在社会主义法律体系形成之后，我们要从注重立法转向注重法律的适用，要从纸面上的法律变成行动中的法律。而准确适用法律，就需要掌握好一套法学方法。我认为，一个优秀的律师除了具备扎实的法学功底以外，还需要具备一套准确理解和运用法学的能力。
各位律师朋友：
大家早上好！非常感谢朝阳律师协会和杨光会长的邀请，今天有机会和大家一起讨论法学方法论的基本问题。我们今天讲的题目是法学方法论的问题，其实法学方法论是从德国法中翻译过来的概念，其主要含义，是指裁判的方法。当然，法学方法论的范围又十分广泛，不限于司法裁判的方法，对所有法律人都有运用和参考的价值。
首先我想谈一下方法论的重要性，有人认为，我们现在所处的时代是一个互联网时代，是一个信息爆炸和知识爆炸的时代。这就意味着现在可以通过互联网越来越方便地获取信息、获取知识。很多知识实际上也不一定全部要从课堂上获取，大量的知识都可以从互联网上找到。但是方法是无法从互联网上学到的，它需要经过系统的学习，同时需要经过反复的、大量的实践。如果掌握了好的方法，再通过这些方法去获取知识，就非常容易而且便捷。法学知识的获取同样如此。掌握一套系统的、扎实的法学知识，必须掌握好方法论。
裁判的方法为什么重要？这是因为在社会主义法律体系形成之后，我们要从注重立法转向注重法律的适用，要从纸面上的法律变成行动中的法律。而准确适用法律，就需要掌握好一套法学方法。我认为，一个优秀的律师除了具备扎实的法学功底以外，还需要具备一套准确理解和运用法学的能力。准确适用法律应当包括两个方面，一是正确理解法律，二是掌握准确适用法律的能力。法学方法论就是教我们如何去找法、用法。所谓找法，就是如何在司法三段论中寻找大前提。所谓用法，就是如何将寻找到的法律规范作为大前提与作为小前提的案件事实进行连接。
学好法学方法论一定要和民法的学习结合起来，这一点我在《法律解释学导论》这本书中已经谈过这个问题。这也就是为什么很多著名的研究法学方法论的学者都是从民法出身，例如拉伦茨等人。这是因为方法论主要运用在民事争议的解决之中，法律解释学的方法大多都是从民法规范的适用过程中总结归纳出来的，而且民法能够最典型地反映和表现这些方法的适用规律。很多解释方法在刑法中是用不了，例如类推等等，但是在民法里面就可以得到充分的展开，所以方法论的学习离不开民法学。另一方面，学好民法又必须要准确掌握方法论，因为方法论适用的前提是制度规范形成了一个完整的体系，而民法最典型地反映了此种体系性和逻辑性。所以，学好民法必须要掌握好方法论。下面我想讨论如下几个问题：
一、司法三段论
关于方法论，我想首先从司法三段论谈起。什么是司法三段论？司法三段论最初是由亚里士多德从逻辑形式的层面上提出来的，之后运用到法学之中，进而形成了司法三段论。司法三段论的公式是：
T→R（如果具备T的要件，则适用R的法律效果）
S=T（特定的案件事实符合T的要件）
S→R（得出结论即适用R的法律效果）
以《侵权责任法》第6条第一款为例，司法三段论可以通过如下公式予以概括：
大前提：因过错致他人损害应当承担侵权责任
小前提：某人因为自己的过错造成了他人的损害
结论：某人应当承担侵权责任
在司法三段论中，大前提是指能够引起法律效果的法律规范。小前提是指特定案件的事实，它是实际发生的，已经引起争议的客观事实。但是，整个案件的事实可能是纷繁复杂的，是一连串的故事。但并非所有故事情节都是三段论中小前提的要件，只有那些与大前提相对应的才构成小前提。因此，必须对特定的案件事实进行整理、归纳，从而判断其是否符合法律所预先规定的事实前提，能否确定为合格的小前提。小前提的确定不仅仅是一个寻求客观真实的过程，也是与大前提相对应的过程，正因为这一过程涉及到事实问题，所以我们暂时不讨论。正是大前提需要与小前提进行连接，所以这一过程也称为涵摄。也就是说，如果两者吻合，就将产生一定的法律效果，即裁判结论。司法三段论应普通适用于所有的案件。无论是在简单案件还是在疑难案件中，都有适用司法三段论的必要。
三段论源于形式逻辑，它是形式逻辑在裁判之中的应用。其核心是对大前提、小前提、连接这三个要素的考察。裁判的做出，本质上是裁判推理逐步完成、裁判结论逐步正当化的过程。在这个意义上，三段论的推理方式，是对裁判结果的验证，而并不是一个简单的“法律效果与社会效果相统一”的过程。三段论是法律推理的基本方法与正确的思维模式。其可以起到一种验证的作用，张岱年先生曾提及，中国人注重整体的思维，注重高屋建瓴的设计。但同时他也指出，中国人并不重视逻辑思维，这是东西方在思维方式上的重大差异。在我们的裁判中，比较欠缺的是如何按照严密的逻辑进行推论——即通过精细严谨的逻辑分析得出结论的思维方法。要做到这一点，必须要从三段论着手进行分析。
司法三段论的作用具体体现在：第一，提供分析框架功能。司法三段论确定了司法裁判过程的基本框架。这就是说，裁判活动应当围绕事实和法律展开，不能脱离其中任何一个方面去寻求结论。第二，程序控制功能。是指司法三段论提供了一个可供操作的适用法律、裁判案件的程序。找法过程的核心是寻找三段论里的大前提。即确定与案件事实相对应的法律规范及细化地确定出该规范的要件。在确定小前提（从案件事实中确定有关的事实要件）、大前提的基础上，通过逻辑分析确定大小前提的对应，最终得出裁判的结论。从上述的分析中，也可以看出三段论实际上是一个验证的过程。第三，提供正确的思维方法功能。司法三段论为法官提供了确定案件事实、寻找法律规范的思考方法。三段论是法律人开展法律推理的基本形式。第四，说理论证功能。司法三段论的说理论证功能，主要表现在对于大小前提的确定以及两者的连接，进行充分的论证，最终得出有说服力的裁判结论。
但是三段论也存在一定的问题，最大的问题就是没有考虑价值判断的问题。因为三段论检验出来的，也可能因为时代的变迁、社会的变化而变得不合时宜。
二、找法（确定大前提）
在法律体系已经形成的情况下，面对纷繁复杂的法律规范，我们应如何取舍？不管是作为律师，还是法官，我们在拿到一个案件之后，究竟怎么去找法？如何寻找可以适用于具体案件的法律规范？这个是学习方法论必须要了解的一个重点问题。找法要找大前提，什么是大前提？与案件事实具有对应性的包括了构成要件和法律效果的完全法条。在民事案件中，如何找法，可以从两个方面加以讨论。
（一）准确把握找法的原则
（1）从民事法律规范中寻找裁判依据。这也就是说，如果就是一般的民事案件的话，就要从民法里来寻找裁判规则，而不是从宪法中寻找裁判规范。应当看到，国外一些判例出现一种发展趋势，就是在判例中越来越重视宪法的可司法性，越来越注重援引宪法，但是在我们国家，最高人民法院很早就发布了一个司法解释，宪法不能作为裁判依据，所以，只能从民法里面去寻找。同时，如果可以从民法中寻找到法律依据，则不宜从行政法规、规章中寻找。比如，山东冒名顶替上大学的“齐玉苓案”，当时在对这个案件讨论时，我就认为这个案子可以作为侵害姓名权的案件对待，仍然是一般的民事案件，援引《民法通则》第99条即可。但是后来把它提升到宪法层面，将其定性为侵害教育权，反而使问题复杂化。后来最高院作出了一个司法解释，将根据这个案件作出的司法解释废止了。所以我们要重视从民法中寻找裁判依据。所有的宪法规定都可以通过民法转化为具体的裁判规则，法官要援引裁判依据，就可以从民法中寻找。
在《侵权责任法》制定时，笔者曾呼吁，在第2条中明确规定侵害民事权益“应当依据本法”承担责任。其中“应当依据本法”的说法，就是给法官一个提示：在出现了侵权案件时，不能盲目找法，而应当统一到侵权责任法的规定中来，从侵权责任法中寻找裁判依据。同样，对于合同纠纷，原则上也只能从《合同法》中寻找裁判依据。若不遵循严格的法源规则，找法便无法达成统一。更何况，我国的法条的很多规则很不一致。据此，若假冒伪劣造成损害，若是假冒的问题，则可适用《合同法》，若伪劣且造成其他财产损害，则应适用《侵权责任法》。
（2）所寻找的的法律依据，必须是包括了构成要件与法律效果的完全法条。所谓“完全法条”，是相对于不完全法条而言的法律规定，包括构成要件与法律效果两个部分。例如，在前面提及的《侵权法》第6条第1款中，有构成要件：“过错”、“损害结果”、“因果关系”，所谓法律效果，就是指该条所规定的“承担侵权责任”。而不完全法条则不能引用其作为裁判的依据。找法并不是泛泛地或随意地援引任何一个法条，而是应寻找确定一个完全的法条。只有这样才能确定有关事实是否满足法律的构成要件，并进而确定法律效果。当然，一个请求权基础的确定，可能要通过将数个规范结合在一起完成。例如，受害人遭受他人侵害，要求被告承担精神损害赔偿责任。对此，《侵权法》第6条1款中，只是停留在“侵权责任”这一效果上。而原告要求“精神损害赔偿”，其更为具体。对此，还要找到侵权责任法第22条关于精神损害赔偿的规定，并与第6条第1款结合起来，这样才能构成精神损害赔偿的请求权基础。
一个完全法条，通常可以提供请求权基础，作为请求权根据。这是完全法条与不完全法条的重要区别。即，在完全法条中，通常包含了请求的依据。如《侵权法》第6条第1款中所包含的是侵权损害赔偿的请求权。如果在法条中看不出根据什么提出请求，则不能作为请求权基础。
（3）必须要寻找裁判规范。作为大前提的法律规范，既可能是行为规范，也可能是裁判规范。所谓行为规范，是指调整对象指向受规范之人的行为，所谓裁判规范是调整对象指向法律上的裁判纠纷的人或裁判机关。大多数规范都既是行为规范，又是裁判规范，这两者是重合的。但是在某些情况下，这两者又是可以分开的。在二者不一致的情况下，法官判案应该寻找的是裁判规范，如果仅仅是行为规范，特别是一种倡导性、宣示性、引导性的规范，其不能作为裁判依据。比如，《侵权责任法》第64条规定：“医疗机构及其医务人员的合法权益受法律保护。干扰医疗秩序，妨害医务人员工作、生活的，应当依法承担法律责任。”这个完全是一个宣示性的条款，所以就不能援引该条规范而进行判案。
裁判规范主要是寻找实体规范。对于民事案件而言，发生争议的基本上都是实体的权利义务关系，所以在案件里面能够适用的规范主要是实体性规范，只有在极个别的情况下，会出现违反程序而发生纠纷的状况，需要找有关的程序规范。但是原则上不涉及到违反程序的问题时，在作出裁判结论时不能够去寻找程序规范，而应当依照实体规范进行判断，除非遇到特殊的违反程序的问题。例如，《侵权责任法》第64条规定了“医疗机构及其工作人员的合法权益受法律保护”。这只是一个行为规范，而非裁判规范。所以我认为，裁判规范，主要是实体规范。
（4）在合同中，原则上不能直接援引任意法的规定。只有在合同没有明文规定的情况下，才能援引任意性规定或推定性规定的规则。如何援引合同法？首先应对合同法有一个定位。合同法是任意法。其本身不是代替当事人订立合同，而是帮助当事人订立合同或为当事人订立合同提供参考。因此，在当事人之间有明确约定的合同条款时，应援引合同。在没有合同时，才应援引合同法以弥补合同约定的不足。这是找法的一个重要环节。例如在一个合同纠纷中，当事人双方在合同约定违约时的损害赔偿计算方法，法院在判决时也确认该合同有效，但法院完全忽略当事人约定的损害赔偿计算方法而要求原告就所受到的损害进行举证。后因原告无法举证，法院采用自由裁量的办法判决了大大低于合同约定标准的损害赔偿。在法院看来，这一赔偿的数额并不低，但当事人认为，法院在未确认有关损害赔偿计算方法的约定无效时就径行裁判，显属错案。因此不断申诉、上访。这样一个案件，看起来很复杂，但是实际上就是关于损害赔偿计算方法约定的效力争议。如果法院没有宣告该条款无效，也没有依据当事人的请求对该条款的数额进行调整，就必须执行该条款，而不能撇开该条款直接援引合同法的规定。
（二）从事实层面准确地寻找法律依据
方法论中我们所讨论的事实。从事实层面找法，可以从两个方面讨论。
（1）从证据事实中确定法律关系的性质，即通过确定法律关系而找法。这就是所谓的“法律关系的思维模式”。对此，应当注意的是，方法论上所讲的事实与证据法上所讲的事实不同。前者必须是依证据法所确定的事实。
在某个房屋租赁案件中，租期届满后，出租人主张承租人违约，自行将承租人的东西搬出来，将有关房屋腾空。承租人主张东西丢失，认为出租人侵权。这一过程，从证据层面，可以构成一个完整的“故事”。中间经历了诸多的事情。在这个意义上，证据法上所说的事实，是要还原客观真实。但方法论上所讲的事实，不是还原客观真实，而是要确定是否存在与大前提所设定规范要件相对应的要件事实的存在。即能否满足大前提所确定的规范要件（参见所谓的“要件事实论”）。在前述案件中，若援引第6条第1款，从方法论上讲的事实，所探讨的就是是否存在第6条第1款所规定的要件。若的确存在第6条第1款所确定的规范要件，则可以确定构成侵权。在这一过程中，要不断地从案件事实出发寻找裁判依据。对于本案，若违约，则应当确定《合同法》的相应条文，而若构成侵权，则应看是第6条第1款或是其他条文。
（2）从大前提所设定的规范要件来对事实进行整理，然后确定要件事实，最后不断将要件事实与大前提进行连接，在反复的连接的过程中找法。所以，更具体地讲，依法裁判就是把与案件事实有密切联系的法律规范运用到具体的案件之中，和特定的案件事实形成对应性，所以依法裁判就是要强调法官所援引的裁判规则、法律依据应当和特定案件事实具有密切关联性。这种关联性程度越高，我们越能确定它是依法裁判。
（三）找法的基本方法
（1）法律关系分析法
这是法律人的基本分析法。诚如郑玉波先生所言，“法书万卷，法典千言，无非是以法律关系为中心”。在某个仲裁案件中，案卷材料以小车推出，几十卷，看一遍要好几天。若依法律关系的分析，只要看其中的一两卷即可，很多是毫无意义的。这是一种最基本的找法方法。在依“法律关系分析法”找法时，应注意以下问题。
第一，一个案件可能涉及到不同法律部门所规定的多种民事关系，比如既有民事的又有刑事的又有行政的，这个时候就要把各种关系区分开来。在美容案中，如果外形专家没有行医资格，则可能存在行政责任。此时，就可能涉及到行政法上甚至刑法上的问题。如果原告请求的就是民事责任的承担，就是一个民事问题。但民事责任的承担并不免除行为人所应承担的行政或刑事责任，但首先应从民事法律关系的角度进行考虑。
第二，进入到民事领域后，必须要界定是民事领域中哪一个性质的法律关系。这是从案件事实出发首先要进行的界定。在这一过程中，要将案件所涉及的各种法律关系都列出来加以分析。如有人未经许可将借用的手机卖掉。其中未经许可出售可能涉及侵权；涉及对借用合同的违反，构成违约，属违约的法律关系；出售获利，构成不当得利；如果是以本人的名义卖掉，构成无权代理；如果以个人的名义出售，则无权处分；若买受人是善意，则涉及善意取得能否适用的问题。在裁判的过程中，法官所要重视的，是首先确定法律关系的内容。这一找法过程，首先就是界定法律关系性质的过程。这是我们所要做的最基本的步骤。
第三，区分不同法律关系的主体。区分法律关系的主体，尤其体现在保证合同中。保证合同严格来讲只是在保证人和债权人之间的关系，而非保证人和债务人二者之间的关系。保证人与债务人之间的基础法律关系无效，并不影响其向债权人所应承担的保证责任的履行。从本案来看，共同保证人和债务人之间达成了分担协议，此种协议并无债权人参加，因而不是保证合同所规定的条款，当然不能拘束债权人，该协议不能免除共同保证人彼此之间的连带责任。这是因为在保证关系中，保证合同的主体只是债权人和保证人。债务人并不是主体。当然，该协议并非无法律效力，其效力在于仅仅只能约束保证人。也就是说，在两个共同保证人之间，当一个共同保证人承担了全部责任以后，有权基于其内部协议，要求另一个共同保证人分担一半的损失。
再举一个例子，医院请一个专家在周末的时候会诊，造成医疗事故。这里，首先要确定的是，这是一个医疗侵权的案件还是违约的案件？其次，该外请的专家究竟是什么身份？在侵权关系中，若构成侵权，则医疗侵权责任的承担主体应是医院。在民事法律关系中，具体确定其属于哪一类民事关系。在侵权责任中，医院聘请的专家不能直接作为侵权的主体，医院仍然是责任主体。而外请的专家和医院之间形成一种内部合同关系，医院在承担责任之后，可以根据这种合同进行追偿。
其五，确定法律关系的内部效力与外部效力。要区分共同保证关系中的对内关系和对外关系。共同保证关系分为对内关系和对外关系两种。对外关系，主要是指共同保证人作为一个整体与债权人之间的关系，共同保证人所提供的保证既可以是按份责任保证，也可以是连带责任保证。对内关系，则是指共同保证人内部就保证责任所作出的份额划分和约定。共同保证关系通常要分为两种不同的关系：一种是各个保证人与债权人之间的外部关系，此种关系要适用保证的一般规则；二是各个保证人之间内部的关系，各保证人也可能通过与债权人之间特别约定，确定各自的保证份额；也可能是在没有债权人参加的情况下，由各个保证人彼此约定其应分担的保证份额，当然后一种约定原则上对债权人不产生约束力。共同保证关系的复杂性是一般保证所不具有的。
其六，要区分义务关系和责任关系。在法律关系中，仅仅是法律规定或约定的义务内容，是当事人必须履行，但义务只是责任承担的前提。只有在当事人不履行法律规定或约定的义务时，才能请求其承担责任。
总之，上述论述可见，按照法律关系的方法进行分析，可以让案件更为清晰。
（2）请求权体系的思考方法
第二种方法，就是通过请求权体系的思考来寻找法律规范。这种方法在德国法中被称为请求权基础分析方法。它也是找法的最基本的方法，而且也是训练法律人思维的最基本方法。这种方法的主要特点就是通过对请求权的体系的思考来寻找妥当的法律依据。这个过程分为如下几个阶段：
第一个步骤，判断请求权关系的存在。请求权基础分析方法适用的对象主要是给付之诉，不适用于形成之诉和确认之诉。它通常只适用于原告请求被告承担一定责任，或者请求履行合同，或请求承担损害赔偿责任，只有对这样一些诉讼，才能适用请求权基础分析方法。但如果主张确定产权、共有关系等，就不适用这种方法。所以，请求权体系方法与法律关系方法不同之处在于，法律关系方法的适用面更宽。因为各种关系都可以从法律关系着手，请求权的适用面则较窄，它只适用于给付之诉。当然，也有人认为法律关系的分析方法实际上是从案件的事实着手，而请求权分析方法则是将其作为诉讼来考虑的。是否存在请求权基础，是以诉讼发生争议为前提，这也是它们的一个区别。总之，请求权体系思考这种方法的面更窄。
这就是我想要强调的分析案件的过程中，需要把可能涉及到的请求权都列出来，进行体系考察；然后要确定请求权的类型并进行检索。这种检索，一般来说，应该首先考虑是否存在合同关系，如果有合同，就可以直接依据合同来处理，而不必再考虑其他的请求权。例如合同与缔约过失请求权相比较。一旦可以确定合同关系存在，就可以否定缔约过失。一旦存在合同请求权，就可以将缔约过失排除掉。然后，就是从最有利于保护受害人的角度考虑如何确定请求权。在确定请求权的基础之后，就进入了找法阶段。在这个过程中，需要分析哪种请求权最有利于保护受害人的利益。假如合同已经存在，那么就可以将缔约过失予以排除。
第五个步骤，要把握这些条款相互之间的结合关系。如前所述，我们寻找的法条应当是完全法条。但是完全法条和不完全法条之间是相对的概念。有可能是几个法条结合起来才能形成一个完全规范。比如，《侵权责任法》第61条规定，“患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当提供。”在患者作出此种请求之后，依据第58条规定，如果医疗机构拒绝提供的，可以推定其有过错。这两个条款应结合在一起以推定医疗机构有过错，即首先应援引第61条认定患者有权要求医疗机构提供病历资料，然后再根据第58条推定医疗机构有过错。如此一来，才能形成一个完全法条。第二种情况是，一个条款可能同时具备构成要件和法律效果，比如《侵权责任法》第6条第1款，但是该款只是规定应当承担侵权责任，并未指明应承担何种具体的责任。此时，如果原告请求承担侵权责任，并要求精神损害赔偿，这就需要将第6条第1款和第22条结合起来，才能将法律效果的规定变得完整和确定。仅是第6条第1款规定，并未将法律效果完全展现出来。总的来说，在找法过程，还需要把握法条之间的相互结合关系。在进行规范检索之后，所确定的规范能否适用，这就需要进入第四个环节，即法律解释。
在锁定最后请求权时，标准应为最有利于保护受害人利益。这个过程就是请求权基础分析的过程。在规范的检索过程中，要进行过滤、排除、选择，确定，义务可能由数个规范，有新旧区别。
三、通过法律解释确定大前提的规范要件和法律效果
法官应当做的一项重要工作，是通过法律解释，将法条中包含的规范要件与效果解释出来，而不是简单地“依据……条，判决如下”。实践中，有关的判决书常常是列了20页的案件事实，然后在真正需要分析的时候“打住”，直接写明“依据……条，判决如下……”。这显然并没有充分地说理，且未能真正体现依法裁判。方法论为什么重要？对民法方法论的提倡，不是简单讲裁判效果与事实效果相吻合的问题，而是要进行事实说理，是要强调大小前提相互的对应。上述判决书的写作方式，是我们目前司法裁判中的主要问题：前面的证据确定都很好，但就在援引法律规定的时“打住”、“戛然而止”，无真正意义上的推理。关于法律解释，我个人认为，要注意以下几点。
其次，应当有通常能够接受的解释规则。如《侵权责任法》第72条中的“等高度危险物”中的“等”应如何解释？这涉及“明示其一，排斥其他”的规则。“等”出来的内容，应当是与前面所列举的类型相当的危险物。类似的问题有很多。“一周是7天还是5天？”这实际上也涉及法律解释的问题。应当按照通常理解来解释。这也是法律解释的一个基本规则。
第三，关于法律解释与漏洞填补的关系。此处所说的法律解释，是指狭义上的法律解释，一般认为，狭义的法律解释方法仍然处于法律文义的预测可能性范围之内，而漏洞填补是超出法律文义的预测可能性范围的法律解释。狭义的法律解释要依据法律的规定来进行，从已有的规范出发，更多的是采用文义解释等方法，从法律本身的含义去进行解释。而填补漏洞则要超越法律之外，更多采用类推、目的性扩张等方式进行创造性的解释。如关于“取得实效”、“小产权房”等问题，法律没有规定的，是否都属于法律漏洞？法官能否填补漏洞？目前，在立法时，遇到麻烦，法律上常常采取回避的态度，不做规定。这就留下了很多问题。这要区分“立法者有意的回避”和“法律漏洞”。有的时候是立法者认为不宜做规定，认为不宜由法官做填补，如取得时效制度。对此，法官不应简单地进行漏洞填补。有的时候，立法者未在法律中做明确规定，但意在允许法官在实践中加以填补，对此，可以填补漏洞。如前述热水伤人的案件，热水是否构成“物品”？对这类问题，是允许漏洞填补的，应允许具体根据案件的实际情况加以判断。
第四，应当用各种解释方法综合加以判断或认定。对一个法条，若我们能够运用的解释方法越多，其将越可靠。在存在多个方法解释时，其本质上就是一个相互验证的问题。如在前述热水案中，能够从目的解释、体系解释、社会学解释（社会效果）等找到依据，则解释结果将越可靠。此所谓综合运用多种方法解释。解释的方法越多，则越可靠。
关于在解释方法的运用是否存在顺序，学界是存在争议的。我还是主张，各种解释方法在运用时是有顺序的。它并非是强制的，而只是一种思考的思路。一般而言，应从文义解释出发，首先应解释文义。只有文义解释得出的结论不合理时，才能运用其他方法。比如，《侵权责任法》第17条规定，“因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金。”该条规定用的是“可以”。如果运用文义解释，应该说该规定并非是必须，而是一种选择性的表述。如果运用历史解释、目的解释等解释方法，其含义则是原则上应当。在此情形下，单纯运用文义解释是不行的，还应运用其他解释方法对其内涵进行限定。各种解释方法应是综合运用的。有时，单一的解释方法可能是行不通的，只有结合其他方法，才能得出合理的结论，并可进行相互运用。我认为，如果运用多种解释方法后的结论越趋于一致，说明此种结论相对而言是更可靠的。这就是所谓的通过解释来确定大前提。
四、如何用法
在找法之后，就要进行大小前提的连接。连接也称为涵摄，就是将事实要件和规范要件进行相互对应，将事实要件归入到法律规范的构成要件之下。能够被法律规范的构成要件所涵盖，就形成了一种涵摄。比如，如果法律规范的大前提是用A、B、C、D来确定，确定出其规范要件。对要件事实中的事实进行整理和归纳，最后可以发现有a、b、c、d的事实要件存在，就会形成一种连接，进而出现法律规定的特定效果。连接的特点在于，其是动态的过程。我始终认为，在方法论上，连接并非简单的孤立的环节，其实际上是在大小前提中都需要运用到的。从大前提的寻找开始，就需要运用到连接。要件事实如何确定呢？它也需要根据大前提所确定的规范要件而进行确定。要件事实的确定也是一个连接的过程。所以，整个三段论就是围绕连接而展开的。关于连接问题，要注意如下几个问题。
第一，要防止向一般条款逃逸。如果存在具体裁判规范时，不能援引法律原则和一般条款。这就是说，要防止“向一般条款逃逸”现象的出现。换言之，只要有具体规定的，不能直接援引一般原则和一般条款，而应寻找具体的规则。现在在一些案件中，有的法官喜欢援引基本法律原则判案，例如根据民法通则第5条关于保护合法民事权益的原则来判案。在存在法律漏洞的情形下，援引基本原则时可以的，但是存在法律规定且不存在漏洞的情形下，援引基本原则是不妥当的，因为这完全是将法律撇在一边，由法官自由裁量。这种做法不是依法裁判，也无法保障裁判的公正性。如果基本原则都可以用来作为裁判的根据，那么根本就不需要物权法、合同法、侵权责任法了。
比如，几个人在一起喝酒，某个人喝醉了，没有醉的人把醉的人送回家，结果到家门口的时候醉酒人清醒了，说已经到家了你们回去了，送人的人就回去了，后来醉酒人就在家门口睡着了，在一个冬天的晚上，醉酒人就冻成了重伤，最后起诉告喝酒的这些人包括组织者。这些人确实是没有尽到安全保障义务，如果适用最高人民法院《人身损害赔偿司法解释》的规定，就可以适用安全保障义务的规定。但现在适用第37条的规定就可能有问题，因为第37条没有涉及到这种情形。此时，就引发了一些争议。几乎所有的侵权案件都可以从《侵权责任法》里找到裁判依据，第37条不能适用，最后就可以回到第6条第1款，这个条款是一个兜底性的条款。但是如果有更具体的规定，能够适用第37条，就不能适用第6条第1款，因为第37条和案件事实有更高的关联性和密切性。法律规则越具体，与案件越具有关联性，就越能够作为大前提来适用。这是我想强调的第二个大问题。
第三，要将大小前提进行反复对比，从而寻找最密切的联系。这就是所谓“目光的往返流转”，这也是拉伦茨等德国学者所特别强调的。所谓目光流转往返，是指应在作为大前提的规范要件和作为小前提的事实要件之间进行来回穿梭，以寻找到最密切联系的规范，最后得出裁判的结论。第一次的寻找可能还无法确定最密切的联系，但是通过多次寻找，最后才能找到最密切联系的规范。目光流转往返实际上是指方法论中的找法方法，不断从事实中确定规范，不断从规范中确定事实，要件事实的确定不能脱离规范。比如，在前述租赁的案件中，如果要确立承租人违约，就需要寻找违约的规范要件，据此确定是否存在相应的事实要件。在寻找规范时也应从事实出发来进行考虑，二者应进行相互的对应，这是找法和分析要件事实的一种重要方法。如果最后形成了一种有效连接，就做到了正确地适用法律。
五、通过价值判断和利益衡量来弥补三段论的不足
上述分析都是在三段论模式下作业的过程。但值得说明的是，三段论是一个形式逻辑的推理方法，是一个基本的分析框架，是一个思维的工具或分析的程序。但三段论本身并不能被认为是完全正确的或一定是准确无误的。霍姆斯曾言，“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”，“在逻辑形式的背后隐藏着对于相互冲突的立法基础的相对价值和重要性的判断”，这是非常有道理的。霍姆斯认为法律本身就是价值判断。所以，任何时候都不能忽视价值判断。