本文转自虞伟华法官的公号“裁判如何形成”，仅供业务学习参考。
诈骗犯罪的认定思路与方法
虞伟华
诈骗犯罪是一种常见、多发犯罪，也是一种认定疑难、争议较大的犯罪。本文拟对诈骗犯罪（包括诈骗罪、合同诈骗罪、金融诈骗罪）认定中的一些共性问题进行研讨，探索诈骗犯罪认定的思路与方法。
一、诈骗罪的认定方法
认定诈骗罪，应当围绕诈骗罪的构成要件，全面审查案涉行为是否符合诈骗罪的构成要件；符合构成要件的认定为诈骗罪，不符合构成要件的不能认定为诈骗罪。
构成诈骗罪，客观上必须有诈骗行为，主观上要有非法占有目的。而非法占有目的的审查包括三个方面，即：行为人是否没有法律关系基础而恶意占有他人财物，是否逃避返还骗取的财物，非法占有故意是否产生于行为人取得财物之前。据此，可以从四个方面对案涉行为是否构成诈骗罪作出审查认定：
1.审查行为人是否有诈骗行为
诈骗行为是虚构事实、隐瞒真相的行为，但是，并非所有虚构事实，隐瞒真相的行为都属于诈骗行为。诈骗行为以要求他人交付财物为内容，诈骗行为中的虚构事实、隐瞒真相是指编造要求他人交付财物的虚假理由。据此，我们可以把诈骗行为定义为：以要求他人交付财物为内容的虚假的表意行为。具体有三层含义：
（1）从表象上看，诈骗行为应当是一种表意行为。行为人在表面上有与他人设立、变更、终止民事或行政法律关系的意图，向他人表达借贷、借用、买卖、投资、委托代理等意思。
（2）从实质上看，这种表意行为是一种表达虚假意思的欺骗行为。行为人实际上并没有履行法律义务的意图，其真实目的是骗取他人财产。
（3）这种表意行为以要求他人交付财物为内容。
行为人以借贷、借用、买卖、投资、委托代理等名义要求他人交付财物，如果该借贷、借用、买卖、投资、委托代理等行为是虚假的，则该行为属于诈骗行为；如果该借贷、借用、买卖、投资、委托代理等行为本身是真实的，即使在实施这些行为中有虚构事实、隐瞒真相行为，也不构成诈骗。
在现实生活中有各种各样的虚构事实、隐瞒真相行为。有的虚构事实、隐瞒真相行为不能产生使他人交付财物的后果，如吹牛、开玩笑的欺骗，为了诽谤他人恶意造谣；有的虚构事实、隐瞒真相行为是为某种经济活动或犯罪活动作铺垫、作准备，如冒用信誉较好的主体名义、提供虚假担保、夸大履行能力签订、履行合同，隐瞒真实身份接近他人实施杀人、盗窃、抢劫等犯罪；有的虚构事实、隐瞒真相行为是为了维护已经取得的财产，如为逃避债务而欺骗他人，为掩饰、隐瞒犯罪所得而欺骗他人。这些虚构事实、隐瞒真相行为都不是诈骗。只有以虚假的理由请求他人交付财物的行为，才是诈骗行为。
构成诈骗罪必须有以虚假的理由请求他人交付财物的欺骗行为；没有以虚假的理由请求他人交付财物的欺骗行为，则不成立诈骗。这是诈骗罪认定的第一条规则。
2.审查行为人是否没有法律关系基础而恶意占有他人财物
非法占有是指没有合法根据而占有。合法占有他人财物，应当在占有财物的一方与被占有财物的一方之间形成转移财产占有的基础法律关系，如合同关系、继承关系、征收关系等，这种法律关系就是占有的合法根据。没有法律关系基础而占有他人财物，即属于非法占有。
合同关系是引起财产占有关系变更的最常见基础法律关系。行为人基于买卖、借贷、借用、赠予、服务等合同关系占有他人财物，不属于非法占有，不应认定为诈骗。
不仅基于合法有效的合同占有他人财物不属于非法占有，基于可撤销合同、无效合同占有他人财物，也不属于刑法上的非法占有。例如，行为人采用欺诈方式与他人订立合同，再通过对方履行合同占有对方交付的财物，其主观目的仍在于通过履行合同获得利益，并非没有法律关系基础而占有他人财物，因而不属于刑法上的非法占有。再如，行为人与他人订立买卖枪支、毒品、赌博等无效合同并占有对方交付的财物，行为人占有他人财物是基于对方的自愿交付，也不属于刑法上的非法占有。
行为人是否基于合同关系占有他人财物，不能看行为人表面上是否与他人订立合同。如果行为人与他人订立合同就是为了骗取他人财物，没有履行合同的真实意图，则行为人与他人订立的“合同”并非真正意义上的合同，而只是骗取财物的幌子，双方当事人之间的合同关系不成立，行为人基于该“合同”而占有他人财物仍属于没有法律关系基础而占有。行为人虽然与他人订立了真实有效的合同，但是，如果其没有履行合同的意思而占有他人财物，则其对他人财物的占有并非基于合同，仍属于没有法律关系基础而占有。行为人虽然与他人订立合同，并有表面上的履行合同行为，但如果其履行合同行为明显不符合合同要求，不能实现合同目的，则其“履行”合同只是敷衍，不是真履行，其对他人财物的占有也应认定为没有法律关系基础而占有。
除合同关系外，行政法律关系也可以成为引起财产占有关系变更的基础法律关系。例如，行政机关可以基于征收法律关系占有被征收人的财产；企业或个人在特定情况下可以向政府申请补贴，与政府设立行政法律关系，从而占有政府给予的补贴。这种基于行政法律关系的占有不属于非法占有。
刑法上的非法占有还应当是恶意占有。诈骗罪是故意犯罪，行为人系明知自己占有他人财产没有任何合法根据而积极为之，显属恶意占有。虽然没有合法根据而占有他人的财物，但不是恶意占有的，不属于刑法上的非法占有。
诈骗罪是没有法律关系基础而恶意占有他人财物的行为；基于合同等法律关系占有他人财物的，不成立诈骗。这是诈骗罪认定的第二条规则。根据这一规则，还可以得出一个推论：在通过合同占有他人财物的情况下，应审查作为转移财产占有依据的合同是否成立，合同成立则诈骗不成立，诈骗成立则合同不成立。
3.审查行为人是否逃避返还骗取的财物
刑法上的非法占有不仅仅是没有法律关系基础而恶意占有，还应当是恶意较深、有严重社会危害性的行为。恶意较深、危害严重体现在行为人采用非法手段取得他人财物后逃避返还，为被害人挽回损失设置障碍，使得被害人的损失难以通过民事、行政途径获得救济。刑法规定的盗窃罪、抢劫罪、抢夺罪、敲诈勒索罪等侵犯财产罪，行为人的非法占有目的都表现为采用非法手段取得他人财物后逃避返还，意图永久剥夺他人财产，由自己或第三人进行控制和支配。诈骗罪中的非法占有目的也同样应当表现为行为人逃避返还骗取的财物。
《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等司法解释或司法解释性文件对诈骗案件中能够认定行为人具有非法占有目的的情形作了列举式规定，这些情形包括：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7)拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（8）使用虚假资信证明申领信用卡后透支，无法归还的。这些情形都是行为人逃避返还骗取财物的行为表现。可见，非法占有并逃避返还骗取的财物，是认定诈骗案件非法占有目的的总标准。
构成诈骗罪必须有逃避返还骗取的财物的行为；未逃避返还骗取的财物的，不能认定为诈骗罪。这是诈骗罪认定的第三条规则。根据这一规则也可以得出一条推论：诈骗行为是被害人的损失无法通过民事或行政途径获得救济的行为；被害人的损失能够通过民事或行政途径获得救济的，不成立诈骗。
4.审查行为人的非法占有故意是否产生于行为人取得财物之前
诈骗罪是以非法占有为目骗取他人财物的行为，骗取他人财物行为是在非法占有目的的支配之下实施。因此，诈骗罪的非法占有故意必须产生于行为人取得他人财物之前。如果行为人已经控制、支配他人财物，再采用虚构事实、隐瞒真相的方法将其据为己有，则不成立诈骗罪，而可能构成侵占罪或民事纠纷。换言之，诈骗罪不存在事后故意。
有人认为，刑法第二百二十四条第（四）规定，在签订、履行合同过程中收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的，构成合同诈骗罪，说明合同诈骗罪存在事后故意。这种理解并不正确。“收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿”，是指行为人以签订、履行合同为名，收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后，未履行合同即逃匿；“收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产”和“逃匿”应当是在同一故意支配下的连贯行为，足以反映出行为人在收受对方发事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产之前即已经产生非法占有故意。在生产经营过程中签订、履行合同，收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产，后因经营亏损、财务状况恶化，经营者为了逃避债务而逃匿的，不属于刑法第224条第四项规定的情形。行为人的非法占有故意须产生于行为人取得财物之前，适用于所有诈骗案件。
诈骗罪的非法占有故意必须产生于行为人取得他人财物之前；非法占有故意不是产生于行为人取得财物之前的，不能认定为诈骗罪。这是诈骗罪认定的第四条规则。
正确运用好上述四条规则、两个推论，就能对诈骗罪作出正确认定。
二、实例分析
典型的诈骗案件都符合前述诈骗罪的认定规则。
案例1：2012年9月，被告人杨某某事先在湖北省应城市购买了假金元宝及假银元，后杨某某与杨某一商量好用假金元宝及假银元行骗。2012年9月22日上午，杨某某和杨某一冒充建筑工人来到杨某某事先选定的谭某某经营的面店（位于华容镇），骗其说在工地上挖到金元宝等宝物，并当着谭某某的面将其中一块金元宝的一个小角掰下来（事先用锯子锯好），让谭某某拿出去鉴定真伪，以取得谭某某的信任。次日，被告人杨某某和杨某一再次来到谭某某经营的面店，与谭某某商谈交易事宜。后被告人杨某某和杨某一将假金元宝和假银元以30000元人民币卖给谭某某，并逃离。
“卖金元宝”诈骗是一种非常老套的诈骗方法，在上世纪八、九年代很常见。在上述案例中，杨某某等人用假金元宝冒充真金元宝，以卖金元宝为名请求被害人支付价款，有诈骗行为；杨某某与被害人之间没有真实的买卖关系，杨某某系没有法律关系基础而占有谭某某支付的30000元；杨某某与被害人原先不认识，杨某某骗得30000元后即逃离，有逃避返还骗取财物的行为；杨某某系有预谋地实施诈骗，其非法占有故意产生于取得30000元之前；杨某某与被害人之间订立的“买卖合同”只是诈骗的幌子，买卖合同不成立；杨某某骗取被害人财物后逃离，被害人无法通过民事途径获得救济。完全符合前述诈骗罪的认定条件。
案例2：被告人刘A于2016年开始,以放贷给他人为由,以借款为名先后骗取被害人刘B共计237万元、骗取被害人刘C共计23万元、骗取被害人李某共计226万元,赃款均被刘A用于赌博。案发后,赃款均无法追回。
“借贷式”诈骗也是一种常见的诈骗方式。在上述案例中，刘A以借款为名骗取被害人财物，有诈骗行为；刘A向被害人借款没有返还意图，刘A与被害人之间的借款合同实质上并不成立，刘A系没有法律关系基础而占有他人财物；刘A骗取“借款”后用于赌博，致使款项无法返还，有逃避返还骗取财物的行为，被害人损失无法通过民事途径获得救济；刘A骗造虚假的借款理由，骗得款项后用于赌博，非法占有故意显然产生于取得款项之前。也符合前述诈骗罪的认定条件。
上述案例是最高人民法院公布的电信网络诈骗典型案件。在该案中，吴金龙等人虚构司法机关执法的理由要求被害人将存款转至指定账户，有诈骗行为；吴金龙等人并非基于真实的执法行为占有被害人财物，系没有法律关系基础的占有；吴金龙等人通过电信网络、隐瞒真实身份实施诈骗，逃避返还骗取的资金，被害人的损失无法通过民事途径获得救济；吴金龙等人事先精心设置骗局，系有预谋诈骗，非法占有故意产生于取得财物之前。明显符合前述诈骗罪的认定条件。
不符合前述诈骗罪认定条件中的一项或几项的，不构成诈骗罪。
案例4：2002年初，被告人张文中获悉国债贴息政策及原国家经贸委正在组织申报国债技术改造项目后，即与被告人张伟春等人商议决定物美集团进行申报，并委派张伟春具体负责。张伟春到原国家经贸委等部门进行了咨询。为方便快捷，张文中与张伟春商量后决定以诚通公司下属企业的名义申报，并征得时任诚通公司董事长田某1同意。物美集团遂以诚通公司下属企业的名义，向原国家经贸委上报了第三方物流改造和信息现代化建设两个国债技改项目（以下分别简称物流项目、信息化项目），并编制报送了项目《可行性研究报告》等申报材料，其中物流项目《可行性研究报告》所附的土地规划意见书及附图不规范且不具有法定效力。上述两个项目经原国家经贸委等部门审批同意后，物美集团与和康友联公司签订虚假设备采购合同，开具虚假发票，获得信息化项目贷款1.3亿元，后用于公司经营。物流项目因客观原因未能在原计划地点实施，也未申请到贷款。2003年11月，物美集团通过诚通公司取得物流项目和信息化项目的国债技改贴息资金共计3190万元，后用于归还公司其他贷款。案发后，3190万元被追缴。
上述案例系经最高人民法院再审改判无罪的案例。再审判决认为，物美集团申报的物流项目和信息化项目并非虚构，张文中、张伟春未实施虚构事实、隐瞒真相以骗取国债技改贴息资金的诈骗行为；物美集团在获得3190万元国债技改贴息资金后，将该款用于偿还公司其他贷款，但在财务账目上一直将其列为“应付人民政府款项”，并未采用欺骗手段予以隐瞒、侵吞，且物美集团具有随时归还该笔资金的能力，并无非法占有3190万元国债技改贴息资金的主观故意。
在该案中，张文中、张伟春没有虚构项目骗取国债技改资金的诈骗行为；物美集团占有国债技改贴息资金有合法根据，并非没有法律关系基础而占有；张文中、张伟春也没有采用欺骗手段将国债技改贴息资金隐瞒、侵吞，没有逃避返还国债技改贴息资金的行为表现。不符合前述诈骗罪的认定条件。
案例5：1992年初，被告人赵明利担任厂长并承包经营的鞍山市立山区春光铆焊加工厂与东北风冷轧板公司建立了持续的钢材购销关系。1992年至1993年间，赵明利从东北风冷轧板公司多次购买冷轧板。赵明利提货后，通过转账等方式，向东北风冷轧板公司支付了大部分货款。实际交易中，提货与付款不是一次一付、一一对应的关系。其中，1992年4月29日、5月4日、5月7日、5月8日，赵明利在向东北风冷轧板公司财会部预交了支票的情况下，从东北风冷轧板公司购买冷轧板46.77吨（价值人民币134189.50元）。提货后，赵明利未将东北风冷轧板公司开具的发货通知单结算联交回东北风冷轧板公司财会部。1992年5月4日、5月29日、1993年3月30日，赵明利支付的货款220535元、124384元、2万元分别转至东北风冷轧板公司账户。后双方在赵明利是否付清货款问题上发生争议，产生纠纷。1994年8月11日，东北风冷轧板公司以赵明利诈骗该公司冷轧板为由，向公安机关报案。
上述案例也是经最高人民法院再审改判无罪的案例。再审判决认为，赵明利在被指控的4次提货行为发生期间及发生后，仍持续进行转账支付货款，并具有积极履行支付货款义务的意思表示，也积极履行了大部分支付货款的义务，从未否认提货事实的发生，更未实施逃匿行为，赵明利是按照双方认可的交易惯例和方式进行正常的交易，不能认定其对被指控的4次提货未结算的行为主观上具有非法占有的目的。赵明利4次提货未结算，属于符合双方交易惯例且被对方认可的履约行为，不是虚构事实、隐瞒真相的行为。赵明利未及时支付货款的行为未超出普通民事合同纠纷的范畴，应当通过调解、仲裁或者民事诉讼方式寻求救济。
可以看出，再审判决是从赵明利没有逃避履行支付货款义务，不具有非法占有目的；其与对方的交易系正常交易，没有以买卖为名骗取对方财物的诈骗行为；对方当事人的损失可以通过民事途径获得救济，论证赵明利不构成诈骗罪。
案例6：1985年5月21日，被告人耿万喜以陈铸东平货铺的名义与四川省江津县果品公司（以下简称江津果品公司）订了50吨柑桔购销合同。同年6月15日耿万喜所在单位，江苏省阜宁县综合贸易服务部（以下简称阜宁服务部）亦与江津果品公司订了50吨柑桔。
上述案例系经最高人民法院再审改判无罪的又一起案例。再审判决认为，耿万喜并无虚构事实或隐瞒真相的行为，亦无非法占有他人财产的目的，案发前滨海果品公司并未遭受经济损失，判决宣告耿万喜无罪。
在该案中，耿万喜代表阜宁服务部与滨海果品公司商定为滨海果品公司代购桔子罐头系出于真实意思，阜宁服务部的工作人员也曾试图为滨海果品公司代购桔子罐头，代购未成系出于耿万喜意外，耿万喜没有虚构代购的理由骗取滨海果品公司财物的诈骗行为；耿万喜挪用滨海果品公司的3万元用于购买东平货铺的桔子亦非虚构理由使他人交付财物的诈骗行为；阜宁服务部基于代购关系取得滨海果品公司的3万元，并非没有法律关系基础而占有他人财物；耿万喜也没有逃避返还代购款，滨海果品公司的损失能够通过民事途径获得救济，实际上也获得了救济。不符合前述诈骗罪的认定条件。
综上，运用前述诈骗罪的认定方法，既能正确认定诈骗罪，也不能排除不符合诈骗罪构成要件的行为。
全面厘定民事欺诈和诈骗罪的概念
作者：虞伟华
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目录
一、认定诈骗罪不能简单套用概念
二、不能照搬照抄德日刑法理论
三、民事欺诈和诈骗罪是对立关系
四、主张“民事欺诈和诈骗罪不对立”的人错在哪里？
以上均取自虞法官的公众号：裁判如何形成
篇一：认定诈骗罪不能简单套用概念
关于诈骗罪的概念，最常见的表述是：“诈骗罪是以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。”
需要注意的是，上述概念表述是对诈骗罪基本特征的一般性描述，不是对诈骗罪定义的精准表达。在司法实践中，不少司法人员机械套用上述概念，认为：“虚构事实、隐瞒真相”就是采用了诈骗手段，占有他人的财物不还就是有非法占有目的，具备了这两个要素，即构成诈骗罪。这种按图索骥的认定方法往往难以得出正确的案件处理结论。
上述概念表述存在两方面的缺陷:一是“非法占有目的”的含义较为模糊，容易产生歧义；二是用“虚构事实，隐瞒真相”来界定诈骗行为过于宽泛，“虚构事实，隐瞒真相”不仅在民事、行政活动中很常见，诈骗罪以外的其他犯罪也常常具有这一特征。简单地套用上述概念，则很多民事纠纷都可以解释为诈骗犯罪。
案例1：2014年，供销公司购买林某别墅，约定房款3200万元。2016年，供销公司支付700万元后，以林某别墅绿植隔离带向外扩展部分并不包括在房产证面积中，诉请林某损害赔偿300万元。林某反诉解除合同，亦主张损害赔偿700万余元。
法院认为：在供销公司签订房屋买卖合同前实地查看涉案别墅时，林某未告知供销公司涉案别墅绿植隔离带外扩情况，林某交付给供销公司的涉案别墅实际情况与产权证书登记情况并不完全一致，故可认定林某在缔约过程中存在瑕疵行为，违反了诚实信用原则和先合同义务。供销公司对涉案别墅占地范围产生了一定错误认识，而产生该错误认识的原因应归责于出卖人林某，作为别墅出卖人的林某亦应就其缔约过程中瑕疵行为承担相应责任。根据本案绿植隔离带外扩概况，法院酌定涉案别墅总价款由3200万元变更为3150万元。
这是一个典型的民事纠纷，但是，如果简单套用诈骗罪的概念，也可以把林某的行为解释为诈骗罪：林某在与供销公司签订、履行房屋买卖合同过程中隐瞒了别墅绿植隔离带向外扩展部分并不包括在房产证面积中的事实，有“虚构事实、隐瞒真相”的行为；林某隐瞒别墅绿植隔离带向外扩展部分并不包括在房产证面积中的事实的目的，在于使供销公司多支付房屋价款，有“非法占有目的”；由于林某希望供销公司多付的50万元房屋价款未实际取得，属犯罪未遂。据此可以得出结论：林某的行为构成诈骗罪，诈骗数额为50万元，属犯罪未遂。
在这个案件中，林某没有实际获得利益，双方当事人的矛盾也不激烈，司法机关还不至于把这个案件办成刑事案件。但是，在一方当事人获得利益或造成对方巨额损失，另一方坚持刑事控告的民事纠纷中，司法机关简单套用诈骗罪的概念将民事纠纷办成刑事案件的情况并不鲜见。
案例2：被告人徐某某系华艺龙公司实际控制人。华艺龙公司系汉兴公司股东，占80%股份；缪某某、王某某系汉兴公司挂名股东（未实际出资），各占10%股份。利丰厂系徐某某投资的个人独资企业。2013年7月31日，汉兴公司、利丰厂为徐某某向袁某借款600万元提供连带责任保证，保证范围包括本金、利息、实现债权的费用等。
2014年1月15日，经徐某某与协合公司协商，华艺龙公司、缪某某、王某某（甲方）与协合公司（乙方）签订股权转让框架协议，约定甲方向乙方或指定的关系公司转让100%的汉兴公司股权，双方同意汉兴公司的土地使用权、房屋建筑物及其附属设施所有权益作价人民币3150万元，乙方承担汉兴公司对银行所负1800万元借款合同项下的债务，另行支付乙方股权转让款1350万元。同月24日，协合公司指定海纳公司作为受让方。华艺龙公司、缪某某、王官生与海纳公司签订股权转让协议，将100%的汉兴公司股权全部转让给海纳公司。海纳公司按约定支付了股权转让款。在股权转让过程中，徐某某对协合公司、海纳公司隐瞒了汉兴公司对其个人欠袁某的债务承担连带责任保证的事实。
2014年2月8日，袁某向法院起诉，要求徐某某偿还欠款本金600万元及利息435万元、支付律师费26.6万元，并由汉兴公司、利丰厂承担连带责任。同年6月24日，法院判决支持了袁某的诉讼请求。2015年8月20日，法院对利丰厂的土地使用权及地上建筑物进行变卖，以1734万元成交。袁某参与执行款分配，分得339万余元。汉兴公司因承担连带清偿责任而向袁蒋支付926万余元。
2014年12月，海纳公司以华艺龙公司等违反股权转让协议，要求承担违约责任为由向法院起诉。法院于2015年11月判决认定股权转让协议已生效，判令华艺龙公司等承担违约责任。2016年3月10日，汉兴公司就其承担连带清偿责任的926万余元向徐某某提起执行追偿。同年5月30日，海纳公司以徐某某合同诈骗926万元向公安机关报案。经侦查及审查起诉。检察机关以徐某某犯合同诈骗罪提起公诉，指控徐某某合同诈骗926万余元。
这个案件与案例1本质上有相同之处，都是在履行合同过程中交付标的物有瑕疵。但在办理过程中，很多司法人员认为：徐某某在转让汉兴公司股权过程中隐瞒了汉兴公司对其个人欠袁某的债务承担连带责任保证的事实，使对方多付了股权转让款，客观上有虚构事实、隐瞒真相行为，主观上有非法占有目的，构成合同诈骗罪。虽然该案最终被作无罪处理，但持有罪观点的人对这样的处理结果并不认同。可见，简单套用概念的做法在司法实务中还是很有市场的。
法律适用不是简单地“按图索骥”
从事法律职业工作的人，不管是否受过正规系统的法学教育，都会自觉或不自觉地运用司法三段论，即以法律规范或法律概念为大前提，以案件事实符合法律规范或法律概念作为小前提，通过三段论推理得出结论。这种推理是法律思维的基本形式，对法律职业是非常重要的。但是，如果认为这种推理就是法律适用的全部，运用三段论推理得出的结论就是绝对真理，那就大错特错了。
中国有个成语叫按图索骥，原作按图索骏。明代的杨慎在《艺林伐山》卷七中记载：伯乐有个儿子根据伯乐《相马经》上有关马的描述去寻求好马，结果把一个大蛤蟆当成了马。伯乐知道后讥笑他说：“所谓按图索骏也。”这一故事说明，简单地套用规则进行推理有时会得出荒唐的结论。
我们在古典小说中经常看到，哪里出了一个重要逃犯，官府会发出海捕文书，在各城门和重要路口张贴有逃犯人像的告示进行缉拿。《水浒传》中的鲁达打死“镇关西”后，官府就是采用这种方式抓捕的。但是这种方式常常不能奏效，有时候根据人像可以抓到几十个“逃犯”，但真正的逃犯却不在其中。即使是最昏庸的官员也不会认为，采用这种方法抓获的一定是真正的逃犯。
司法三段论的运用也是一个“按图索骥”的过程。立法者和法学者将某一类社会现象归纳成法律规则或法律概念，这就是“图”；司法者判断案件事实与法律规则或法律概念是否相符，这就是“索”；得出的结论就是“骥”。这种方法有其固有的缺陷。
首先，立法者和法学者绘制的“图”不可能是完全准确的。法律规则和法律概念是用语言文字加以表达的，而语言文字有其固有的局限性。《道德经》开篇即指出：“道可道，非常道；名可名，非常名。”这句话说明，事物的内涵及其规律是无限丰富的，针对某一事物的语言文字只是对该事物内涵及其规律的不完全整地、近似地表达，只能接近于该事物而不能等同于该事物本身。立法者和法学者对法律规则和法律概念的表达不可避免存在“词不达意”、“言不尽意”的现象。法律语言还具有抽象、概括的特点，难以穷尽形形色色的具体情况，即所谓“法有尽而情无穷”。因此，作为司法三段论推理大前提的法律规则或法律概念本身不是绝对可靠的。
其次，司法者对案件事实的理解和把握也难以保证绝对准确无误。实践中，案件真相并非总是一览无余，而往往被遮蔽、被掩盖、被曲解。司法者需要去粗取精、去伪存真，抛弃偏见和误解，有敏锐的洞察力，才能实现对案件事实的准确理解和把握。而这种准确把握案件事实的能力并非所有的司法者都具备，往往需要经过长期的实践锻炼才能习得。
最后，判断案件事实是否符合法律规则或法律概念也容易出现差错。大蛤蟆是否具备《相马经》中马的特征？经过城门的路人和告示中的人像是否同一人？这些都需要人的主观判断。同样，案件是否符合法律规则或法律概念也离不开司法者的主观判断。低报价格进出口货物是否属于“逃避海关监管”？夸大履行合同的能力是否属于“虚构事实，隐瞒真相”？债权是否属于刑法中的“财物”？这些问题都非一目了然，判断起来有很大的难度，出现差错也在所难免。
正因为“按图索骥”的方法存在以上缺陷，司法者对“按图索骥”得出的结论不应过于自信，要运用经验、情理和常识检验自己的结论，要善于听取不同的意见，接受质疑和批评，提高反思性判断的能力。司法者应当跳出“按图索骥”的单一思维模式。诚如卡多佐所说，法官应该按照正义观念填补法律漏洞、熨平法律褶皱，而不是“按图索骥”式地照搬法条。
遗憾的是，很多司法人员对这种“按图索骥”的方法深信不疑。他们不相信，除了“按图索骥”地照搬法条外，对案件的解决还有其他方法；他们一旦“按图索骥”地得出结论，就再也听不见别的意见；他们坚信只要判决是依法作出，即使不公正、不合理，哪怕是天塌下来，也要“依法裁判”。例如，对于假结离婚骗取拆迁补偿利益的案件，有的司法人员就认为，行为人非法占有故意非常明显，客观上有虚构事实、隐瞒真相的行为，构成诈骗罪毫无问题。对于“气枪案”、“大学生掏鸟案”，也有不少司法人员认为，虽然有关司法解释的规定不合理，但只要法院的判决是依法作出的，就不应受质疑。
对于持这种观念的司法人员，我觉得有必要让他们看看卡多佐对一味遵循先例的法官的尖锐批评：“遵循先例至少是我们普通法系每天工作的规则……这是一个寻求和比较的过程，很少有其他的工作。有些法官甚至在任何案件中都很少超出这一过程。他们对自身职责的理解就是，将自己手上的案件的色彩与摊在他们桌上的许多样品案件的色彩加以对比，色彩最接近的样品案件提供了可以适用的规则。但是，当然了，没有一个富有生机的法律制度可以通过这样一个过程得以衍进，也没有一个名副其实的高级法院的法官——只要还配得上他的职务——会如此狭隘的看待他任务的功能。如果这就是我们的全部天职，那么我们对它就不会有什么智识的兴趣，而那些对案件卡片有最佳索引的人也就成为最睿智的法官了。”
篇二：不能照搬照抄德日刑法理论
近年，有的刑法学教材采用来自德日的刑法理论，认为诈骗罪（既遂）的基本构造为：行为人实施欺骗行为——对方（受骗者）产生（或继续或维持）错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人或第三人取得财产——被害人遭受财产损害。很多司法人员把这一基本构造作为诈骗罪的认定标准，符合这一构造的认定为诈骗，不符合这一构造的不认定为诈骗。
这种认定方法看起来很精细，但仍然存在很多问题：
首先，这种认定方法对德日刑法理论的理解并不准确。按照三阶层理论，上述基本构造并非完整的诈骗罪犯罪构成，只是对诈骗罪客观行为的描述，只涉及构成要件该当性阶层。诈骗罪的犯罪构成还包括责任层面，即主观上应当是故意并具有非法占有目的。
其次，上述基本构造仍然只是对诈骗行为的一般性描述，并没有揭示诈骗行为的本质。就好比描述一头牛，只说牛有四条腿、一个头、一个庞大的身躯、一条尾巴，这样并没有揭示牛和其他动物的根本区别。上述基本构造远不足以把诈骗行为与其他采用欺骗方法获取财物的行为区分开来。
所有通过民事欺诈方法获取财物的行为都符合上述基本构造。例如，某甲的房子值50万元，对某乙谎称值100万元，并称有多人愿意购买该房子，某乙信以为真，以100万元的价格买下了该房子。这一行为完全符合上述基本构造：行为人实施欺骗行为（甲谎称自己的房子值100万元，并有多人愿意向购买）——对方产生错误认识（乙误以为该房值100万元，且很抢手）——对方基于错误认识处分财产（乙基于错误认识支付房款100万元）——行为人或第三人取得财产（甲取得房款100万元）——被害人遭受财产损害（乙损失50万元）。但是，某甲的行为只是民事欺诈，并不构成诈骗罪。
由于存在上述缺陷，采用德日刑法理论分析诈骗罪的学者不能区分民事欺诈和诈骗。如张明楷教授就认为，民事欺诈和诈骗不是对立关系，而是特殊和一般的关系。
第三，德日刑法关于诈骗罪的理论过于烦琐。上述基本构造对诈骗罪构成要件要素的表述是非常概括的，并非十分浅显易懂，德日刑法学者花费了大量的篇幅对诈骗罪的各个构成要件要素进行解释，但在解释过程中又引发了很多争议，使得德日刑法学关于诈骗罪的理论变得异常复杂、琐碎不堪。
我们可以看出，德日刑法理论对诈骗罪的认定并没有一条统一的标准，而是包含了几十条有争议的标准。如此烦琐的理论很难称为科学的理论。大道至简，理论越复杂，离真理、离规律越远。如此复杂的理论很难被司法人员所掌握，至少对我而言，学了这些理论没有让我的思路变得清晰，反而越学越糊涂。用有争议的理论指导实践，不仅不能解决争议，反而会制造争议。我曾看到一则案例分析，作者就用了“就将来的事实进行欺骗不构成诈骗”这一有争议的观点来论证该案不构成诈骗罪，这样的论证当然不能让人信服。
有的德日刑法学者提出的个别观点几近荒唐。如日本刑法学者植松正举例称，行为人将一匹驽马声称为“体格实在健壮之马”，使对方以为该马为骏马而高价购买的，并不构成诈骗罪；但如果谎称“该马去年在东京赛马时取得冠军”，使人信以为真，高价购买，则成立诈骗罪。这种观点明显是不能成立的。行为人在卖马时将驽马称为“体格实在健壮之马”与谎称“该马去年在东京赛马时取得冠军”，本质并无不同，不会因为行为人在卖马时使用何种言辞而影响该行为的性质。不考察行为的本质，而根据行为人在行为时说了什么来判断行为人是否构成诈骗罪，是十分机械的、肤浅的。
德日刑法理论不区分民事欺诈和诈骗罪，也是不科学的。首先，刑法的补充法、保障法地位决定了诈骗罪必须与民事欺诈相区别，对于民法足以调整的民事欺诈行为，不应适用刑法调整。其次，刑法与民法基本原则的不同决定了诈骗罪必须与民事欺诈相区别。民法以契约自由、尊重当事人意思自治为原则，因此，对于民事欺诈行为，在当事人不提出主张的情况下，国家不主动干预。而对于诈骗罪，只要没有超过追诉时效，即使当事人不提出主张，国家也应当主动予以追诉。最后，处理民事欺诈的民法规范与处理诈骗罪的刑法规范也存在根本区别。采用欺诈方式实施的民事法律行为属于可撤销的民事法律行为，在受欺诈的一方不向法院或仲裁机构申请撤销的情况下，该民事法律行为一般应认定为有效；受欺诈方申请撤销民事法律行为受除斥期间的限制。采用诈骗方法非法占有的财物属违法所得，司法机关应当予以追缴，不受民法规定的诉讼时效和除斥期间的限制。
在现代国家的法律体系中，刑民不分、不区分民事欺诈和诈骗是不可想象的。德日民法也有欺诈的规定，如果这些行为也触犯刑法，则民法中关于欺诈的规定就没有适用的空间。从实践情况看，德国和日本虽然存在少数混淆民事欺诈和诈骗罪的案例，但多数诈骗案例并不属于民事欺诈，多数民事欺诈纠纷也是通过民事途径解决的，从总体上看不存在不区分民事欺诈和诈骗罪的情况。所以说，并不是德日法律不区分民事欺诈和诈骗，而是德日刑法理论不科学，未能正确区分民事欺诈和诈骗。
篇三：民事欺诈和诈骗罪是对立关系
民事欺诈与诈骗罪应当是对立关系，理由如下：
（1）民事欺诈是作为与诈骗罪相对立的概念提出来的。民法中并不强调民事欺诈的概念，只是把欺诈作为民事行为无效或可撤销的根据之一。民事欺诈的概念是刑法学者们在讨论诈骗罪的概念时提出来的。学者们注意到，除了诈骗罪以外，还有一些欺骗行为没有必要采用刑事手段进行制裁，只需用民法加以调整即可。学者们把这种不构成诈骗罪的欺骗行为称为民事欺诈。可见，民事欺诈的概念从提出时起就是诈骗罪的对立概念。民事欺诈与诈骗的关系，就好像是与非、上与下、正数与负数的关系。正是通过与民事欺诈相比较、相区别，诈骗罪的概念才得以明晰。区分民事欺诈和诈骗，既是诈骗罪司法认定中最重要、最常见的问题，也是诈骗罪理论研究中的基础问题，是诈骗罪研究的一条主线。诈骗罪犯罪构成的构建，应当围绕着这一问题而展开。
（2）从法律部门的划分看，刑法与民法是两个并列的部门法，两者的调整对象、调整手段不同，调整的内容应当避免重复。如果某一行为属于民法的调整对象，一般不应再由刑法调整，如买卖、赠与、结婚、离婚等。即使在有的情况下刑法、民法可以调整同一行为，调整的侧重点也是不同的，例如对于侵犯人身权、财产权的行为，刑法调整的侧重点在于对危害行为进行制裁，民法调整的侧重点在于损害赔偿、返还财产。
对欺骗行为的调整也应当遵循法律部门划分的上述原则。在现实生活中有各种各样的欺骗行为。有的欺骗行为不对人们的权利义务产生影响，如开玩笑的欺骗、善意的谎言，这种欺骗行为不需要法律调整。有的欺骗行为是为了达成交易，实现一定的经济目的，这种欺骗行为并未对民事法律关系造成根本性的破坏，采用民事手段足以调整，属于民事欺诈范畴。有的欺骗行为是为了非法占有他人财物，这种欺骗行为对民事法律关系造成了根本性破坏，无法通过民事手段加以调整，数额不大的可以由治安行政法调整（本文称为诈骗违法行为），数额较大的构成诈骗罪，由刑法加以调整。如果认为诈骗罪也属于民事欺诈，同时适用刑法和民法进行调整，就会造成立法资源的浪费，还会造成法律适用上的冲突。例如，把采用诈骗方法订立的合同视为可撤销合同，权利人在法定期限内不行使撤销权的就认定合同有效，显然会与刑法中追缴犯罪所得的规定及追诉时效的规定发生冲突。
（3）认为民事欺诈与诈骗罪属于一般与特殊的关系，显然是错误地理解了民事欺诈与诈骗罪之间的逻辑关系。按照这种观点，民事欺诈和诈骗罪的逻辑关系如图1。
图1
实际上，诈骗罪的上位概念应当是欺骗行为，民事欺诈和诈骗行为（包括诈骗罪和诈骗违法行为）同属于欺骗行为的下位概念，其逻辑关系如图2。
图2
图3
很明显，法律行为与事实行为之间是互相排斥的对立关系。民事欺诈和诈骗罪也是对立关系，而非特殊与一般的关系。
篇四：主张“民事欺诈和诈骗罪不对立”的人错在哪里？
一、错在没有理解对方的意思就急于反驳。
民事欺诈和诈骗罪的区别是刑法理论界和实务部门一直强调的问题。既然人们提出这个问题，就意味着民事欺诈和诈骗罪有区别，这两个概念之间是对立、排斥关系。没有一个学者或法律工作者会傻到这个程度，去问一对相互包容的概念之间有什么区别。人们会问男人和女人有什么区别，房子和汽车有什么区别。但凡是一个脑子正常的人，都不可能提出“人和男人有什么区别”“财物和汽车有什么区别”这样的问题。所以，讨论民事欺诈和诈骗罪的区别的时候，首先要搞清楚，提出这一问题的人所指的“民事欺诈”是什么意思？很显然，这里的“民事欺诈”是指不构成诈骗的欺骗行为。这个时候，再说民事欺诈包含诈骗罪就显得很无聊了。人家问你男人和女人有什么区别？房子和汽车有什么区别？你却说“人和男人是包容关系”“汽车是财物的一种”，这不是鸡同鸭讲吗？
主张民事欺诈与诈骗罪不对立的人实际上是把不构成诈骗的欺骗行为与诈骗行为统称为民事欺诈。因此，才会有有这样的论调：“凡成立民事欺诈者具备非法占有目的便成立刑事诈骗，亦即，民事欺诈之上叠加非法占有目的则成立刑事诈骗；所谓刑事诈骗与民事欺诈的区别，其实只能是指刑事诈骗与不具有非法占有目的因而不成立刑事诈骗的那一部分民事欺诈（纯粹的民事欺诈）的区别”。如果把民事欺诈定义为不构成诈骗的欺骗行为，那么，民事欺诈与诈骗的区别就在于前者不具有非法占有目的而后者具有非法占有目的，就不存在“民事欺诈具备非法占有目的”或“民事欺诈之上叠加非法占有目的”的问题。因为，民事欺诈本来就是不具有非法占有目的的欺骗行为，又怎么能让“民事欺诈具有非法占有目的”，怎么在“民事欺诈之上叠加非法占有目的”呢？如果把民事欺诈定义为不具有非法占有目的的欺骗行为，那么，前面的论调就好比说“凡女人具备男人的生理特征便成为男人，亦即，女人之上叠加男人的生理特征则成为男人；所谓男人与女人的区别，其实只能是男人与不具有男人的生理特征而不属于女人的那一部分女人（纯粹的女人)的区别”，这不是痴人说梦吗？
如果非要把民事欺诈定义为不构成诈骗的欺骗行为与诈骗行为的统称，那也可以，那么，我们就不讨论民事欺诈与诈骗罪有什么区别，我们就讨论“诈骗罪与不构成诈骗的民事欺诈（纯粹的民事欺诈）的区别”。这两者的区别，主张民事欺诈与诈骗罪不对立的人也是承认的，是无法回避的。所以，无论你怎么定义“民事欺诈”，无论你怎么强调民事欺诈与诈骗罪不对立，“纯粹的民事欺诈”与诈骗罪的区别始终存在。
二、错在没有弄清民法上的欺诈概念。
民法上的欺诈是指用民法调整的欺诈。民法与刑法的调整对象不同，民法上的欺诈既然是用民法调整的，那么，它就不可能构成刑法调整的诈骗罪。按照民法的规定，因欺诈而实施的民事法律行为属于可撤销的民事法律行为，如果受欺诈的一方不在法定的欺限内向法院或仲裁机构申请撤销，那么，该民事法律行为就是有效的。而诈骗行为无论如何不可能成为有效的民事法律行为。显然，民法上的欺诈并不能包容刑事诈骗。
三、错在错误理解法秩序统一原理。
四、错在照搬照抄德日刑法理论。
按照德日刑法理论，把诈骗罪（既遂）客观方面的基本构造理解为：行为人实施欺骗行为——对方（受骗者）产生（或继续或维持）错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人或第三人取得财产——被害人遭受财产损害，并不能把民事欺诈和诈骗罪区分开来。有人把这套理论照搬到我国，认为不应当区分民事欺诈和诈骗罪。殊不知，不能区分民事欺诈和诈骗罪并不是德日刑法理论的优势，而是德日刑法理论的短板。德国、日本、台湾的司法实践都因不能把诈骗罪与民事纠纷区别开来而饱受困扰，例如，台湾的民法教授经常把“古旧车商向购车人交付的车辆系泡水车”作为欺诈案例，而刑法教授又将此作为诈欺罪案例，却说不清“古旧车商出售泡水车”何时应按欺诈适用民法处理，何时应以诈欺罪治罪。把人家没搞明白的问题当成正确的理论津津乐道，是不是很可笑呢？
原标题：《【学习园地】诈骗犯罪认定应审查四个关键点（实例分析）》