法律文化的理论与实践

在中国法学界,从1986年开始,“法律文化”进入我国法学家的视野之中[5],并逐渐成为法学研究中的热点之一,进而成为人们日益关心的问题。究其原因,这主要导源于改革开放。因为实行改革开放,我国就开始学习借鉴国外(主要是西方市场经济发达国家)的一些法律规定,特别是“移植”其有关促进经济开放和发展方面的法律规定。其结果,就必然引起中国与外国在法律上的交流,而这种交流不仅是法律规定上的交往、借鉴,也是观念上的碰撞。

二、法律文化的含义

在有关文献中,也有人使用“法文化”[12]这一术语。本文遵从大多数人的用法,采用“法律文化”的概念。要界定“法律文化”,首先就得界定清楚“文化”的含义。然而,遗憾的是,关于文化的概念就有200多种。由此可想而知,对“法律文化”概念的界定也必将是众说纷纭的。实际情况的确如此。目前,国内外学者对法律文化这一概念并无统一认识,往往在不同意义上加以使用。概括起来,主要有以下几种看法。

第四,把“法律文化”当作一种立场、方法甚至视界。有的论者不仅从文化角度对法律史甚至法律进行研究或解释,而且还把文化作为一种方法来对待和使用。在这种视野下的“法律文化”,有以下含义:作为一种文化现象,法律被认为是人生活于其中的人造世界的一个部分,它不但能够被用来解决“问题”,同时也可以传达意义(因为人的世界本身即是一个意义的世界);对法律的文化诠释必定要超越各种孤立的和机械的法律观,也一定要反对各种狭隘的种族中心主义的法律观[18]。也正是基于此,论者对法律进行“文化的解释主要限定在所谓法律史的领域”,即法律史的解释,而又超越法律史,乃是因为“法律的文化解释所要揭示的却是一个传统法律史家通常忽略了的世界。”[19]

三、法律文化的分类与原因分析

(一)法律文化的分类

首先,从构成法律文化的法的本质和法律文化赖以产生、存在的生产关系的角度,可以把法律文化分为奴隶制的、封建制的、资本主义的和社会主义的法律文化,或者分为剥削阶级的法律文化与社会主义的法律文化。有的人坚持认为原始社会有法律,便相应地划分出原始社会的法律文化[25]。

其次,按照法的渊源的差别,可以把它划分为法典法律文化(成文法法律文化、制定法法律文化)、判例法法律文化和习惯法法律文化。法典法律文化以大陆法系为代表,而判例法法律文化则以英美法系为代表。

再次,按照宗教对法律的影响,可以把它划分为宗教法律文化和世俗法律文化。前者如印度法(指在印度出现属地法之前的法律)又叫“印度教法”,穆斯林法,伊斯兰教法等;后者如罗马法律文化等。

第四,按照法在社会生活中的地位、法的重要性程度以及人们的法观念,可以把它划分为古代中国、日本、朝鲜为代表的远东法律文化和以欧美国家为代表的西方法律文化。一般认为,前者是法在社会生活中不占主导地位,只起着次要作用;而后者则在实际生活中发挥主导作用。

(二)不同法律文化类型的原因分析

不同的社会经济基础决定了法律文化在本质上的差异。比如,日本、美国和中国的法律文化之间,日本和美国同属于资本主义法律文化,中国则属于社会主义法律文化。但在同一经济基础与阶级本质的法律文化之间也存在着不少差别。美国和日本由于历史文化传统和两国实现资本主义方式上的不同,它们的法律文化,特别是法在社会生活中的地位与作用,法的实现方式,审判、仲裁和调解所占的比重等方面都有很大的不同。而中国与日本虽然在法律文化的阶级本质方面根本不同,却由于两国在历史文化传统,以及“远东法系”的历史渊源等的原因,决定了两国的人民在法观念及法律调整等许多方面又有相似之处。

总之,在分析和比较不同国家、地区法律文化异同的原因时,强调经济因素的最终决定作用是正确的或必要的,但是也必须注意其他因素的影响,注意经济因素与其他因素之间的交互作用,注意经济因素怎样通过其他因素而发挥作用。否则,把经济因素对法律文化的决定作用当作一个公式或者一张标签而加以滥用,那就“很难不闹出笑话来。”[28]因此,避免简单化和片面化,是必须的。

四、法律文化与法制现代化

艾森斯塔德等人认为,大众谐同的取向、持续性的结构分化以及广泛的社会群体向社会中心的冲击等所有现代社会的特征,“可能表明了什么是现代化的最核心的问题:它所固有的制度变迁的趋势。”[29]其实,现代化不仅仅是器物或者体制的现代化,而更重要的是人的现代化,是人的思想观念及综合素质的提高。“实现向现代性的重大突进,不仅在于大大改变这个中心象征的内容并使其世俗化,而且在于对人类尊严和社会平等的价值观日益重视,以及广大群体参与形成其主要象征与制度的可能性日渐增长,即使这种参与是以某种间断的或局部的方式进行的。”[30]

我国自改革开放以来,坚持两手抓、两手都要硬,一方面大力发展经济,夯实中国特色社会主义伟大事业的物质基础,另一方面加强社会主义精神文明建设,为中国特色社会主义伟大事业提供精神支持和动力。特别是近些年来,我国强调要建设文化强国。相应地,法律文化的现代化也是题中之义。中国在大力推进现代化的进程中,制定了大批“现代”法律法规,然而其实施的效果却并不尽如人意,原因固然较多,但其中最重要的一点恐怕是:实施这些“现代”法律法规的社会文化土壤不适,人们的法制观念严重滞后,对法制建设中法律文化的建设重视不够。当然,法律文化的现代化不是凭空产生的,而是建基于现实的法律文化基础之上的。

首先,关于中国法律文化传统。应该说,我国的法律文化传统不仅历史悠久,而且内容极其丰富。这里只扼要地指出,我国法律文化传统中的消极因素和合理因素。中国法律文化传统中有这样一些观念应加以摒除:鼓吹父权家长制、家国一体、皇权至上、等级特权、三纲五常、宗法伦理以及轻视法律作用,“天理”、“国法”、“人情”三位一体,同时又宣扬“人情大于王法”等等。但是,其中也不乏合理的成分,诸如:强调道德教化的作用,重视对人的教育,主张“德治”与“法治”相结合,“徒法不足以自行”,以及注重人际关系和谐,重视调解等思想。无论谁,不管他(或她)言辞多么激烈,甚或咬牙切齿地反传统,他(或她)都无法摆脱传统的影响,因为他(或她)是传统的载体,是传统的延续,甚至还可以说,他(或她)本身就是传统的一部分。因此,对于传统,只有冷静地、客观地加以正视,科学地分析其精华与糟粕,然后决定取舍,使法律文化传统实现其现代化。

其次,关于西方法律文化。对于西方法律文化也应该冷静地、客观地加以正视,尤其是对于其中所包含的调整社会关系的知识、智慧与经验,对于法律技术方面的内容以及在反对封建专制的斗争中所形成的适合民主内容等有价值的法律思想,我们应该从中汲取有益成分,以便“洋为中用”。特别应当指出的是,在西方法律文化中包含着丰富的与市场经济的法律调整相联系的内容。市场经济作为资源配置的一种行之有效的方式,没有姓社与姓资的问题。中国封建社会长期以来实行自给自足的自然经济,在高度集中的计划经济体制下又主要靠行政命令的方式调整社会生活,缺乏商品经济、市场经济及其与之相适应的法律调整的经验。因此,要大力借鉴西方法律文化中有关市场经济法律调整的成功经验,加以消化吸收是非常必要的。同时,我们在建设社会主义政治文明的过程中,也应大力借鉴西方国家在实行民主法治、保障公民自由和权利方面的有益经验与做法。

当然,上述四种成分的法律文化都既包含着有利于社会主义法制现代化的合理成分,也包含着不利于其发展的因素。对此既不应全盘否定,也不应全盘肯定。在研究我国社会主义法律文化的现代化问题时,应该立足中国,放眼世界。

立足中国,就是要充分尊重我国的国情,既努力保持中国自己优秀的法律文化传统,又注意总结中国法制建设的实践经验。法律文化,不仅仅是一些法律条文;实现法律文化的现代化,也绝不仅仅是把外国的法律条文“移植”到中国来。简单的移植是一回事,而法律条文“移植”之后能否实现其“本土化”,能否发挥作用或者能发挥多大作用则是另一回事。因为法律文化本身是深深扎根于一个国家土壤中的活的东西,在别国土壤里生长得再好的法律制度也只有适合中国的国情才可能有生命力,否则,在中国,它永远是外国的法律文化,而不可能成为中国自己的东西。总之,立足于中国,就要求我们不能迷信“西方中心论”或“欧洲中心论”,同时,也要对中国的传统法律文化进行创造性的“转化”,否则,也无从谈起中国的法制现代化。

总之,我们的法制建设、法律文化现代化,不能离开世界文明大道而“孤家寡人式”的发展。强调这一点不仅具有理论意义,而且具有现实意义。在改革开放过程中,有一个很紧迫而现实的问题乃是改善投资环境。而改善投资环境,就法律方面说,主要是通过相应的法律规定,给投资者(尤其是国外或境外的投资者)直接予以影响。如果这种法律规定过分追求所谓的中国特色,那么会使投资者很难服从,最终不利于改革开放大业,不利于现代化建设。特别是随着我国成为世贸组织的正式成员以后,必将在更大规模和更高层次上与世界各国进行交往,参与全球化进程。就此而言,学习、借鉴世界各国在民主法制建设方面的好的经验和做法,汲取其有益成果,不仅是必要的,也是必须的。否则,要在我国实行依法治国,建设社会主义法治国家,不是不可能的,但起码将是更加困难的、更为长期的过程。

总之,实现法律文化现代化乃是实现法制现代化、社会主义现代化的必要前提和条件。当前,我们要“弘扬社会主义法治精神,努力培育社会主义法治文化”[32],形成崇尚法治的良好社会氛围,真正发挥法治在国家治理和社会管理中的重要作用。

[1]见范思深:《苏联的法律文化观点》,载《中外法学》1989年第2期。

[2]见SosanFinder:《美国的法律文化观点》,载《中外法学》1989年第1期。关于日本法学界研究法律文化的情况,参见何勤华:《日本法律文化研究的历史与现状》,载《中外法学》1989年第6期。

[3][德]H.科殷著:《法哲学》,林荣远译,华夏出版社2002年版,第110页。

[5]学者指出:其标志就是,孙国华教授著《法学基础理论》(天津人民出版社1988年版)的出版。见武树臣等著:《中国传统法律文化》,北京大学出版社1994年版,第23页及注释3。

[9]梁治平先生在1993年就认为,“法律文化”的概念几乎从一开始就被滥用和庸俗化了。见梁治平:《法律的文化解释》,载梁治平编:《法律的文化解释》,生活·读书·新知三联书店1994年版,第64页上的注释1。

[10]比如,孙国华、朱景文主编:《法理学》,中国人民大学出版社1999年版,第九章、十章;刘金国、舒国滢主编:《法理学教科书》,中国政法大学出版社1999年版,第二十章第四节,等。

[11]如,梁治平先生借助法人类学和法社会学的研究成果来对法律文化进行研究,取得了一些成果。见梁治平著:《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》,上海人民出版社1991年版,中国政法大学出版社1997年再版;梁治平著:《法辨—中国法的过去、现在与未来》,贵州人民出版社1992年版;梁治平编:《法律的文化解释》,生活·读书·新知三联书店1994年版,等等。

[14][美]约翰·梅利曼著:《大陆法系》,顾培东、禄正平译,李浩校,法律出版社2004年版,第2页。

[18]梁治平:《法律文化:方法还是其他(代序)》,载梁治平编:《法律的文化解释》,生活·读书·新知三联书店1994年版,第4―5页。

[19]见梁治平:《法律的文化解释》,载梁治平编:《法律的文化解释》,生活·读书·新知三联书店1994年版,第2页,56页。

[20]J.Merryman,TheConvergenceandDivergenceofCivilLawandCommonLaw,inM.Cappelletti(ed.),NewPerspectivesforaCommonLawofEurope,Boston:SijthoffPublishingCo.1978,p.223.

[21]这种区分受慧于庞朴先生和汤一介先生。参见汤一介先生为《当代新儒学》一书写的“总序”,生活·读书·新知三联书店1984年版,第3页。

[22]刘作翔先生在《法律文化论》一书第115页中指出,比较学的前提是对现象的区分。然后引证了亨利·埃尔曼《比较法律文化》一书第12页的观点:“任何比较都是在分类中进行。”但《比较法律文化》的中译本(贺卫方等译)的第27页将此译为:“所有比较都开始于分类。”

[23]恩格斯:《社会主义从空想到科学的发展》,载《马克思恩格斯选集》第三卷,人民出版社1995年第2版,第734页。

[24]恩格斯:《自然辩证法》,载《马克思恩格斯选集》第四卷,人民出版社1995年第2版,第269页。

[25]尤其是法人类学通过许多实证调查,从功能主义的角度把原始部落的习惯等规则也认定为法或法律。

[26][德]H.科殷著:《法哲学》,林荣远译,华夏出版社2002年版,第128页。

[29]参见[以]S.N.艾森斯塔德著:《现代化:抗拒与变迁》,张旅平、沈原、陈育国、迟刚毅译,中国人民大学出版社1988年版,第46页。

[30][以]S.N.艾森斯塔德著:《现代化:抗拒与变迁》,张旅平、沈原、陈育国、迟刚毅译,中国人民大学出版社1988年版,第49页。

[31][德]H.科殷著:《法哲学》,林荣远译,华夏出版社2002年版,第113页。

[32]习近平:《在首都各界纪念现行宪法公布施行30周年大会上的讲话》,载《人民日报》2012年12月5日,第2版。

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