目标、行政手段效益最大化。行政效能原则不能突破依法行政原则、不能拒斥正当程序原则,与比例原则、信赖保护原则有一定程度相合之处,但不可彼此替换。将行政效能原则纳入行政法一般原则,有助于弥补以往原则体系的不足,使行政资源得到更有效配置,促进公民集体权益[66]。关于行政效能的研究,未来还需要在概念上进一步明晰效能和效率的关系,以及法院是否可以直接运用行政效能(效率)原则来对行政行为进行司法审查,如果可以运用,则法院应在何种程度上体现对行政的尊重,等等。
四、行政法律关系
(一)行政法律关系理论的主题
传统行政法学以行政行为为中心构建理论体系,近年来有一些德国学者提出应以行政法律关系理论作为构建行政法学的主线,但这一主张也面临很大的争论[67]。有学者提出,相较行政行为理论,行政法律关系理论能够提供更加全面的分析框架和更加开阔的理论视野,从而为行政法学理论带来突破。行政法律关系理论的主题有:全面承认公民在行政法律关系中的主观公权利,探索三方和多方的行政法律关系之法理基础,追问法规范在多大程度上决定法律关系的“关系效果”,建构行政法律关系中的附随权利群与附随义务群等[68]。行政法律关系理论取代行政行为理论的理据并不充分,但行政法律关系理论确实为从法律视角观察多元利益的冲突与协调提供了有益的概念工具,在部门行政法或行政法分论领域可能具有更加广阔的适用空间。
(二)保护规范理论与原告资格判断
在德日行政法学界,保护规范理论是界定私人公权利及认定行政诉讼原告资格的通说。2017年最高人民法院在“刘广明”案中首次明确应用这一理论来判断行政诉讼原告资格,行政法学界对此进行了热烈的讨论[69]。有学者认为,“刘广明案”引入的“保护规范理论”,塑造了一个包含公法规范要件、法定权益要件和个别保护要件的“利害关系”三要件判断结构,淡化了行政诉讼原告资格判断标准的主观性,相比于之前的“直接联系论”或“实际影响论”,增加了可操作性[70]。有学者认为,引入保护规范理论,对于规制诉权滥用、预防恶意诉讼、节省司法资源,明确民事诉讼与行政诉讼、主观诉讼与客观诉讼的制度分工,以及平衡行政效率与保障行政责任之间的张力具有深远意义[71]。有学者梳理了德国保护规范理论的历史发展,认为其本质是希望借由稳定清晰的实定法为个人提供相对于国家的稳固法地位。她也指出了保护规范理论在“刘广明案”以及之后一些案件中的不当使用[72]。也有学者对保护规范理论的引入持审慎的怀疑或保留态度[73]。
保护规范理论作为部分国家采用的界定私人行政诉讼原告资格的理论,是否可以引入中国行政诉讼制度当中,还有很多问题有待研究,例如诉权和实体权利之间是什么关系,行政诉讼原告资格和公权利的范围是否必须一致?保护规范理论与利害关系理论各有何利弊,我国传统的“利害关系”或“实际影响”标准运行效果如何,是否必须被摒弃?保护规范理论尽管处于通说的地位,但为什么遭受到严厉的批判,这些批判是否值得我们警惕?保护规范理论适当运行的制度条件为何,我国在当下或者可预见的将来能否具备这些条件?世界上其他国家,如法国、英国、美国等国在行政诉讼(司法审查)的原告资格问题上采取的标准是否与德国相同?中国现行行政诉讼制度是否必然被定位为主观诉讼,还是也有重要的客观诉讼成分?等等。
(三)特别权力关系理论
特别权力关系理论是德国19世纪后期行政法学界所提出的理论,是指在特定领域中因个人和国家之间存在某种特别紧密的关系,从而在法律保留和权利救济等行政法治原则的适用上存在特殊性。二战以后,这一理论被抛弃,其合理内核则在“特别法律关系”等概念中得到保留[74]。我国有学者主张应将传统特别权力关系理论发展为新型特别权力关系理论,认为其有助于指导我国的行政诉讼实践,为学生、公务员等特殊群体的利益保障提供更好的法律规则,处理好法治与自治之间的关系等[75]。这种立场值得赞同,但是否仍有必要保留特别权力关系的名称尚值得讨论。有学者运用特别权力关系理论对党内法规的正当性基础进行了讨论,认为党与党员之间的关系在很多方面符合特别权力关系的特征,同时顺应特别权力关系理论的变化,党内法规制定也应被赋予法治主义的内容,充分尊重宪法和法律,符合法律保留与正当程序原则,接受基本权利、效力范围和司法审查三大边界之拘束[76]。政党权力的运用及其法治化涉及党内法规和国家法律的关系、司法和执政党的关系,还有很大的研究空间。