新修正的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《新民间借贷规定》）将“未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的”民间借贷行为，纳入合同无效的范围，是继《全国法院民商事审判工作纪要》(以下简称《九民纪要》)第53条对职业放贷人的行为进行规定后，在司法解释层面对职业放贷行为作出的进一步规范。但是千变万化的事实难以被有限的法律条文涵盖，相对于制定司法解释和司法政策的初衷，职业放贷行为的认定在实践操作中出现了一定的偏差，一定程度上影响了司法公信力，亟需进行规范。本文力图通过实证研究，在结合法律规定和司法实践需要的基础上，探讨解决职业放贷行为司法认定的路径，以求触类旁通。
一、实践检视：职业放贷行为司法认定现状及问题
（一）不同地区对职业放贷认定差异较大
1.职业放贷认定地域性差异大。选取的样本中，河南、广西、天津、江苏、浙江等5地区认定构成职业放贷的案件共117件，占全部样本的61.6%。上述5地均在省级层面制定了职业放贷的认定标准，其样本数远高于未制定认定标准的地区。从地区民间借贷案件数量与认定职业放贷的数量看，二者并不成正比关系，体现了职业放贷行为认定的地域性差异。
2.秉持的认定标准不同。从省级层面看，河南、江苏、天津认定标准较为严格，部分法院认定出借人2年起诉3-5件即构成职业放贷。如，天津二中院认定“刘某自2017年起，2年内向不特定对象出借3次以上，放贷行为具有营业性，借款合同无效。”浙江、湖北、山东、广东、广西等地法院则一般认为，出借人提起诉讼的案件至少10件以上才能达到职业放贷的认定标准。
（二）裁判说理不够充分
所谓裁判说理，是指法官在裁判文书中就裁判结论以及得出结论所依据的事实认定、法律规则的适用等所进行的说理，裁判说理应当阐明得出裁判结论的依据和理由及法官进行法律推理的过程。经分析未认定构成职业放贷的判决书，其说理部分多较笼统，即便被告进行了较为充分的举证，其论证也只是“所举证据不足以证明构成职业放贷”等寥寥数语。认定构成职业放贷的案件中，部分判决对职业放贷行为的事实认定和论证说理匮乏，引用法律规范不统一。例如，广西柳州柳北区法院论述为“原告未依法取得放贷资格，在两年内向不特定多人以借款或其他名义出借资金十次以上，可认定构成职业放贷行为”。判决书论证说理不充分，反映出职业放贷认定因素单一或缺乏足够的标准支撑。
（三）存在先入为主的危险
部分地区为了追求打击效果，出台职业放贷人名录制度，简化对职业放贷人的衡量程序，采取简便易操作的方法为民事行为预先定性。例如，浙江省义乌市法院认为“原告于2019年5月21日被金华市中院纳入全市职业放贷人名录，其放贷行为无效，故原、被告之间订立的借款合同无效。”仅根据出借人被纳入职业放贷人名录或其他法院认定构成职业放贷，而直接认定借款合同无效，该认定方式过分扩大了认定范围，存在先入为主、“未审先判”之嫌。
（四）合同无效的法律后果处理不统一
1.返还资金占用费标准不一。民间借贷合同被认定无效，对于利息损失的返还标准各地处理不一。在涉及返还本金的样本中，有114份判决参照银行同期贷款利率或1年、5年LPR标准确定利息损失，28份判决按6%的标准返还，13份判决认定双方过错相抵未支持返还资金占用费。
2.担保合同无效后果处理不一。关于担保人对于主合同无效是否有过错，河北省张家口市万全区法院认为“被告作为保证人，对于原告未经批准从事银行业金融机构的业务系明知，属于有过错情形。”天津市津南区法院认为“被告多次向原告借款，担保人对原告的放贷行为应当是明知的，对于借款、担保合同无效存在一定的过错”，对于借款人提供抵押的效力问题，该判决认为，因债权并未消灭，原告就抵押物仍然享有优先受偿权，但也有法院持相反观点，如江苏省无锡市中院认为“主合同无效，抵押合同无效，原告对被告抵押的房产不享有优先受偿权”。
二、困境透视：职业放贷行为认定现状之原因探究
通过第一部分现状分析发现，如何认定职业放贷实属不易，为寻求解决路径的突围，须从现状背后的原因寻找症结点。
（一）法律规定不清晰导致裁判尺度不明
（二）司法理念和经济发展水平差异
扫黑除恶背景下，部分高院出台职业放贷人认定标准，在一定范围内统一了认识，但不同地区的经济发展水平和民间借贷案件情况存在差异，司法机关秉承的司法理念也不同，导致制定的认定标准差距较大。
（三）证明标准和举证责任不明确
2015年制定民间借贷司法解释时，并未将职业放贷行为纳入合同无效范围，其中原因之一就是标准不易认定。《九民纪要》出台前，由于证据难寻及职业放贷人采取各种方式掩盖放贷行为等因素，非法经营性借贷行为几乎均被作为一般的民间借贷予以处理，仅对过高的利息进行限制。借款人如主张出借人构成职业放贷，就需要证明出借人从事了向不特定对象多次出借资金的行为，这对于借款人来说非常困难，出借人需要证明到何种程度，实践中也未形成统一认识，导致实践中出现同案不同判、裁判尺度不统一等问题。
（四）事实认定和证据审查难度大
准确认定案件事实是法官找法的基本前提，正如德国学者魏德士所言：“实践当中如果有一千个事实问题，那么真正的法律问题还不到事实问题的千分之一”。从正常的民间借贷到职业放贷，是一个从量变到质变的过程，判断放贷行为是否发生了质变，需要通过证据分析认定案件事实。法院受理民间借贷案件数量庞大、事实复杂多样，办案法官很难有足够的精力对出借人的放贷行为进行逐个审查。即使制定了量化的认定标准，出借人仍能轻易通过债权转让、以他人名义出借、控制起诉频次等手段，恶意规避认定规则，掩盖借贷行为，无形中加大法官审查证据及认定事实的难度。这也是一些省份虽然审理的民间借贷案件数量较大，但认定构成职业放贷的案例较少的原因。
三、理性回归：职业放贷行为认定的考量因素
（一）职业放贷行为效力的认定
1.关于职业放贷行为效力的两种观点
“有效说”认为，《银行业监督管理法》规定非法金融业务活动将受到制裁，限制的是银行业务领域的准入资格，而非对具体合同行为的规定，如果民间借贷活动仅违反行政法规，不构成严重侵害社会公共利益和扰乱金融管理秩序的，司法上不宜简单视为无效行为。江苏省高院认为，《银行业监督管理法》第19条并非效力性强制性条款，即使原告具备“职业放贷人”的特征，也应由主管部门处罚，不影响合同效力。
“无效说”认为，职业放贷人未经批准从事经常性的贷款业务，属于非法金融业务活动，影响金融安全和社会稳定，违反《银行业监督管理法》第19条的效力性强制性规定，对其行为的效力应做否定性评价。《新民间借贷规定》确立了出借人从事职业放贷行为无效的构成要件，以司法解释的形式化解了《九民纪要》面临的效力性困境。
2.认定民间借贷行为效力的法理考量
金融业务活动是法定特许经营业务，民事主体在未经过金融监管部门批准，从事经营性的放贷业务，形成正规银行之外的“影子银行”市场，扰乱国家对金融市场的监管。如果任由职业放贷行为发展，“体外循环”的资金逐渐增大，会造成人民银行对社会资金总量的估算产生偏差，削弱国家通过信贷调节金融秩序和掌控信贷市场的能力。《非法放贷意见》对未经监管部门批准、经常性向社会不特定对象放贷的行为，情节严重的以非法经营罪定罪处罚，为了打击职业放贷乱象，在民事上对其行为效力也应做否定性评价。
根据《九民纪要》第30条规定，涉及金融安全、市场秩序的强制性规定，应当认定为效力性强制性规定。《民法典》第153条及《合同法》第52条第5项中的“强制性规定”作为引介，其作用在于将法律的价值理念诉诸于对行为效力的判断之中。《银行业监督管理法》第19条所保护的法益涉及金融安全，职业放贷行为危害到金融安全和市场秩序，目前却未能被有效的监管，基于上述理由，修订后的《民间借贷规定》采纳“无效说”观点，为司法实践中的认定提供了有力支撑。
审理民间借贷案件时还应充分认识到，当前民间借贷纠纷的主要矛盾依然是借款人逾期不偿还本息，侵害债权人应当享有的财产权益。认定民间借贷合同效力时，需要基于多种因素综合考量并进行平衡，合理把握司法抑制与民事主体意思自治的界限。认定边界过宽、标准模糊，都会过分抑制民事主体的市场行为，有违市场规律。在不涉及严重影响金融和社会秩序时，应当优先考虑执行利率红线、酌情调整过高利息等方式，对出借人行为作规制，而非一律从合同无效角度进行评价。
3.认定职业放贷行为效力的逻辑误区
（二）职业放贷与一般民间借贷的界分
1.出借行为是否具有反复性、经常性
《九民纪要》第53条强调，职业放贷人的放贷行为具有反复性、经常性，最直观的判断标准是一定期间内的行为次数。《非法放贷意见》第1条第2款规定，“经常性”是指2年内向不特定多人出借资金10次以上。从选取的样本看，虽然不同法院对此存在不同认识，但是均认为出借人短期内至少从事了3次以上的放贷行为，才能视为经常性从事放贷。
2.出借行为是否具有经营性、营利性
职业放贷有别于偶然、互助的民间资金融通行为，放贷人通常将对外放贷作为主业，以赚取利息为目的，放贷及催款的过程趋于流程化和专业化。对于是否必须为“高利贷”才视为“营利”目的，《九民纪要》和《新民间借贷规定》仅规定了“有偿”“营利”标准，显然并非侧重于“高利”，而更强调行为的经营性特征。由于绝大多数民间借贷案件的出借人并未取得金融监管机构批准，故判断出借人是否从事了经营性放贷行为，是区分与一般民间借贷的关键。
3.出借对象是否具有不特定性
与依赖熟人社会的传统民间借贷不同，职业放贷具有开放性，出借的对象并不局限于亲戚、朋友、同事等范围。对此，《非法放贷意见》第1条第2款将“不特定对象”解释为“不特定多人”，反映出职业放贷行为具有范围广、出借对象众多且不固定的特征，该特征与金融机构从事的业务性活动构成近似。值得注意的是，《新民间借贷规定》第13条并未将“以民间借贷为业”明确为构成要件，笔者认为，虽然司法解释在语句上作了简化，但判断是否向“不特定对象”提供借款，只有通过分析历次出借行为才可作出，实质上强调出借对象的不特定性，已暗含营业性、反复性、经常性特征构成。
（三）构建认定模式的考量因素
1.放贷次数
判断出借行为的反复性、经常性，最直观最主要的考量因素是出借人在一定期间内的放贷次数。对于认定标准如何确定，《非法放贷意见》规定的2年出借10次的标准可以作为借鉴，一般认为，如果制定有关标准，不能比刑事司法解释的标准宽。笔者看来，非法经营罪追究刑事责任需要达到“情节严重”的程度，《非法放贷意见》第2条第1款规定，构成“情节严重”的前提是放贷利率超过年利率36%，但民事范畴内评价合同无效无须以年利率超36%作为前提，故制定的标准即使参照2年10次或比该标准宽松，也不意味着比刑事司法解释的标准宽。
2.行为特征
3.危害程度
判断放贷行为对金融秩序是否具有危害性，需要考虑放贷行为对正规金融的影响程度，然而不同地区的社会正规金融贷款体量存在差异，对非正规金融的包容度也不同，故认定的标准也应做出区分。在制定认定标准时，应当考虑地区经济发展水平和金融风险抵御能力，地域经济发展水平越高的地区，资金拆借相对频繁，正规金融对于民间融资活动的包容度也更强，可以制定相对较宽的认定标准，而经济欠发达的省份，可以制定相对严格的认定标准。
（四）合同无效的后果
1.主合同无效财产返还的范围
民间借贷合同无效，借款人因合同取得的借款应当予以返还，《九民纪要》理解与适用提出，出借人同时应当支付资金占用期间的利息损失。关于占用期间利息能否视为损失，笔者认为，借款人返还的占用期间利息属于本金之法定孳息，从属依附于本金。因职业放贷导致合同无效的情况下，出借人缔约过失责任明显大于借款人，如果视占用期间利息为损失，则借款人即利用了借款，而又因无过错不需支付额外的费用，无形中会鼓励恶意违约及不诚信行为，造成不公平。故在处理无效后果时，资金占用期间利息不应视为损失，应将其视为法定孳息，判令与本金一并返还。
2.担保合同无效的法律后果
借贷合同无效情况下，担保合同无效。第三人提供担保的，担保人如何承担责任，应根据担保人是否存在过错判定。担保人无过错的，不承担赔偿责任，担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过借款人不能清偿部分的三分之一。对于借款人本人提供物的担保效力，实践有观点认为，主合同无效，借款人仍有返还本金之责任，故出借人就借款人本人所提供的抵押物仍然享有优先受偿权。笔者认为，担保合同作为主合同的从合同，其担保效力及范围均具有从属性，主合同无效的，担保合同失去了效力基础，即使借款人仍需返还本金，抵押行为也应认定为无效，出借人不享有优先受偿权。
（五）职业放贷规定的溯及力问题
四、路径探索：职业放贷行为认定模式的具体构建
经过分析职业放贷认定的考量因素，本部分提出职业放贷行为司法认定模式构建路径。
（一）参考融资规模增量设定具体认定标准
（二）根据放贷数额把握宽严尺度
认定是否构成职业放贷行为，不仅要考虑放贷的频繁性，还要考虑放贷数额。
1.从严标准的设定模式
放贷数额较大的，应当从严认定，达到何种程度才构成数额较大，可以参考地区工资水平结合获利情况进行设定。模型构建原理：2年内起诉案件涉案本金总额，按照1年期市场报价利率（LPR）4倍标准计算利息，如果每年应得利息超过该省上一年度非私营单位平均工资标准2倍的，应从严认定，在已经划定的起诉次数下限基础上，认定标准可以再降低2-5件。
例如：A省2020年度社会融资总量为9251亿元，该省城镇非私营单位2020年平均工资为8.58万元，则从严认定数额为：（2×8.58万元）÷（4×3.85%）≈110万元。该省可以规定：2年内，针对不特定对象向全省法院起诉民间借贷案件数量达到12件以上的，或提起民间借贷案件达到10件累计出借本金数额达到110万元的，一般可以认为出借人的行为具有反复性、经常性。
2.从宽标准的设定模式
例如，A省H市设定的标准为2年内起诉12件，某出借人2年内起诉案件达13件，但每次出借数额都很小，出借总额仅为15万元，因未达到（0.5×8.58万元）÷（4×3.85%）≈28万元标准，也不易认定为具备职业放贷特征，但其2年内起诉次数超过了18次的除外。
（三）摒弃身份认定思维多维度审查合同效力
单纯依据起诉案件的数量并不能准确筛查“职业放贷人”，根据身份认定合同效力会产生误判风险。职业放贷行为效力的认定应当在个案中处理，不能仅依据出借人被纳入放贷人名录，或在其他案件中被认定为职业放贷，而当然的认为出借人参与的借款合同均无效。职业放贷行为除应符合基本特征外，在中院层面可以结合本地民间借贷案件审理情况，对起诉次数较多的出借人的具体行为进行分析，归纳出普遍的行为特点，如果出借人在个案中的行为符合职业放贷行为普遍特点，则可作为综合认定的辅助标准，为裁判结果提供更充分的说理支撑。
例如，经过对A省H市2019-2020年实体判决和调解的民间借贷案件进行统计，同一出借人作为原告提起民间借贷案件5件以上的有150人左右，经过分析，上述案件中出借人的出借行为普遍具有如下特点：
（四）主从合同无效后果的处理
1.资金占用期间的利息损失酌情调整
由于1年期LPR利率水平远低于民间融资的利率水平，当参照该标准不能完全平衡借款人与出借人利益时，可以综合考虑利息标准、已还款的数额、过错程度、出借人的实际损失等因素，根据公平和诚信原则，适当提高或者降低资金占用费的标准，遏制不诚信行为。例如，借款人明知出借人经常从事放贷，取得借款后用于生产经营，出借人提出，若合同无效请求提高资金占用期间利息的，法院对出借人的损失予以衡量后，可以在2倍LPR标准内酌情支持。
2.已还利息的抵扣及多偿还本息的返还
借款合同无效时，如借款人前期偿还了部分本息，实践中需要对双方债权债务重新计算，已还款实行分段计算，先扣除占用期间利息损失，多出部分抵扣借款本金。当借款人还款数额超过了应返还的本金及利息损失时，如果出借行为发生于《新民间借贷规定》出台之前，为了保护当事人经济行为的合理预期，不易一并处理多偿还款项的返还事宜。考虑到该类案件当事人双方争议比较大，如果借款人主张返还多偿还的本息，可以告知当事人另行通过主张不当得利等方式解决。
3.担保合同无效后担保人过错责任的认定
审理涉职业放贷案件时，应当将主合同效力、担保合同效力及后果处理归纳为争议焦点。判断担保人是否存在过错，应根据担保人对于主合同成立发挥的作用进行认定，存在以下情形的，可认为担保人对主合同无效存在一定过错：出借人与借款人通过担保人的介绍达成借款合同或担保人从中获取利益的；出借人能够证明担保人事先知晓出借人以放贷为业，仍然为借款人借款提供担保或促使合同成立的；借款人明知出借人经常性对外放贷，借款数额与其本身的偿还能力严重不符，担保人知道上述情况仍提供担保。
（五）准确把握职业放贷效力规定的溯及力
结语：民间借贷案件是民事案件审理中的重点及难点，法院审理该类案件时，应当注重对民间借贷行为的引导和规范，针对职业放贷行为认定中存在的问题，各地高院可以通过制定审理指南、会议纪要或参考案例的方式，统一职业放贷行为认定的原则性标准和具体量化标准，赋予法官一定的自由裁量权，着重解决认定标准模糊、法律适用不统一等问题。（具体建议稿见附件）
附件
XX省高院关于审理民间借贷案件
认定职业放贷行为指南
（建议稿）
为进一步妥善审理民间借贷案件，防范职业放贷人利用诉讼程序将非法利益合法化，维护金融市场秩序，切实保障人民群众合法权益，根据有关法律及司法解释，结合实际，就审理民间借贷纠纷案件中加强职业放贷人认定制定本指南。
1.【职业放贷主体认定】法人、非法人组织和自然人未依法取得发放贷款资格，向社会不特定对象出借资金以赚取利息，出借行为具有营业性、经常性特征，一般可以认定构成职业放贷行为。
3.【经营性、经常性特征认定】两年内，同一出借人或关联关系人作为原告向全省法院提起民间借贷案件12件以上，或提起民间借贷案件8件以上累计出借金额达110万元的，一般可以认定出借人的放贷行为符合营业性、经常性特征。
起诉案件达到上述12件的标准，累计出借金额不足28万元的，不易认定符合上述特征，但起诉次数超过18件的除外。
4.【其他特征认定】符合下列条件两项以上，近2年在全省提起民间借贷案件数量达到8件以上的，也可以认定为符合营业性、经常性特征：
（一）出借、担保模式高度统一的；
（二）约定借款年利率超过借款合同成立时司法保护标准的；
（三）约定服务费、咨询费、管理费和配套费等费用的；
（四）低息借入资金高息转贷的；
（五）交付本金时预扣借款利息或者被告实际支付的利息明显高于约定的利息的；
（六）原告本人无正当理由拒不到庭应诉或到庭应诉时对案件事实进行虚假陈述的。
（一）是同一单位的实际控制人、法定代表人、股东、工作人员，或者具有其他关联关系；
（二）具有亲属或其他密切关系；
（四）通过债权转让的方式掩盖同一出借人的事实。
6.【职业放贷行为无效的法律后果】因从事职业放贷行为形成的民间借贷合同，应当依法认定为无效。民间借贷合同被认定无效后，双方因合同取得的财产应当予以返还。借款人应当返还借款本金及占用资金期间的利息。利息一般应按照一年期贷款市场报价利率计算。出借人提出借款人对合同无效存在过错并请求适当提高资金占用利息标准的，可以综合考虑合同履行情况、当事人过错程度、出借人的实际损失等因素，在2倍LPR标准内酌情支持。
7.【职业放贷人名单管理】被认定为具有职业放贷行为的出借人，纳入“职业放贷人名录”进行重点管理，但不得在案件审理中仅依据被纳入名录而认定借款合同无效。各基层法院认定的职业放贷人名单应及时向所在中院报送，并抄送当地有关部门；为公职人员的，还应当抄送其所在单位和同级纪检监察部门。各地中院定期更新职业放贷人名单并向辖区内法院通报。
8.【其他】本指南自下发之日起执行。本指南内容如与法律、司法解释及上级有关规定不一致的，以法律、司法解释及上级有关规定为准。如有新的规定，按照新的规定执行。