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【中文关键词】权利外观；处置规则；阻却犯罪

【摘要】权利外观是指与真实权利不符的虚假权利表征，涉嫌民事欺诈或诈骗犯罪。民法对权利外观“姑以真论”并使善意第三人“得其所欲”，从而将不利后果转由真实权利人承担。当前刑法学界对二维码案、租车骗保案、冒领存款案的教义学的解读都难以合理认定权利外观案件的被害人并确定行为人的罪责。而换个视角，情况则大不同：将权利外观理论引入诈骗犯罪的研究，可以清晰地发现权利外观责任阻却了行为人对善意第三人的诈骗犯罪，处罚漏洞的填补应转向考察行为人对真实权利人的财产犯罪。在实益上，这种思路既符合诈骗犯罪“整体财产说”的理论与实践，也符合现代交易制度和财产权的发展趋势，应引起刑法学界的重视。

【全文】

一、问题的提出

民法中的“权利外观”(Rechtsschein)是指与真实权利不符的虚假权利表征，也称为“表象”、“表见”，如虚假的权利信息、主体资格信息等{1}。当行为人基于权利外观与善意第三人进行交易时，如租车骗保、冒领存款等，由于行为人并非真实权利人，欠缺法律规定的一般性实体要件，第三人基于对权利外观的信赖所作的法律行为可能因此无效，从而造成交易的不安定性{2}。如何确定权利外观案件中不利后果的承担者或者财产损失的被害人，并对行为人给予妥当处置，便成为民、刑法共同的司法难题。

其民法难题是当无法依照正常途径实现财产权流转时，法律如何在真实权利人与善意第三人之间作出保护选择——漠视权利外观而保护真实权利人，还是将权利外观所表彰的权利视为真实以保护善意第三人{3}(P.96)。立法者最终选择了后者，使权利外观理论的设计着力保护善意第三人，从而将不利后果转由真实权利人承担，此即民法中的权利外观责任。此种权利外观责任对于诈骗犯罪的认定具有重要意义，却一直为刑法学界所忽略、误解而亟需澄清。

其刑法难题是如何认定权利外观案件的被害人并确定行为人的罪责——对真实权利人的财产犯罪还是对善意第三人的诈骗犯罪[1]，抑或二者兼而有之？当前刑法实务界对租车骗保案、二维码案、冒领存款案等权利外观案件缺乏清晰、合理的判断基准，理论界或沉浸于“两头骗”之争{4}、或主张“新型三角诈骗”之说{5}、或纠缠于债权凭证的一体性与分离性{6}，都无法有效解决权利外观案件中行为人罪责认定的难题。如果对权利外观案件进行严格的刑法教义学解读，多半会认为此类案件存在数个被害人因而构成数罪，但这一结论既与民法中善意取得、表见代理、债权准占有等制度相冲突，也与缩小诈骗犯罪处罚范围的刑事政策相悖，亟需转换研究思路。

本文基于法秩序统一性的考虑，将民法中权利外观理论引入诈骗犯罪的研究难题，认为在符合权利外观的法律要件时，权利外观责任阻却行为人对善意第三人的诈骗犯罪，处罚漏洞的填补应转向考察行为人对真实权利人的财产犯罪。在实益上，这种思路既符合诈骗犯罪中“整体财产说”的理论与实践，也符合现代交易制度和财产权的发展趋势，应引起刑法学界的重视。

二、权利外观理论的基本构造及司法难题

(一)权利外观理论的基本构造

一般认为，权利外观理论源于德国法学中的公示主义原则。1906年德国法学家莫瑞茨维斯派彻(Wellspacher)首次在其专著《对于民法上外部要件事实之信赖》中提出了权利外观理论，认为善意相对人合理信赖一定的外观事实且受到真实权利人“协助”而为法律行为，应当受到法律的保护。此后，权利外观理论“摄取罗马法的Fides(信赖)为营养，始得于信赖主义上开花结果，成为现今德国民商法典有体系之学说也”{7}(P.74)。在当今民商法实务中，“几乎在所有的法律领域都有被援用过，似乎没有一个领域决意排除它的适用”{8}(P.796)。通说认为权利外观的基本构造包括：

其次，真实权利人具有可归责性。对权利外观的信赖保护是以牺牲真实权利人的利益为代价的，这种背离常态的规则必须得到充分的理由支持，即真实权利人对权利外观的形成具有可归责性。这种可归责性意味着真实权利人可能对权利外观的形成施加了一定的原因力，甚至主动地制造出引人误解的假象；或者具有消除假象的能力却忽视而未予以消除{10}(P.886)。不同权利外观类型中可归责性的表现也不同：在物权法中，动产善意取得中真实权利人的可归责性是自愿将其动产交由他人占有，不动产善意取得中则表现为真实权利人制造或维持了不动产登记薄所记载的权利假象；在代理法中，被代理人的可归责性表现为由于自己的原因而造成他人享有代理权或者继续享有代理权的假象。通说认为归责性的法理基础是“危险控制理论”，即危险应由那些最能承担、控制和管理该危险的当事人承担，或由最易采取规避措施、能以最低支出减轻危险的当事人承担{11}(P.116)。显然，从经济分析的角度而言，真实权利人是最廉价的危险防范者，他通常能比善意第三人更好的控制虚假外观的风险{12}。

总之，对于散见于民商法律体系不同立法之中的权利外观制度，各国立法者无不穷尽所能予以精心构造，合理衡量各方当事人在案件中的正负能量以确定不利后果的承担者。最终，权利外观理论宣示了这样一种理念：法律只对那些遵从权利、积极行使权利之人提供保障，而对于那些漠视权利、放任自流者，则令其承担不利后果{3}(P.135)。或者说，“第三人受到保护，那是因为他的积极作为，躲在权利的脆弱的保护伞下消极无为的人就只能受委屈了。”{8}(P.804)

(二)权利外观理论的司法难题

对于涉及真实权利人、行为人和善意第三人这三方当事人的权利外观案件，如何确定不利后果的承担者或财产损失的被害人并对行为人给予妥当处置，是民、刑法共同的司法难题。虽然民、刑法关于“财产损害”的认定在“构成要件+法律后果”的逻辑上似乎相同，但在规范目的和救济立场却存在实质差异，此种差异正是民、刑法对权利外观案件的处置产生分歧的根本原因。

三、权利外观理论的民、刑处置规则

(一)权利外观的民法处置规则：善意第三人“得其所欲”

民法面对权利外观只能有两种处理方式：要么漠视权利假象而追求真实权利，保护真实权利人；要么将权利假象视为真实，保护善意第三人{3}(P.96)。立法者最终选择了后者，使得权利外观理论的设计着力保护善意第三人，从而将不利后果转由真实权利人承担。这样，“一批以保护信赖为价值目标的法律规则得以在现代私法中确立，使得一些依照传统法得不到解决的问题找到了合理答案，在传统法原理中无法推导出来的权责得到了法律的承认”{15}。

首先，善意第三人“得其所欲”，获得其原本追求的法律效果。即被置于如其所设想的法律状态为真实存在时同样的地位{25}(P.151)。“得其所欲”在不同类型的权利外观案件中效果不同：在善意取得案件中，善意第三人取得受让物权；在表见代理案件中，善意相对人取得对被代理人的合同权利；在表见债权案件中，向表见债权人清偿的债务人获得债务消灭的法律后果。此外，善意第三人依据权利外观取得的权利，可以对抗真实权利人。即善意第三人依法律规定取得无权处分人出让的财产权时，不构成不当得利，原所有权人不能请求返还财产或所受利益。同时，善意第三人基于法律规定取得他人动产或不动产时，系阻却违法，不构成侵权行为，原所有权人也不得主张损害赔偿{26}(P.463-364)。

其次，真实权利人承担不利后果，丧失了与表见权利不相容的权利。典型的是丧失原本应当享有的某些权利，如拒绝追认权等。在善意取得案件中，无权处分的买卖合同虽然不因处分权瑕疵而无效，但处分行为要求处分人有处分权，因此无权处分行为效力待定，待真实权利人追认或拒绝追认。但为保护善意第三人的信赖利益，此时真实权利人只有追认的权利而无拒绝追认的权利。此外，真实权利人不容忍权利外观责任可能构成侵权责任或违约责任。如在动产的善意取得中，善意第三人取得动产所有权时，真实权利人必须容忍自己丧失该动产的所有权，否则以积极作为方式表现出不容忍可能侵犯他人的财产权而产生侵权责任，甚至构成财产犯罪{9}(P.156-157)。

综上可见，权利外观的民事责任可以概括为：表见权利的效果与真实权利的效果不能并存{8}(P.782)；最终，真实权利人违背自己意愿地发生了权利变动，而善意第三人非逻辑性的取得了原本追求的权利{3}(P.254)。此种权利外观责任对行为人诈骗犯罪的认定具有重要的前置性意义，因为“对表见效力的确认实际上阻却了法律规则的逻辑适用。”{8}(P.782)

(二)权利外观的刑法处置规则：阻却对善意第三人的诈骗犯罪

在权利外观案件中，行为人在不具备真实权利的情况下仅凭权利外观而与善意第三人为交易行为，涉嫌诈骗犯罪。德国和我国台湾地区早期的司法判例认为，虽然依照权利外观责任能使善意第三人“得其所欲”获得系争权利，但这种权利具有“道德瑕疵”{27}(P.211)或具有使善意第三人陷入民事诉讼的“具体危险”{28}(P.151)，因而肯定善意第三人存在财产损害，进而认定行为人构成对善意第三人的诈骗犯罪。我国也有学者认为此时第三人的财产交付或处分没有达到交易目的，因而存在财产损失{29}。但是，这种见解至今已过时，既不符合我国诈骗犯罪“整体财产说”的理论与实践，也不符合现代交易制度和财产权的发展趋势。

首先，鉴于权利外观责任使得善意第三人“得其所欲”，应否定其具有财产“损害”。对于诈骗犯罪的财产“损害”如何认定，早期德国判例一直存在激烈争论：“个别财产说”认为被害人因陷入错误而处分财产时，亦即被害人如果知道真相就不会处分财产时，不论被害人在客观上是否受到财产之不利益，即可认为其有财产损害。而“整体财产说”则认为，仅仅只是被害人陷入错误认识和处分还不够，还须被害人在客观上有财产上之不利益时，才能认为具有财产损害。最终德国判例通说认为，“个别财产说”将财产构成要素的变更视为财产损害，但是财产构成要素的变更只是交易行为的必然结果，只要有交易行为就必然会发生此种结果，因而无法就此认定被害人存在财产损害。因此，在财产损害的判断上，仅有被害人的交付行为还不够，必须考察被害人在交易前后金钱价值整体上是否减少、经济上是否有损害，因而赞成“整体财产说”。[7]时至今日，德国判例仍认为，如果被害人通过财产处分获得了相应的民事权利，也应视为得到了补偿，不存在财产损失。[8]

综上，民法对权利外观“姑以真论”，使得善意第三人“得其所欲”。此种权利外观责任对于认定权利外观案件的被害人并确定行为人的罪责具有重要的前置性意义——权利外观责任阻却了行为人对善意第三人的诈骗犯罪，处罚漏洞的填补应转向考察行为人对真实权利人的财产犯罪。

四、权利外观责任的涉罪典型及司法适用

近来发生的二维码案、租车骗保案、冒领存款案引发了刑法学界的激烈争议，至今悬而未决的难题是如何认定权利外观案件的被害人并确定行为人的罪责。对此，刑法学界或沉浸于“两头骗”之争，或主张“新型三角诈骗”之说，或纠缠于债权凭证之一体性与分离性，结论都难言妥当。但是，如果用民法中的权利外观理论来分析上述案件，问题的解决思路将变得清晰，结论也更为合理。

(一)物权法中的权利外观责任：善意取得的刑法效果

物权法领域的权利外观难题主要体现在物权变动领域，典型的是无权处分。所谓无权处分，是指没有处分权而处分他人的财产，包括通过买卖、赠与、抵押等使物权发生转让或分离的情形。为解决无权处分行为中真实权利人与善意第三人之间的利益冲突，多数国家都规定了善意取得制度，即受让人以转移财产所有权为目的，支付对价且善意占有该财产，即使出让人无转移所有权的权利，受让人仍取得其所有权或限制物权(如担保物权)。[11]通说认为善意取得的适用条件包括无权处分、受让人的善意、以合理的价格转让、转让的不动产已依照法律规定进行登记或转让的动产已经交付给受让人。

综上，在租车骗保案件中，应将“租车”行为与“骗保”行为分离考察。对于“骗保”行为是否构成对第三人的诈骗犯罪，应具体考察被害人能否基于善意取得制度获得车辆的担保物权，进而认定其有无“等同于损失的财产危险”，以此作为认定诈骗犯罪的依据。如果不能认定诈骗犯罪，则处罚漏洞的填补应转向考察“租车”行为是否构成对车辆原所有人的(合同)诈骗罪。

(二)代理法中的权利外观责任：表见代理的刑法效果

新近，刑法学界对表见代理的讨论主要围绕表见代理与新型三角诈骗的关系来展开。由于表见代理涉及被代理人、代理人和善意相对人三方当事人，且由未参与交易的被代理人承担不利后果，这在法律效果上与三角诈骗貌似相同，因而有学者提出建构新型三角诈骗理论来解决前述表见代理案件。该学者认为新型三角诈骗是指具有处分权限的受骗人基于认识错误处分自己的财产，却导致被害人(第三者)遭受财产损失，并认为该理论能解决二维码案、家具款案[13]和货款案[14]等疑难案例{5}。然而，笔者认为，新型三角诈骗理论既无提出的必要，在逻辑上也难以归属于德日三角诈骗理论的范畴，因而不构成诈骗罪。

其次，新型三角诈骗并不符合德日刑法中三角诈骗的归责思路，难以认定为诈骗罪。德日刑法的三角诈骗中，财产损失归属于被害人是因为被骗人具有处分财产的权能或地位，因而个案中被骗人是否具有处分权能和地位始终是三角诈骗的核心难题，对该问题的讨论是围绕“被骗人——被害人”来进行的；而在新型三角诈骗中，采取的是表见代理中的归责思路，财产损失之所以归结于被代理人，是因为被代理人对代理权外观具有可归责性，因而代理权外观的存在及其原因始终是核心难题，对于该问题的讨论是围绕“行骗人——被害人”(代理人——被代理人)来展开的。

(三)债法中的权利外观责任：债权准占有的刑法效果

债法中的权利外观责任主要是指债务人对表见债权人清偿的制度。本来，依债法理论，债务清偿应指向债权人或其他受领权人方能产生债之消灭的效力，向第三人清偿原则上无效。但在特殊情形下，如果第三人具有正当的受领权限外观，债务人信赖该外观而为清偿时，为保障交易安全、便捷，承认其清偿有效，债权债务关系随之消灭，此即近代民法规定的债务人对债权准占有人的清偿制度{41}(P.427)。通说认为债权准占有的成立条件包括：⑴受领人为债权准占有人，具有受领债权权限之外观；⑵债务人主观上须为善意；⑶债务人已履行给付义务。凡具有上述条件，债务人所为给付即发生清偿效力，不致被真正债权人要求再次清偿。

综上，在冒领存款案件中，债权准占有这一权利外观导致债务人对准占有人的清偿有效，因而阻却债权准占有人对银行的诈骗罪，处罚漏洞的填补应考察准占有人对存款人的财产犯罪，但侵犯的并非债权凭证本身，而是其所蕴涵的经济价值，这种经济价值同时也决定了该财产犯罪的数额标准。

五、结语

“神龙见首不见尾”是权利外观责任在民商法中的真实状态，虽不存在统领诸外观制度的总则性规定，但散布于民商法各个角落的具体制度却蕴涵着共同的机理：即真实权利人违背自己意愿地发生了权利变动，而善意第三人非逻辑性的取得了原本追求的权利{9}(P.1){3}(P.254)。权利外观责任在制度层面涉及善意取得、表见代理、债权准占有等制度的适用，在价值层面则涉及意思自治原则、信赖保护原则和公平原则的位阶问题，其实质是如何在静态财产安全(真实权利人)与动态交易秩序(善意第三人)之间进行风险分配并作出倾斜保护，以确定财产权的归属。立法者最终选择了后者，以牺牲真实权利人的利益为代价最大限度地保护善意第三人的合理信赖，将交易安全价值置于自由价值之上，重塑了现代私法的价值理念{15}。

刑法中权利外观案件的涉罪典型包括租车骗保案、二维码案、冒领存款案等，无论是“两头骗”还是“新型三角诈骗”，抑或债权凭证的一体性与分离性之观点，都无法合理认定权利外观案件的被害人并确定行为人的罪责。这就意味着对诈骗犯罪进行太过严格的刑法教义学解读，最终沦为文字游戏或逻辑推理难题，遇到疑难案例则捉襟见肘。而换个视角，情况则大不同：将权利外观理论引入诈骗犯罪的难题研究，权利外观责任阻却了行为人对善意第三人的诈骗犯罪，处罚漏洞的填补应转向考察行为人对真实权利人的财产犯罪。此种研究并不意味着要将以往研究推倒重来，而是在坚持法秩序统一性的基础上，重新诠释了权利外观责任与诈骗犯罪“整体财产说”的内在一致性，也与现代交易制度和财产权的发展趋势相吻合，应引起刑法学界的重视。

(责任编辑于贺清)

【注释】作者简介：杨志琼，法学博士，东南大学反腐败法治研究中心副研究员，东南大学法学院讲师。

*本文系江苏高校哲学社会科学重点研究基地“反腐败法治研究中心”资助成果；2016年江苏省法学会课题《企业刑事法律风险防范的公私法合作机制研究》(SFH2016B12)的阶段性成果。

[1]本文所讲的“诈骗犯罪”，是指所有符合诈骗犯罪特质的罪名，既包括了普通的诈骗罪(刑法第266条)，也包括了特殊类型的诈骗犯罪，如刑法第193条贷款诈骗罪、第244条合同诈骗罪等。

[2]被告人将商户的支付宝二维码偷偷置换成自己的二维码，商户到月底结款时才发现顾客实际上将货款支付给了被告人，被告人通过对几家商户采取这种手段收取了70万元。

[4]参见重庆市江北区人民法院(2013)江法刑初字第00060号刑事判决书。

[5]参见蚌埠市龙子湖区人民法院(2015)龙刑初字第00027号刑事判决书。

[6]张天一：“刑法上之财产概念：探索财产犯罪之体系架构”，台湾辅仁大学法律学系博士论文2007年，第120页。

[7]张天一：“刑法上之财产概念：探索财产犯罪之体系架构”，台湾辅仁大学法律学系博士论文2007年，第144-152页。

[9]虽然张明楷教授对财产损害的认定采用了日本的“实质个别财产说”，但其又认为交付财物之外还须考虑交付财物的目的、财物利用可能性等主观价值是否实现，只有当被害人整体财产遭受损失时，才能认定诈骗罪既遂。这在判断方式和结果上其实已经滑向了整体财产说。参见张明楷：“论诈骗罪中的财产损失”，载《中国法学》2005年第5期；任永前：“论诈骗罪中的财产损失”，载《法学杂志》2015年第5期。

[10]如画家隐瞒收入情况骗领经济适用房、模特隐瞒婚史和取财意图与富商结婚后迅速离婚而分割财产，这些行为均具有非法占有目的，但我国司法实务通常不认为上述案例会构成诈骗罪，而属于民事欺诈。参见高艳东：“诈骗罪与集资诈骗罪的规范超越：吴英案的罪与罚”，载《中外法学》2012年第2期。

[11]我国物权法第106条规定：无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的；(二)以合理的价格转让；(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。

[12]参见蚌埠市龙子湖区人民法院(2015)龙刑初字第00027号刑事判决书。

[13]丙家具公司某部门从业人员甲，伪装成家具公司的会计，向购买家具的乙收取了家具款后据为己有。

[15]第三人冒领存款，既包括利用真实的债权凭证、身份证件等冒领存款，如盗窃、拾得他人真实存折、银行卡等进而冒领存款；也包括利用伪造的债权凭证或身份证件等冒领存款，典型的如利用“克隆”卡冒领存款。由于国内外多数意见认为债权准占有以准占有人持有真实有效的债权凭证为限，因此，本文只讨论利用真实债权凭证冒领存款之情形。

[16]消费寄托合同，又称消费保管合同，是指以代替物为保管物，约定将保管物的所有权转移给保管人，而将来由保管人以种类、品质、数量相同之物返还的保管合同。

[17]参见台湾地区“最高法院”82年度台上字第3532号判决。

[19]最高人民法院《关于天津市旭帝商贸有限公司、天津开发区迈柯恒工贸有限公司与建行天津分行南开支行存款纠纷二案如何适用法律的请示的答复》([2001]民二他字第13号)。

[20]如2013年最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释第5条规定：“盗窃记名的有价支付凭证、有价证券、有价票证，已经兑现的，按照兑现部分的财物价值计算盗窃数额；没有兑现，但失主无法通过挂失、补领、补办手续等方式避免损失的，按照给失主造成的实际损失计算盗窃数额。”其中，“按照兑付部分的财物价值计算盗窃数额”意味着记名凭证与其承载的数额是分离的，刑法评价的重点不是凭证本身，而是兑付行为减少了凭证所蕴含的经济价值进而给失主造成的损失。

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【期刊名称】《现代法学》【期刊年份】2017年【期号】6

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