关键词：传统知识散播型传统知识专门权利主体界定生物多样性公约世界知识产权组织
一、主体界定——传统知识专门权利制度的难点所在
知识产权的主体是特定或可以确定的，譬如一个形状规整的几何圆；传统知识的主体则呈现分散、不确定、难以界定的特征，恰似一团晕开的墨点，这给法律保护增加了难度。[18]如何界定传统知识的主体，这个问题本身就隐含了立法者以“大知识产权”或“专门权利制度（suigeneris）”保护传统知识的预期。以国家立法的形式对传统知识创设一种专门权利制度，由立法者来界定其权利主体，是文明古国保护传统知识的一个重要思路，也是一种有益而高风险的尝试。主体的界定，对于一项权利的合法性论证、权利的保护和利用、执行和救济，都具有本源性的地位，是最核心和最根本的问题。传统知识的主体问题，是传统知识专门产权制度合法性论证的最大难点，也是目前国际谈判长期以来的难关。主体制度不明确，传统知识上产权的涵盖范围也就不明确，制度铺设也就无从谈起。
二、国际社会对传统知识主体讨论的最新进展
迄今，关于传统知识较具影响力的国际条约（含草案）有如下六大文本：《保护民间文学艺术表达、防止不当利用及损害性行为的国内示范法》（联合国教科文组织/WIPO，1982）；《生物多样性公约》（CBD，联合国，1992，下文简称：CBD《公约》）；《粮食和农业植物遗传资源国际条约》（2001）；《保护传统知识和文化表达区域性框架协定》（太平洋共同体秘书处协同联合国教科文组织太平洋区域办公室，2002）；《非物质文化遗产公约》（联合国教科文组织，2003）；《保护传统知识国际条约（草案）》（WIPO2011，下文简称：WIPO《条约（草案）》）。鉴于CBD和WIPO这两大条约体系近年来不断有新的进展，国际上的承认度也相对较高，下面以此为据重点展开讨论。
1.传统知识集体处分权
传统知识的集体处分权是国际社会目前达成的一个共识。
2.集体“权利”的主体：是否为“土著和本地社群”（IndigenousCommunity）
WIPO早期的文件曾将本地社群和民族这一概念描述为：“前殖民时期，具有历史和社会的延续性，在自己的领土上发展（的社区和民族）。他们自认为和主流社会不同，业已形成非主流的社会群落，并决心维护、发展和传授给子孙后代其世代相传的领土及其民族身份认同——这是其民族存续的基础，也和他们自己的文化样式、社会机制及法律系统相匹配。”[33]可见，早期WIPO认为传统知识属于“欧洲以外”族群的文化，带有欧洲中心论的遗迹。但“传统或本地族群”的外延有多大，一个土著族群和外界的分界线在哪里，WIPO的官方文献从未给出答案。而鉴于日后国际社会还会频繁的以这一概念为基础来协商国际条约和安排具体制度，多数WIPO成员国认为有必要对潜在的传统知识主体做一个基本定义。[34]
3.当下国际社会关于传统知识“受益人”的争议
WIPO《条约（草案）》对传统知识主体问题的争点尤其体现在“传统知识受益人”这一概念上。具体争议在于，一国境内并没有所谓原住民族，或无法确定具体哪个原住民族是持有人、受益人时，系争传统知识归属何处。对此，《条约（草案）》第2.2条规定：“如果第1条所定义的[受保护的]传统知识无法特定归属于某一个土著[民族]或当地社区，且[或]，无法辨识该传统知识系由哪个特定的原住民族所产生时，[成员国]/[缔约方]可以通过国内立法指定[任何]国家实体作为受益人。”[37]
根据既有知识产权体系，当一项权利已经落入公共领域时，就不再受知识产权的保护。欧盟认为如果在草案第2.2条使用“或”一词，将会使原先因无法辨识该传统知识系由哪个特定原住民族产生而已经算作公共领域的传统知识，由缔约国重新获权决定系争传统知识的归属，通过立法来为其“拟定”一个“国家实体”作为受益人。欧盟认为这种规定并不合理，希望能删除该部分条文。[38]
4.对“传统知识集体主义主体观”批判的回应
其次，传统知识保护仍旧是一个国际社会各大论坛正在热议的话题。联合国教科文组织1982年颁布《保护民间文学艺术表现形式、防止不当利用及其他损害性行为国内示范法》，至今已三十余年，而这场横跨政治、经济、科技、文化、法律的国际大论战还远未结束。尽管其基本内涵和法律定义尚未统一，但传统知识“集体主义主体观”被前述各大国际社会法律文件接纳为一个共识。因此，与其轻易将其“否弃”，不如下功夫对其进行“解释”，让国际社会探讨与国内司法实践来进一步丰富这个概念。
三、我国传统知识专门权利制度及其主体界定的法律框架
我国传统知识私权保护的立法进路，笔者认为应当从以下几个方面着手。
1.散播型传统知识——重塑“公共领域”，厘清产权客体
我国特色类型传统知识，和BCD以及WIPO等语境下的第三世界国家原住部落的传统知识并不完全是一个概念。我国传统知识大多是超出原住社群以外的、散播型的传统知识，高水平的文献化也帮助了这些知识早期的传播。确立我国特色类型传统知识的专门权利及其主体，首先应当厘清哪些是属人类共同遗产的、已经落入公共领域的传统知识，[45]哪些是应当成为私权制度客体的传统知识。
传统知识、公共领域和知识产权三者之间是互相咬合的关系。其一，公共领域为知识产权提供自由免费的温床，知识产权保护期过后又重新回到公共领域。其二，传统知识是晚近从公共领域这片“公海”逐渐抽离出来的一片“新大陆”，在其上应否设立专门权利、传统知识和公共领域之间应当如何界分，仍是国际社会的一大争点。[46]其三，而传统知识和知识产权之间的关系则更为复杂，目前两套体系逐渐呈现并驾齐驱的态势。
迄今为止，知识产权体系认为的公共领域（publicdomain）概念，是指不受产权制度保护、任何人可以自由无偿使用的场域，例如欧洲专利局认为priorart包含了“在专利申请提交前，通过书面、口头、使用或其他方式已经提供给公众的所有知识”。但公共领域是一个伸缩性强、具有相对性的概念，对其赋予一个统一的法律涵义并非易事。所谓“公共领域”和“传统知识专门权利”之间的紧张关系，就如同公海和新大陆之间的关系。以中医学为例，日韩、欧洲早在几个世纪前业已开设中医学校，课目设置都以传统中医典籍为据；跨国制药公司依托所谓“公共领域”的中医药典籍而进行研究开发、申请专利，多年来也屡见不鲜。[47]对这些已经远播海外的传统知识，似乎无法用事实手段将其从自由使用的公共领域中抽离；而所谓法律保护，即立法者为（源自）境内的传统知识设立产权制度，则要经历合法性论证的挑战。可以从法政策学、法经济学和产权制度这三个角度论证设立传统知识专门权利制度的合法性及权利主体界定的具体办法。
2.区分我国传统知识的不同主体类型分别立法
集体持有是传统知识的一大特征，尤其是我国已经文献化的传统知识，在我国境内多年来广为流传，甚至远播海外，随着民族和文化的融合不断被演变和丰富，其发源地往往已经难以追溯。因此，应当对我国的散播型传统知识依照其与主体联系的紧密程度做出分类，区分主体类型来分别立法。
按照上述联系程度逐渐减弱的顺序，可依次分出传统知识的四大主体类型。
第三，国家托管的传统知识（TKofNationalCustodianship），这是指已经脱离了特定的原住社群并融入一国的文化传统之中，再为其寻求具体的法律主体存在明显困难或者没有必要，应由国家及其政府履行托孤、信托等保管职责的一类传统知识。
第四，已经进入全球公共领域的传统知识（TKinPublicDomain）。这类知识已经超出本文所述的专门权利的保护范畴。
权利主体（暂时）难以确认而由国家履行托管职能的传统知识，和“孤儿作品”在主体定位和制度安排上有很大的相似性：[61]两者都因主体缺位而长期被认为是公共领域，两者由国家托管，都要解决如何提供合理保护、是否以及如何收取使用费的问题。鉴于后者在英美和欧盟已经形成较为确定的法律框架，在保护我国特色类型的传统知识上，我国颇有学习借鉴的余地。国家托管的传统知识和孤儿作品，两者的核心都是权利清算和责任承担这两个问题：权利主体缺位，是否允许他人使用，如何收取惠益，如何设计程序？当权利主体重现，如何进行确权保护和进行适当的救济？
注释：
[3]日本上世纪八十年代开始以我国210个古汉方为基础开发医疗用药，刺激了日本“汉方制剂”工业迅猛发展，仿我国中医古方“六神丸”开发的“救心丸”年销售额已逾1亿美元。
[4]中国卫生法学会副会长吴崇其透露，国际中成药市场目前年销售总额165亿美元，作为中药发源地、天然药物大国，中国只占区区3.5亿美元，其中，日本占到80%，韩国8%，印度、新加坡占7%，中国仅为3%左右，且多以原材料、初级药材获得。
[5]WIPO将传统知识（TraditionalKnowledge-TK）和传统文化表现形式（TraditionalCultureExpression-TCE）两相区别并分别提案，但指出两者在法理论证和制度设计上有很大的相似性。从定义上来看，我国立法所指的“非物质文化遗产”和WIPO所称的“传统文化表现形式”是一回事。
[6]慕尼黑马克斯普朗克研究所的RetoM.Hilty教授提出，知识产权作为私权保护的经济理念在于政府干预和经济刺激：在市场经济的前提下，任何智力成果都是其前期投资的结果，凝结了其创造人的心血，都带有投资回报的期待。如果市场和无序竞争不能为这种投资提供回报，则创造人的积极性将受到打击，市场也会逐渐萎靡。因此政府应当以知识产权法保护个体权利，干预市场。而传统知识几千年来并没有列入法律保护的对象，在相对封闭的圈子里也没有现代经济学意义上的“市场”，不曾提上法律保护的议程。直到外族原住民族利益进行生物剽窃、文化勘探、商业化运作，传统知识法律保护才显得必要。RetoM.Hilty:RationalesfortheLegalProtectionofIntangibleGoodsandCulturalHeritage.InInternationalReviewofIntellectualPropertyandCompetitionLaw-IIC，2009年，第883-911页，第889、890页。
[7]发展中国家指称知识产权制度是发达国家强加于国际社会的一套保护主义逻辑。有学者认为，发达国家受益于TRIPS远远超过发展中国家，实际剥夺了后者依照本国国情选择保护知识产权政策的权利，是发达国家二次殖民、推行不合理垄断并获取最大经济利益的手段，对知识产权制度本身的合法性也进行了反思和批判。EmmanuelHassan/OhidYaqub/StephanieDiepeveen,IntellectualPropertyandDevelopingCountries:AReviewoftheLiterature2010年，第48页；PeterDrahos,APhilosophyofIntellectualProperty（1996年）第190-191页。
[8]利用知识产权制度保护传统知识有诸多缺陷，参见杨明：《传统知识的法律保护:模式选择与制度设计》，《法商研究》2006年第1期。
[9]RenéKuppe,NutztungvontraditionellemWissen:BiopiraterieoderlegitimeVermarktung.InAusPolitikundZeitgeschichte（APuZ）,62Jahrgang48/2012,第34-39页，第36页。
[10]HannesSiegrist,GeistigesEigentumundPiraterieinhistorischerPerspektive,InAusPolitikundZeitgeschichte（APuZ）,62Jahrgang48/2012,第16-21页,第21页;也见RetoM.Hilty（脚注14）文，第893页。
[11]PaulKuruk,GoadingaReluctantDinosaur:MutualRecognitionAgreementsasaPolicyResponsetotheMisappropriationofForeignTraditionalKnowledgeintheUnitedStates,34PEPP.L.REW.（2007），第269页下。
[12]StephenR.Munzer/KalRaustiala,TheUneasyCaseforIntellectualPropertyRightsinTraditionalKnowledge,27CARD.ARTS&ENT.L.J.（2009），第37页下。
[14]同前注[6]，RetoM.Hilty文，第893页。
[15]崔国斌：《传统知识的知识产权迷思》，载吴汉东主编：《中国知识产权蓝皮书（2005-2006）》，北京大学出版社2007年版，第306-311页；古祖雪：《基于TRIPS框架下保护传统知识的正当性》，《现代法学》2006年第4期。
[17]郭禾：《对非物质文化遗产私权保护模式的质疑》，《中国人民大学学报》2011年第2期。该文指出，“以私权，尤其是知识产权模式保护知识产权的做法是一种舍本逐末、杀鸡取卵的短视行为”。
[18]按照较为流行的集体主义主体观，传统知识是一种集体权益，其主体是某一个民族或社群集体，但这一观点受到批判，崔国斌：《否弃集体作者观》，《法制与社会发展》2005年第5期。
[19]发展中国家批判知识产权制度过度垄断阻碍经济文化交流的一个主要论据是“知识产权产品的价格必须能买得起”，WIPO,AfricanGroupSubmissiononDocumentWIPO/GRTKF/IC/13/9,WIPODoc.WIPO/GRTKF/14/9（2009）。但如果为传统知识设定一项权利时也照搬知识产权制度的路径，赋予权利人一种失当的垄断性地位，那传统知识的产权制度也将受到合法性质疑。
[20]本文采“交易费用”而非“交易成本”的译法，参见凌斌：《法治的代价——法律经济学原理批判》，法律出版社2012年版，第169页。
[21]GerdWinter,TowardsRegionalCommonPoolsofGRs-ImprovingtheEffectivenessandJusticeofABS,inEvansonC.Ka-mau/GerdWinter（编）:GeneticResources,TraditionalKnowledgeandtheLaw,第19页下。
[23]ChristineGodt,EigentumanInformation，MohrSiebeck2006年版，第279页下.
[26]Anna.M.Pacn:IndigenousKnowledgeandGeneticResources,inR.Wolfrum/P.-T.Stoll（编）,EuropeanWorkshoponGeneticResourcesIssuesandRelatedAspects-AccessandBenefitSharing,IntellectualPropertyRights,Ex-SituCollections-ProceedingsandMaterials,E.Schmidt,Berlin,第139到148页，第147页。
[29]相反，一些生物多样性资源和传统知识丰富的发展中国家在这方面通过国内立法做出了一些有益的尝试，可资借鉴。例如，巴西认为传统知识是一种“分散性权利”（diffuseInteresse），规定国家有权通过立法和其他一揽子措施保护权利人诉求的主导地位，同时支持和协调集体持有人之间的利益，实际上创设了一种传统知识国家和集体双重所有的制度；印度在这一领域则多以国家（或国家级机构）出面，对地方社区的利益照顾较少。
[30]FlorencePinton:TraditionalKnowledgeandAreasofBiodiversityinBrazilianAmazonia,UNESCO2001.
[32]WIPO认识到传统知识的持有人可能是一个或几个（能够确认的）集体，但也不排除某个公共事务职能的实体充当权利持有人/所有人。
[34]WIPOIGC,TheProtectionofTraditionalKnowledge:RevisedObjectivesandPrinciples,WIPODoc.WIPO/GRTKF/IC/9/5（2006）第四节，第22页下。
[35]参见《谁来决定我们是谁——关于中国民族史研究的三把钥匙（下）》，《东方早报》2011年4月3日。
[36]WIPOICG,ReviewofExistingIntellectualPropertyProtectionofTraditionalKnowledge.11,WIPODoc.WIPO/GRTKF/IC/13/9。
[37]《条约（草案）》2.1条规定：受保护的受益人是土著[人民]和当地社区[和民族][他们持有，维护，使用和/[或]发展]其[秘密的][受保护的]第1/1.3条所称的传统知识[或指国家法律规定的任何其他国家实体]。2.3条规定：第一条定义的[受保护的]传统知识的[防御性保护的[受益人]，是土著人民和社区，地方社区[以及社会大众]。方括号表明措辞待定。“国家实体”原文措辞上采用“nationalentitydefinedbynationallegislation”。
[40]WIPO-IGC，《关于知识产权制度中“公有领域”这一用于特别涉及传统知识和传统文化表现形式/民间文艺表现形式保护时的含义的说明》第三页第6节。
[41]同前注[15]，崔国斌文。
[42]同前注[17]，郭禾文。
[44]2002年该法的建议稿提交全国人大时采取的就是公法模式，但在2007年重新提交给国务院的草案增加了私权保护的内容，详见前注[16]，黄玉烨文。
[46]MadhaviSunder,TheInventionofTraditionalKnowledge,70LAW&CONTEMP.PROBS.（2007），第97-124页，第101页。
[48]同前注[11]，PaulKuruk文，第629-714页，第647页。
[49]UNU-IASReport,theRoleofRegistersandDatabasesintheProtectionofTraditionalKnowledge-AComparativeAnalysis,第7页。
[50]AnjaHahn,TraditionellesWissenindigenerundlokalerGemeinschaftenzwischengeistigenEigentumsrechtenundderpublicdomain,BeitraegezumauslaendischenoeffentlichenRechtundVoelkerrecht（Max-Planck-Institut）,Band170，Springer2004，第350页。
[51]ThomasW.Merrill&HenryE.Smith（2001）:WhathappenedtoPropertyinLawandEconomics？InTheYaleLawJournal,Vol111,No.2,第367-377页。
[52]同前注[16]，黄玉烨文。
[53]同前注[16]，秦天宝文
[55]JohnB.Kleba:ASocial-legalInquiryintotheProtectionofDisseminatedTraditionalKnowledge-LearningfromBrazilianCases,inKamau/GerdWinter（编）：GeneticResources,TraditionalKnowledgeandtheLaw,pp119-142,pp134.
[57]参见M.Elvin-Levis,（2006）“Evolvingconceptsrelatedtoachievingbenefitssharingforcustodiansoftraditionalknowledge”,EthnobotanyResearch&Applications,Vol.4，第75-96页，第84页。
[60]同前注[54]，M.Elvin-Levis,M.文，第85页。
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