证据辩护需有理有据——证据理论分类与相关规范的连通法院证人辩护人辩护律师诉讼代理人

注意和证据的法定形式区分,和理论分类不属同一范畴。

(一)证据理论分类一般包括:

根据载体不同——实物证据和言词证据

根据证据事实和案件主要事实的证明关系——直接证据和间接证据

根据证据与诉讼主张不同——不利于被告人的证据和有利于被告人的证据

(二)证据的法定形式,规定在刑事诉讼法第五十条:

《中华人民共和国刑事诉讼法》(2018修正)

第五十条可以用于证明案件事实的材料,都是证据。

证据包括:

(一)物证;

(二)书证;

(三)证人证言;

(四)被害人陈述;

(五)犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解;

(六)鉴定意见;

(七)勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录;

(八)视听资料、电子数据。

证据必须经过查证属实,才能作为定案的根据。

二、实物证据和言词证据

区分实物和言词的刑辩实务价值在于高度重视证据的审查方式和举证方式。

(一)收集方式

实物证据对应的收集方式——搜查、提取、扣押、调取、接收等。

言词证据对应的收集方式——询问、讯问、要求或者同意诉讼当事人、参与人书写等。

我国刑事诉讼法第二编第二章“侦查”规定的侦查方式,即为侦查机关通过法定方式收集、调取证据的依据。分别包括第一节一般规定,第二节讯问犯罪嫌疑人,第三节询问证人,第四节勘验检查,第五节搜查,第六节查封、扣押书证,第七节鉴定,第八节技术侦查措施,第九节通缉,第十节侦查终结,第十一节人民检察院对直接受理案件的侦查。

证据的收集和调取应当按照改章规定的程序和方式依法进行。

第五十四条人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。

行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料,在刑事诉讼中可以作为证据使用。(四类实物证据可以,言词证据需要重新收集)

对涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据,应当保密。

凡是伪造证据、隐匿证据或者毁灭证据的,无论属于何方,必须受法律追究。

(二)非法证据排除种类

实物证据对应的排除种类——刑讯逼供之类的侵犯人身权利的方式取得言词证据等,扩充到欺骗、引诱、威胁。

言词证据对应的排除种类——询问、讯问、要求或者同意诉讼当事人、参与人书写等。

第五十六条采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序,可能严重影响司法公正的,应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的,对该证据应当予以排除。

在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的,应当依法予以排除,不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。

1.举证方式的总纲性规定:证据必须经过法庭出示、宣读、辨认、质证。

第一百九十五条公诉人、辩护人应当向法庭出示物证,让当事人辨认,对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定意见、勘验笔录和其他作为证据的文书,应当当庭宣读。审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释(2021)

第七十条审判人员应当依照法定程序收集、审查、核实、认定证据。

第七十一条证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实,不得作为定案的根据。

人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程(试行)

第一条法庭应当坚持证据裁判原则。认定案件事实,必须以证据为根据。法庭调查应当以证据调查为中心,法庭认定并依法排除的非法证据,不得宣读、质证。证据未经当庭出示、宣读、辨认、质证等法庭调查程序查证属实,不得作为定案的根据。

2.具体的举证方式散落规定在最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释、人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程(试行)、《人民检察院刑事诉讼规则》《人民检察院公诉人出庭举证质证工作指引》等司法文件当中。

其中尤以《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程(试行)》最为重要。

(1)未经当庭出示、宣读、辨认、质证,绝对不能作为定案的根据。

(2)庭前提交是一般规定。有人认为是必须庭前提交,依据是:

第二百二十一条开庭审理前,人民法院应当进行下列工作:

(三)通知当事人、法定代理人、辩护人、诉讼代理人在开庭五日以前提供证人、鉴定人名单,以及拟当庭出示的证据;申请证人、鉴定人、有专门知识的人出庭的,应当列明有关人员的姓名、性别、年龄、职业、住址、联系方式;

第一百九十七条法庭审理过程中,当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭,调取新的物证,申请重新鉴定或者勘验。(只提到申请调取新的物证,未提提交新的证据)

(3)各自的规则中,庭审中控辩双方都有权利提交新证据。

第二百三十八条审判长应当告知当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人在法庭审理过程中依法享有下列诉讼权利:

(一)可以申请合议庭组成人员、法官助理、书记员、公诉人、鉴定人和翻译人员回避;

(二)可以提出证据,申请通知新的证人到庭、调取新的证据,申请重新鉴定或者勘验;

(三)被告人可以自行辩护;

(四)被告人可以在法庭辩论终结后作最后陈述。

人民检察院刑事诉讼规则(2019)

第四百二十条在法庭审判过程中,遇有下列情形之一的,公诉人可以建议法庭延期审理:

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于依法保障律师执业权利的规定》(2015)

第三十二条法庭审理过程中,律师可以提出证据材料,申请通知新的证人、有专门知识的人出庭,申请调取新的证据,申请重新鉴定或者勘验、检查。在民事诉讼中,申请有专门知识的人出庭,应当在举证期限届满前向人民法院申请,经法庭许可后才可以出庭。

(4)最新的和最权威的解决方案:控辩双方都有权提出开庭前未移交法院的证据,法院根据必要性决定是否同意。

第二百七十条当庭出示的证据,尚未移送人民法院的,应当在质证后当庭移交。

第二百七十二条公诉人申请出示开庭前未移送或者提交人民法院的证据,辩护方提出异议的,审判长应当要求公诉人说明理由;理由成立并确有出示必要的,应当准许。

辩护方申请出示开庭前未提交的证据,参照适用前两款规定。

(5)出示方式:有争议的单独举证、质证,没有争议的可以仅就证据的名称及拟证明的事实作出说明。

第二百六十八条对可能影响定罪量刑的关键证据和控辩双方存在争议的证据,一般应当单独举证、质证,充分听取质证意见。

对控辩双方无异议的非关键证据,举证方可以仅就证据的名称及拟证明的事实作出说明。

召开庭前会议的案件,举证、质证可以按照庭前会议确定的方式进行。

根据案件和庭审情况,法庭可以对控辩双方的举证、质证方式进行必要的指引。

第三百九十九条在法庭审理中,公诉人应当客观、全面、公正地向法庭出示与定罪、量刑有关的证明被告人有罪、罪重或者罪轻的证据。

按照审判长要求,或者经审判长同意,公诉人可以按照以下方式举证、质证:

(一)对于可能影响定罪量刑的关键证据和控辩双方存在争议的证据,一般应当单独举证、质证;

(二)对于不影响定罪量刑且控辩双方无异议的证据,可以仅就证据的名称及其证明的事项、内容作出说明;

(三)对于证明方向一致、证明内容相近或者证据种类相同,存在内在逻辑关系的证据,可以归纳、分组示证、质证。

公诉人出示证据时,可以借助多媒体设备等方式出示、播放或者演示证据内容。

定罪证据与量刑证据需要分开的,应当分别出示。

(6)实物证据原则上都要经过庭审的出示、辨认,通过“鉴真”确定“同一”,言词证据的出示方式原则上是“宣读”,宣读要求“完整、全面”。最详细的规定在《人民检察院公诉人出庭举证质证工作指引》。

《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程》(试行)

第三十二条物证、书证、视听资料、电子数据等证据,应当出示原物、原件。取得原物、原件确有困难的,可以出示照片、录像、副本、复制件等足以反映原物、原件外形和特征以及真实内容的材料,并说明理由。

对于鉴定意见和勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录,应当出示原件。

出示证据时,可以借助多媒体设备等方式出示、播放或者演示证据内容。

第三十四条控辩双方对证人证言、被害人陈述、鉴定意见无异议,有关人员不需要出庭的,或者有关人员因客观原因无法出庭且无法通过视频等方式作证的,可以出示、宣读庭前收集的书面证据材料或者作证过程录音录像。

被告人当庭供述与庭前供述的实质性内容一致的,可以不再出示庭前供述;当庭供述与庭前供述存在实质性差异的,可以出示、宣读庭前供述中存在实质性差异的内容。

第四百零八条对于鉴定意见、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录和其他作为证据的文书以及经人民法院通知而未到庭的被害人的陈述笔录,公诉人应当当庭宣读。

第四百零九条公诉人向法庭出示物证,一般应当出示原物,原物不易搬运、不易保存或者已返还被害人的,可以出示反映原物外形和特征的照片、录像、复制品,并向法庭说明情况及与原物的同一性。

公诉人向法庭出示书证,一般应当出示原件。获取书证原件确有困难的,可以出示书证副本或者复制件,并向法庭说明情况及与原件的同一性。

公诉人向法庭出示物证、书证,应当对该物证、书证所要证明的内容、获取情况作出说明,并向当事人、证人等问明物证的主要特征,让其辨认。对该物证、书证进行鉴定的,应当宣读鉴定意见。

(7)鉴定意见、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录等证据的出示方式是宣读还是出示原件,可以理解为不冲突,即宣读加原件,也可以理解为仅宣读。检察院和法院的规定不一致,期待《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程》非试行版本的规定。

三、原始证据和传来证据

(一)原件原物优先原则

第八十三条据以定案的物证应当是原物。原物不便搬运、不易保存、依法应当返还或者依法应当由有关部门保管、处理的,可以拍摄、制作足以反映原物外形和特征的照片、录像、复制品。必要时,审判人员可以前往保管场所查看原物。

物证的照片、录像、复制品,不能反映原物的外形和特征的,不得作为定案的根据。

物证的照片、录像、复制品,经与原物核对无误、经鉴定或者以其他方式确认真实的,可以作为定案的根据。

第八十四条据以定案的书证应当是原件。取得原件确有困难的,可以使用副本、复制件。

对书证的更改或者更改迹象不能作出合理解释,或者书证的副本、复制件不能反映原件及其内容的,不得作为定案的根据。

书证的副本、复制件,经与原件核对无误、经鉴定或者以其他方式确认真实的,可以作为定案的根据。

(二)证人出庭规则

证人出庭的总纲性规定:人民法院经审查认为对案件定罪量刑有重大影响并且有必要的。

第一百九十二条公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议,且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响,人民法院认为证人有必要出庭作证的,证人应当出庭作证。

人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证,适用前款规定。

公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议,人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为定案的根据。

第十三条控辩双方对证人证言、被害人陈述有异议,申请证人、被害人出庭,人民法院经审查认为证人证言、被害人陈述对案件定罪量刑有重大影响的,应当通知证人、被害人出庭。

(三)申请证人出庭等规则——刑辩实务之宝藏条款

第五十八条辩护律师申请向被害人及其近亲属、被害人提供的证人收集与本案有关的材料,人民法院认为确有必要的,应当签发准许调查书。

第五十九条辩护律师向证人或者有关单位、个人收集、调取与本案有关的证据材料,因证人或者有关单位、个人不同意,申请人民法院收集、调取,或者申请通知证人出庭作证,人民法院认为确有必要的,应当同意。

第六十条辩护律师直接申请人民法院向证人或者有关单位、个人收集、调取证据材料,人民法院认为确有必要,且不宜或者不能由辩护律师收集、调取的,应当同意。

人民法院向有关单位收集、调取的书面证据材料,必须由提供人签名,并加盖单位印章;向个人收集、调取的书面证据材料,必须由提供人签名。

收集、调取证据材料后,应当及时通知辩护律师查阅、摘抄、复制,并告知人民检察院。

第六十一条本解释第五十八条至第六十条规定的申请,应当以书面形式提出,并说明理由,写明需要收集、调取证据材料的内容或者需要调查问题的提纲。

对辩护律师的申请,人民法院应当在五日以内作出是否准许、同意的决定,并通知申请人;决定不准许、不同意的,应当说明理由。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于依法保障律师执业权利的规定》(2015)(要求书面答复,遗憾并没有规定申请证人出庭需要书面答复)

第十七条辩护律师申请向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人收集与本案有关的材料的,人民检察院、人民法院应当在7日以内作出是否许可的决定,并通知辩护律师。辩护律师书面提出有关申请时,办案机关不许可的,应当书面说明理由;辩护律师口头提出申请的,办案机关可以口头答复。

第十八条辩护律师申请人民检察院、人民法院收集、调取证据的,人民检察院、人民法院应当在3日以内作出是否同意的决定,并通知辩护律师。辩护律师书面提出有关申请时,办案机关不同意的,应当书面说明理由;辩护律师口头提出申请的,办案机关可以口头答复。

四、直接证据和间接证据

刑辩实务价值:大部分案件缺少直接证据,但还没有直接证据的案件,证明标准要高于一般案件的“证据确实充分”,而是刑诉法解释140条的“五项标准”,需牢记在心。

与直接证据和间接证据有关的核心条款:

第五十五条对一切案件的判处都要重证据,重调查研究,不轻信口供。只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述,证据确实、充分的,可以认定被告人有罪和处以刑罚。

证据确实、充分,应当符合以下条件:

(一)定罪量刑的事实都有证据证明;

(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实;

(三)综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑。

第一百四十条没有直接证据,但间接证据同时符合下列条件的,可以认定被告人有罪:

(一)证据已经查证属实;

(二)证据之间相互印证,不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问;

(三)全案证据形成完整的证据链;

(四)根据证据认定案件事实足以排除合理怀疑,结论具有唯一性;

(五)运用证据进行的推理符合逻辑和经验。

第一百四十一条根据被告人的供述、指认提取到了隐蔽性很强的物证、书证,且被告人的供述与其他证明犯罪事实发生的证据相互印证,并排除串供、逼供、诱供等可能性的,可以认定被告人有罪。

第五十二条法庭认定被告人有罪,必须达到犯罪事实清楚,证据确实、充分,对于定罪事实应当综合全案证据排除合理怀疑。定罪证据不足的案件,不能认定被告人有罪,应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。定罪证据确实、充分,量刑证据存疑的,应当作出有利于被告人的认定。

五、不利于被告人的证据和有利于被告人的证据

第五十二条审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。

第五十四条人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。(隐匿罪证是伪证罪的主要行为类型之一)

行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料,在刑事诉讼中可以作为证据使用。

凡是伪造证据、隐匿证据或者毁灭证据的,无论属于何方,必须受法律追究。(伪造、隐匿、毁坏证据是徇私枉法罪的重要行为方式和手段)

(一)尤其注意有利于被告人的证据

1.公安机关、人民检察院已经收集地对被告人有利的证据。

核心词汇:辩护人认为,有权申请,应当调取。

注意:应以刑事诉讼法和解释为准,检察院规则和刑事诉讼法规定不一致,需要审查拟调取的证据和案件事实是否“有联系”,错误理解了“辩护人认为”。保障律师执业权利规定也规定需要审查拟申请调取的证据和案件事实是否“有联系”,是因为2015年刑事诉讼法是2012年版本,还没有该规则。

核心法条:

第四十一条辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的,有权申请人民检察院、人民法院调取。

人民检察院办理直接受理侦查的案件,适用前款规定。

2.辩护方提交的证据

刑辩实务价值:辛辛苦苦争取来的调查取证权和甘冒风险取得的证据,法院如何审查认定有无规则,如果置若罔闻,如何应对?

(1)提出有利于犯罪嫌疑人、被告人的材料是辩护人的责任。

第三十七条辩护人的责任是根据事实和法律,提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。

中华人民共和国律师法(2017修正)

第三十一条律师担任辩护人的,应当根据事实和法律,提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。

(2)对辩方证据的采纳与否,目前还停留在2013年的规定,之后再无新规。

最高人民法院印发《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》

14.保障被告人及其辩护人在庭审中的发问、质证、辩论等诉讼权利。对于被告人及其辩护人提出的辩解理由、辩护意见和提交的证据材料,应当当庭或者在裁判文书中说明采纳与否及理由。

《中央政法委关于切实防止冤假错案的规定》

九、切实保障律师会见、阅卷、调查取证和庭审中发问、质证、辩论等辩护权利。人民法院、人民检察院、公安机关在侦查终结、审查起诉、死刑复核等环节,应当依法听取辩护律师的意见。对于被告人及其辩护人提出的辩解辩护意见和提交的证据材料,人民法院应当认真审查,并在裁判文书中说明采纳与否的理由。

(3)现行新规则强调“释法说理”,但没有特别强调对辩方证据的认定。

最高人民法院《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》法发〔2018〕10号

四、裁判文书中对证据的认定,应当结合诉讼各方举证质证以及法庭调查核实证据等情况,根据证据规则,运用逻辑推理和经验法则,必要时使用推定和司法认知等方法,围绕证据的关联性、合法性和真实性进行全面、客观、公正的审查判断,阐明证据采纳和采信的理由。

(二)对有利于被告人的证据故意隐匿,可能涉嫌徇私枉法罪、滥用职权罪等。

最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定

(五)徇私枉法案(第三百九十九条第一款)

徇私枉法罪是指司法工作人员徇私枉法、徇情枉法,对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉,或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。

涉嫌下列情形之一的,应予立案:

1.对明知是没有犯罪事实或者其他依法不应当追究刑事责任的人,采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段,以追究刑事责任为目的立案、侦查、起诉、审判的;

2.对明知是有犯罪事实需要追究刑事责任的人,采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段,故意包庇使其不受立案、侦查、起诉、审判的;

3.采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段,故意使罪重的人受较轻的追诉,或者使罪轻的人受较重的追诉的;

4.在立案后,采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段,应当采取强制措施而不采取强制措施,或者虽然采取强制措施,但中断侦查或者超过法定期限不采取任何措施,实际放任不管,以及违法撤销、变更强制措施,致使犯罪嫌疑人、被告人实际脱离司法机关侦控的;

5.在刑事审判活动中故意违背事实和法律,作出枉法判决、裁定,即有罪判无罪、无罪判有罪,或者重罪轻判、轻罪重判的;

6.其他徇私枉法应予追究刑事责任的情形。

六、实质证据和辅助证据

实质证据指直接影响与定罪量刑有关的事实的证据。辅助证据指直接影响证据的证据能力和证明力的证据。

(一)与案件定罪量刑的事实有关的包括哪些内容?

总纲:定罪量刑的事实都有证据证明。

第七十二条应当运用证据证明的案件事实包括:

(一)被告人、被害人的身份;

(二)被指控的犯罪是否存在;

(三)被指控的犯罪是否为被告人所实施;

(四)被告人有无刑事责任能力,有无罪过,实施犯罪的动机、目的;

(六)是否系共同犯罪或者犯罪事实存在关联,以及被告人在犯罪中的地位、作用;

(七)被告人有无从重、从轻、减轻、免除处罚情节;

(八)有关涉案财物处理的事实;

(九)有关附带民事诉讼的事实;

(十)有关管辖、回避、延期审理等的程序事实;

(十一)与定罪量刑有关的其他事实。

认定被告人有罪和对被告人从重处罚,适用证据确实、充分的证明标准。

第四百条公诉人讯问被告人,询问证人、被害人、鉴定人,出示物证,宣读书证、未出庭证人的证言笔录等应当围绕下列事实进行:

(一)被告人的身份;

(二)指控的犯罪事实是否存在,是否为被告人所实施;

(四)犯罪集团或者其他共同犯罪案件中参与犯罪人员的各自地位和应负的责任;

(五)被告人有无刑事责任能力,有无故意或者过失,行为的动机、目的;

(六)有无依法不应当追究刑事责任的情况,有无法定的从重或者从轻、减轻以及免除处罚的情节;

(八)被告人全部或者部分否认起诉书指控的犯罪事实的,否认的根据和理由能否成立;

(九)与定罪、量刑有关的其他事实。

(二)《人民检察院刑事诉讼规则》特别规定了免证事实条款

第四百零一条在法庭审理中,下列事实不必提出证据进行证明:

(一)为一般人共同知晓的常识性事实;

(二)人民法院生效裁判所确认并且未依审判监督程序重新审理的事实;

(三)法律、法规的内容以及适用等属于审判人员履行职务所应当知晓的事实;

(四)在法庭审理中不存在异议的程序事实;

(五)法律规定的推定事实;

(六)自然规律或者定律。

(三)辅助证据法定形式和证据能力条款

第一百三十五条法庭决定对证据收集的合法性进行调查的,由公诉人通过宣读调查、侦查讯问笔录、出示提讯登记、体检记录、对讯问合法性的核查材料等证据材料,有针对性地播放讯问录音录像,提请法庭通知有关调查人员、侦查人员或者其他人员出庭说明情况等方式,证明证据收集的合法性。

讯问录音录像涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者其他不宜公开内容的,法庭可以决定对讯问录音录像不公开播放、质证。

公诉人提交的取证过程合法的说明材料,应当经有关调查人员、侦查人员签名,并加盖单位印章。未经签名或者盖章的,不得作为证据使用。上述说明材料不能单独作为证明取证过程合法的根据。

结语

证据的理论分类、证据的法定形式、证据属性等概念,和证据的发现、收集、固定、流转、鉴定、辨认、审查、认证有密切关系,正确理解、准确把握概念,是做好与证据有关的所有工作的前提性保障。

THE END
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