季卫东：麦考密克：演绎推理才是法律推理的精髓

【摘要】《法律推理与法律理论》一书主要立足于英美法系的经验素材，但其中的真知灼见具有相当大的时空穿透力，能在相当程度上切入当今中国司法实践的问题状况。尽管麦考密克强调实践理性和经验法则，但还是坚决地主张某种形式的演绎推理以及司法三段论和涵摄技术才是法律推理的精髓所在。在他看来，归纳推理、道德推理、政策推理及其他非演绎的法律思维固然也在不同程度上发挥各自的功能，但它们最终还要归结到演绎推理，并且不得不借助各自与演绎推理之间的关系而被定位和重新认识。

【关键词】法律推理与法律理论；英美法系

仅就这本个人专著而言，值得我们特别留意的是，尽管麦考密克强调实践理性和经验法则，但还是坚决地主张某种形式的演绎推理以及司法三段论和涵摄技术才是法律推理的精髓所在。在他看来，归纳推理、道德推理、政策推理及其他非演绎的法律思维固然也在不同程度上发挥各自的功能，但它们最终还要归结到演绎推理，并且不得不借助各自与演绎推理之间的关系而被定位和重新认识。因为妥当的行为和决策总是需要理由；判决总是要由那种联结紧密的、看起来没有瑕疵的一系列法律理由的逻辑链条来支持，否则就无法正当化。也许有人会认为演绎推理的模式很可能在不同程度上导致伪善，因为现实是如此复杂多变，推理过程难免掺入情感、政治目的以及价值判断；然而在这里伪善或许比真诚更有助于解决问题，因为它进一步加强了通过论辩而求证的过程。一般而言，演绎推理势必促进论证式对话，从而让驳斥、否认以及撤销的试错活动构成判决的正当化基础。

演绎推理的最基本特征是侧重形式要件、弘扬形式正义。这意味着判决必须严格遵循法规和先例，以保证同案同判及司法的连贯性、统一性。但是，麦考密克所理解的形式正义不仅要满足这些“回顾性要求”，而且还要满足“前瞻性要求”——在判决时应该考虑到对未来类似案件的影响和各种可能性，以防止现在提供的判决理由在未来变成非正义的理由。在他看来，甚至前瞻性要求还应该优先于回顾性要求，从而促使法官把未来的风险也纳入视野、做出更加审慎的裁断。他认为前瞻性要求尽管倾向于实质问题的阐释性自由裁量权，但在限制专断以及由此带来的不确定性、不安全感这一层意义上仍然属于形式正义的范畴——这真是一个饶有趣味的命题。站在麦考密克的立场上考虑问题，形式正义的判断标准其实就是协调性：包括证据之间的协调性、陈述与信念和常识之间的协调性、事实解释之间的协调性、故事脉络的协调性，等等。他认为，诉讼中主询问和交叉询问程序的全部意义，就是迫使证人在申明立场时不得不努力使主张之间相互协调，并以此检验法律推理的可靠性和正当性。在这个意义上也可以说，形式正义的本质在于协调性，包括与过去和未来的语境相协调。

在这里，麦考密克把法律实证主义与自由权利论在理论上的分歧进一步区别关于如何行动的实践性分歧以及关于如何获得正确答案的思辨性分歧；后者意味着假定存在一个唯一正确的答案，前者则可以有不同的选项，只能通过解释来沟通而不能一锤定音。麦考密克认为德沃金的一个主要错误是在疑难案件中混淆了实践性分歧和思辨性分歧，导致对法官裁量权的误判。如果法官真的拥有强大的裁量权，那么在疑难案件中唯一可能出现的分歧就只有实践性分歧，并导致当事人围绕强大的裁量权进行有利于己方的博弈。相反，如果法官只拥有微弱的裁量权，那么在案件中发生的分歧首先是思辨性的，实践性分歧只是其附带的结果而已。由此可以推而论之，倘若法官在疑难案件中拥有强大的自由裁量权，就相当于说他们只能通过一种准立法的方式作出他们自认为最好的判决，并用他们自认为妥当的理由作为判决的正当性根据；否则就只能承认法官在疑难案件并没有这样强大的自由裁量权，而必须受到各种制度化的制约，主要是公正程序、法律推理以及通过沟通达成反思性平衡的动态过程。在这个意义上，法律体系的运作的确是围绕哈特所谓的“承认规则”运转的——这就是麦考密克的结论。