【作者】刘作翔(上海师范大学哲学与法政学院光启学者特聘教授)
内容提要:社会规范是指由社会自身产生的以及由各类社会组织制定的规范类型所形成的体系性组合或集合,包括习惯规范、道德规范、宗教规范、社会组织自制规范和各级政治权威机关制定的专门用于管理内部成员的自制规章。从理论和实践上来讲,将社会规范纳入备案和审查范围是必须的,一方面能够发挥社会规范在协调社会关系、约束社会行为、维护社会秩序等方面的积极作用,另一方面能够防止社会规范偏离正轨而产生的负面作用,进而实现国家和社会生活的法治化。同时,将所有社会规范纳入备案和审查范围也是可能和可行的,关键在于建立分种类、多层级的备案审查制度,采取内部审查和外部审查相结合的方式,将不同的社会规范纳入不同的组织体系和层级体系,并根据需要进行事先审查、事中审查或事后审查。
关键词:规范性文件;社会规范;社会组织;备案审查制度;监督制度
目次一、规范性文件的范围及其分类二、社会规范的概念、范围界定及其分类三、为什么要建立社会规范备案审查制度?四、从典型案例看建立社会规范备案审查制度的必要性五、对社会规范进行备案审查可能吗?六、对社会规范进行备案审查的原则、标准和方法结语:建立分种类、多层级的社会规范备案审查制度
党的十八届四中全会提出:“加强备案审查制度和能力建设,把所有规范性文件纳入备案审查范围,依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件,禁止地方制发带有立法性质的文件。”规范性文件是我国普遍存在的一种规范形式。近些年来,由于对于规范性文件的制定和发布缺乏有力的制约和监督机制,存在着规范性文件违宪违法、侵犯公民、法人和其他组织合法权益的现象。诚如2018年5月16日国务院办公厅发布的《国务院关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》(以下简称为《通知》)中所讲到的:“近年来,各地区、各部门不断加强行政规范性文件制定和监督管理工作,取得了一定成效,但乱发文、出台‘奇葩’文件的现象还不同程度地存在,侵犯了公民、法人和其他组织的合法权益,损害了政府公信力。”另外,在实践中,也存在着地方制定和发布带有立法性质文件的现象,越权侵入了立法领域;还由于规范性文件面大量广,除了《通知》所提到的行政规范性文件外,规范性文件涉及众多的领域和范围。因此,要将“所有的规范性文件”纳入备案审查范围,是一项相当艰巨的任务。但是,这样一项任务的完成对于维护法治至关重要。
一
规范性文件的范围及其分类
(一)规范性文件的范围
关于“规范性文件”的理解,目前国内学术界和实务界尚未形成共识。自从党的十八届四中全会提出把所有规范性文件纳入备案审查范围,依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件,禁止地方制发带有立法性质的文件以来,对于什么是“规范性文件”,以及如何理解“禁止地方制发带有立法性质的文件”,学术界有各种不同的理解,其中一个关键问题是对“规范性文件”的范围界定,分歧最大的是“规范性文件”是否包括法规、规章、司法解释等。全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室2020年8月修订出版的《规范性文件备案审查制度理论与实务》一书,对“规范性文件”解释为:“一般认为,规范性文件指的是各级国家机关在其职权范围内按照一定程序制定,涉及不特定的公民、法人和其他组织的权利和义务,具有普遍约束力并可反复使用的文件。”该书将法规、规章、司法解释等包括在“规范性文件”的范围之内。这一界定主要是从立法备案审查制度的视角出发,属于早期法理学教材中关于“规范性法律文件”的范围,与通说对于“规范性文件”的理解和界定不相一致,也无法解释党的十八届四中全会提出的“禁止地方制发带有立法性质的文件”的要求。
从法治实践来看,一些国务院部门也是将法律、法规、规章等与规范性文件分列的。如,国家体育总局2019年12月26日公布的《现行有效的体育法律、法规、规章、规范性文件和制度性文件目录》披露,截至2019年11月30日,共有现行有效的法律1部,行政法规7部,中央与国务院文件34件,部门规章32件,规范性文件178件,地方性法规、规章和规范性文件269件,总局制度性文件72件。
可见,从规范形态上,将法规、规章等立法性文件即“规范性法律文件”和非立法性的“规范性文件”进行区分,有利于厘清规范性文件的范围,否则,便会出现两个内涵不同的“规范性文件”概念,一个是包括了法规、规章、司法解释在内的“规范性文件”,一个则是指法规、规章、司法解释之外的“规范性文件”,容易引起人们理解上的困惑和认识上的误区。厘清“规范性文件”的范围,也可以帮助我们准确地理解党的十八届四中全会提出的“把所有规范性文件纳入备案审查范围,依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件,禁止地方制发带有立法性质的文件”的精神实质。
(二)规范性文件的分类
根据以上对于“规范性文件”的分析和理解,首先应该将法规、规章、司法解释等“规范性法律文件”与其他非法律性、非立法性的“规范性文件”区别开来,这样有利于厘清两者在规范性质上的不同,也有利于根据各种规范性质的不同,建立不同模式的备案审查制度。
2020年12月7日,中共中央印发了《法治社会建设实施纲要(2020—2025年)》,其中对于社会规范的建设提出了明确要求:“促进社会规范建设。充分发挥社会规范在协调社会关系、约束社会行为、维护社会秩序等方面的积极作用。加强居民公约、村规民约、行业规章、社会组织章程等社会规范建设,推动社会成员自我约束、自我管理、自我规范。深化行风建设,规范行业行为。加强对社会规范制订和实施情况的监督,制订自律性社会规范的示范文本,使社会规范制订和实施符合法治原则和精神。”本文提出的建立分种类、多层级的社会规范备案审查制度,是贯彻落实中共中央《法治社会建设实施纲要(2020—2025年)》提出的“加强对社会规范制订和实施情况的监督”和“使社会规范制订和实施符合法治原则和精神”,发挥社会规范在协调社会关系、约束社会行为、维护社会秩序等方面的积极作用,防止社会规范偏离其正轨的有效途径,也是实现国家和社会生活法治化的重要路径。
二
社会规范的概念、范围界定及其分类
如何理解社会规范,社会规范的范围如何界定,以及社会规范有哪些类别,这是我们首先必须厘清的问题。
(一)社会规范的概念和范围界定
按照概念剥离的现状,在制定法国家,法律规范和社会规范是有其各自的界限的。法律规范是由有立法权的国家机关制定的,社会规范是由社会自身产生的或由社会组织制定的。由此,笔者对社会规范作以下界定:社会规范是指由社会自身产生的以及由各类社会组织制定的规范类型所形成的体系性组合或集合。社会自身产生的规范类型如习惯规范和道德规范。除了习惯规范和道德规范外,社会规范的很多类型是由各类社会组织制定的。社会组织作为主体所制定的规范样式很多,表现形式也很多。
(二)社会规范的分类
从社会规范的表现形式来看,社会规范体系可以分为以下五大种类:第一大种类是习惯规范;第二大种类是道德规范;第三大种类是宗教规范;第四大种类是社会组织自制规范;第五大种类是各级政治权威机关(包括各级党的机关,国家立法机关、行政机关、监察机关、司法机关等)制定的专门用于管理内部成员的自制规章,这些自制规章区别于前面所说的狭义的用于外部的“规范性文件”。在上述第四大种类社会组织自制规范中,还可以再具体细分为以下四类:第一类是人民团体、社会团体的章程和规则;第二类是大学以及其他类型的学校等教育机构的章程和规则;第三类是企事业单位制定的自制规章,这些自制规章有些是对内部成员的,有些是有外部效应的;第四类是基层群众自治组织制定的村规民约、居民公约、管理规约等。要建立社会规范的备案审查机制,就要从以上社会规范的不同表现形式入手,采取不同的审查手段和机制。
(三)社会规范与规范性文件的关系
其次,就备案审查的原意来讲,一般是指事先审查。但是,由于社会规范的复杂多样,就需要根据不同规范的性质,确立事先审查、事中审查、事后审查等不同审查方式,以应对不同事项之审查。
(四)将习惯和道德纳入备案审查范围的必要性论证
将社会自身产生的规范类型——习惯和道德纳入社会规范体系的范畴,是国际学术界的通例,一般不会产生歧义和异议。但如果将其纳入备案审查范围,可能会产生一些分歧意见。
如前所述,习惯是一种社会自生的社会规范类型,不是由哪个主体、哪个组织制定的,它是一种历史的、文化的、传统的积淀和传承,是人们在社会交往中形成的并被人们所约定俗成遵守的规范类型,这种规范类型的生命力极其顽强,但也随着时代的发展而发生着流变;习惯从表现形式上是不成文规范形式。因此,从其规范形式来看,很难对其提出备案的要求。
但是,在社会生活实践中,习惯又发挥着一定的规范作用和功能,因此,在特定情况下,对其进行审查是必要的。对习惯的审查一般可以体现在行政处理、民间调解、司法审判过程之中。《民法典》第10条规定:“处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。”这样一条规定,不仅适用于司法调解和司法审判,也适用于行政处理和民间调解等其他调解方式。《民法典》第10条对于习惯的适用确立了一个判断标准,即“不得违背公序良俗”,这样一条判断标准其实就是对习惯的审查标准,即在社会实践和司法实践中如果涉及到适用习惯问题时,要看拟适用的习惯是否违背公序良俗。如果不违背公序良俗,可以适用;如果违背公序良俗,就不能适用。至于如何进一步地判断是否违背公序良俗,就要结合具体的社会环境作出具体判断。
这种将民间风俗习惯以“指导意见”的文字化形式表现出来的做法,本身就是一个悖论。按照习惯的本身特点,应该是一种不成文规范形式,是否违背公序良俗,应该由法官在审判实践中自由裁量。但是,从现实情况来看,如果将对习惯的判断权完全交给法官,就会出现大量的同案不同判的情况,有违司法统一的实现。因此,这是一种无奈的现实的选择。对于这一类已经文字化的习惯规范,应该纳入备案审查制度。具体备案审查机制的建立可以参照法院系统规范性文件的备案审查制度,即向产生它的人大常委会备案,由产生它的人大常委会进行审查。
如同习惯一样,道德也是一种社会自生规范,是社会规范体系中一种很重要的规范类型。道德规范在每个社会都存在。道德是人们的一种认知体系和内心体验,是一种观念形态,这种观念形态指导着人们的行为和行动,因而道德也是一种规范形式。道德从表现形式上也是不成文规范形式。因此,从其规范形式来看,也很难对其提出备案的要求。
但是在社会实践中,道德发挥着重要的规范作用和功能,因此,在特定情况下,对其进行审查是需要的和必要的。而且,在特定情况下,道德规范可以作为判断民事活动的法律原则或裁决规范,如《民法典》第7条“民事主体从事民事活动,应当遵循诚信原则,秉持诚实,恪守承诺”,第8条“民事主体从事民事活动,不得违反法律,不得违背公序良俗”,第86条“营利法人从事经营活动,应当遵守商业道德,维护交易安全,接受政府和社会的监督,承担社会责任”等规定。以上条款中的“应当遵循诚信原则,秉持诚实,恪守承诺”“不得违背公序良俗”“应当遵守商业道德,维护交易安全,接受政府和社会的监督,承担社会责任”等,既是行为规范,也是裁决规范,在特定情况下作为民事活动的法律原则或裁决规范。因此,对道德规范的审查,也体现在行政处理、民间调解、司法审判等过程之中,这些民事法律原则既是对于道德规范的判断标准,也是对道德规范的审查标准。
如同习惯规范一样,一般地,我们说道德是一种社会自生的不成文规范形式。但是在现代中国,道德规范也有一种成文化趋向,比如有些部门、机构发布一些道德条款,一些行业还制定了职业道德规范或准则。这种将道德规范成文化的做法也是一个悖论。道德从本质上讲是人们内心的一种认知,一种内心的道德信念,这种道德信念支配着个人行为,体现在个人方方面面的行为过程中。按照道德的本质和特点,应该是一种不成文的规范形式。但是对于这种已经成文化的道德规范,就产生了备案审查的需求,应该纳入备案审查制度。由于制定成文化的道德规范主体众多,不好有一个划一的备案审查机制,应该按照不同的制定主体分别建立备案审查制度。基本的备案审查原则是,每一个成文化的道德规范都有其制定主体,按照中国目前现实中的网格化网络结构和组织体系,由其制定主体的主管机构进行备案审查。
三
为什么要建立社会规范备案审查制度?
(一)对社会规范进行备案审查是实现国家和社会生活法治化的内在要求
党的十八届四中全会提出的把所有规范性文件纳入备案审查范围,这个“所有规范性文件”首先是指那些狭义的“规范性文件”,也包括除狭义“规范性文件”之外的广义的“规范性文件”。按照笔者对于当代中国规范体系的理论解释和结构分类,当代中国的规范体系分为法律规范体系、党内法规体系和党的政策体系、国家政策体系、社会规范体系。从这样一个规范体系的划分来看,“规范性文件”理应包括“社会规范文件”在内。
从以上对法治化的理解,法治化应该包括以下两个层面:既包括作为静态形式的各种规范类型和体系的法治化,也包括作为动态的各种规范类型运行机制和实现机制的法治化。而作为静态形式的各种规范类型体系的法治化,就包含了法律规范体系的法治化、党内法规体系和党的规范性文件的法治化、国家政策体系的法治化,以及社会规范体系的法治化;相比于作为静态形式的各种规范类型体系的法治化,作为动态的各种规范运行机制和实现机制的法治化就更加重要,因为它要将制定的良好的各种规范体系贯彻和落实到社会生活的实践之中,它包含了各种规范类型体系的运行机制、监督机制、实现机制的法治化。
从法治化的要求看,各种社会规范的制定不能违背宪法和法律,要遵循合宪性、合法性、合规性、合理性原则。社会规范的制定如果违反宪法、法律、法规,就要得到纠正。近十多年来,一些企业制定的自制规章,引发了侵害消费者权益以及职工权益的事例和案件;一些农村通过村民大会的方式作出决议,或通过村规民约剥夺外嫁女合法权益的案例不时发生,这种村规民约显然违反了合法性原则;还有一些社会规范随意克减公民权利,增加公民义务。2015年修订的《立法法》第80条规定:“没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据,部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范,不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。”第82条规定:“没有法律、行政法规、地方性法规的依据,地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。”《立法法》对部门规章和地方政府规章的制定都作了这样的规定和限定,社会规范的制定也应如此。因此,对社会规范建立备案审查制度,是发挥社会规范在协调社会关系、约束社会行为、维护社会秩序等方面的积极作用,以及防止社会规范偏离其正轨的有效途径,也是实现国家和社会生活法治化的重要路径。
(二)对几种观点和质疑的回应
在探讨建立社会规范备案审查制度的过程中,也有一些学者对此提出不同的观点和质疑。以下对这些观点和质疑作一些分析和回应。
一种观点认为,社会规范是一种具有自主性和自治性的规范体系,国家和法律不应过度干涉。笔者不认同这一观点。现代社会的自治是法治下的自治。党的十九大提出的也是“健全自治、法治、德治相结合的乡村治理体系”。自治并不意味着不受任何法律约束和规制。在法治社会,一切规范的制定都应该遵循合宪性、合法性、合规性和合理性原则。建立社会规范备案审查制度,并不是损害基层自治,而是为了更好地实现基层自治。前些年,有一些涉及村民权益的案件如外嫁女权益案件起诉到法院,被一些法院以属于村民自治范围为由拒绝受理。近些年这种情况有所改观,如河南省郑州市金水区柳林镇路砦村村民徐有利及其女儿因村规民约侵害了其合法权益的案件,经申诉后被最高人民法院发回重审。还有一些大学、企业制定的自制规范在诉讼中受到法院的否定性判断,说明诸如村民自治、大学自治、社团自治、企业自治等,都是在法治主导下的自治,并不意味着它们制定的自制规范不受法律的干预、约束、规制和评判。
一般而言,抽象地离开具体的社会规范的规范类型和适用场景,这一观点似乎也有某些道理。但当我们进入到社会规范的实践领域和具体的社会规范的法律规制领域(如《村民委员会组织法》《居民委员会组织法》《物业管理条例》等),就会发现这一观点并不符合实际情况:
其一,社会规范在社会实践中所发挥的作用,以及所产生的负面的或者正面的效果,已经非常生动地显示了对于社会规范进行备案审查的必要性。
其二,国家和法律对于许多社会规范的制定和实施并不是采取默许而是主动介入的方式,诸如《村民委员会组织法》《居民委员会组织法》《物业管理条例》等对于村规民约、居民公约、管理规约等的法律规制和要求,而且这种介入的力度在加强。2019年10月29日国新办举行发布会,中央农办副主任、农业农村部副部长韩俊和中央文明办有关负责人介绍《关于进一步推进移风易俗建设文明乡风的指导意见》有关情况并答记者问。韩俊指出,村规民约一定要有审查备案程序,要严格把好关。对于村规民约当中带有歧视性和违法的内容要及时纠正和废除。
其四,社会秩序的“井然有序”和社会生活的“生机勃勃”是不冲突的,一个良好的社会规范体系的制定和实施恰好有助于社会生活充满活力。积极的、正面的、符合法治原则和精神的社会规范可以有效地消除那些消极的、负面的、违反法治原则和精神的社会规范所带来的消极和负面影响,为社会生活提供“正能量”。这也正是《法治社会建设实施纲要(2020—2025年)》提出的“加强对社会规范制订和实施情况的监督”和“使社会规范制订和实施符合法治原则和精神”的目的所在。
2016年中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于推行法律顾问制度和公职律师公司律师制度的意见》要求各级国家机关、人民团体、企事业单位设立公职律师和公司律师制度,建立法律顾问制度,其主要任务之一就是对于各级党的机关、国家机关、人民团体、企事业单位制定和出台的规范性文件、规章制度进行法律审查,使其符合法律的要求。这样的要求就涵盖了社会规范的诸多领域。我们要建设法治国家和法治社会,法治原则和法治精神就应该渗入到社会生活的每一个角落里。只有这样,法治国家、法治社会才能建立,才能实现党的十八届四中全会提出的“国家和社会生活法治化”的重要目标。
四
从典型案例看建立社会规范备案审查制度的必要性
从社会实践尤其是司法实践来看,建立社会规范的备案审查制度就显得更加迫切和急需。社会规范中存在大量与法律相抵牾的规定,由此引发了不少案件。这些社会规范平时是看不见的,特别是社会组织自制规范中有一些违法的条款隐藏其中,只有当案件发生后,这些隐藏的违法条款才暴露出来。我们可以从一些典型案例的分析入手,来看社会规范在社会实践和司法实践中所扮演的角色、作用和功能,以及需要对其进行备案审查的必要性。
案例一:上海迪士尼乐园禁带食品入园搜包案
2019年年初,华东政法大学的大三学生小王因携带零食进入上海迪士尼乐园遭工作人员“翻包检查”,将上海迪士尼乐园诉至上海市浦东新区人民法院,要求判令禁止游客携带食品入园的格式条款无效。这个案件涉及的主要问题就是上海迪士尼乐园制定的“禁止游客携带食品入园”的企业自制规章。在此之前,也有同类案件被消费者起诉,但均被法院以不属于民事诉讼受案范围为由拒绝受理。成千上万的消费者受到迪士尼乐园这一企业自制规章的约束。通过小王的诉讼,以及社会舆论的压力,迪士尼乐园修改了原先的规则。小王的诉讼也以迪士尼乐园赔偿调解结案。
案例二:上海希尔顿酒店禁止辞职员工进入案
王芳从上海希尔顿酒店辞职后受聘于另一家公司,恰巧这家公司的办公地点就在她原来就职的希尔顿酒店内。当她欲前往该公司上班而踏进该酒店时,却遭到该酒店的拒绝。该酒店在其《员工手册》第9条中规定:“辞职、退员工,6个月内不得以任何理由进入该酒店。”而她新受聘的公司要求她在规定的期限内上班,如不能前来上班,受聘将失效。被逼无奈的王芳诉至上海市静安区人民法院,指控该酒店侵犯了她的人身权利。经过审理,上海市静安区人民法院对此案作出一审判决:希尔顿酒店应排除对王芳进入该酒店的妨碍。此案审判长吴裕华认为:希尔顿酒店违法之处是它限制了当事人的劳动就业权,其《员工手册》第9条应该取消。
案例三:河南省一起村规民约侵权被最高人民法院发回重审案
案例五:北京当当网员工做变性手术被公司按旷工解雇案
2019年2月,北京两级法院审理了当当网员工做变性手术被公司按旷工解雇案。被告高某某由于变性以及请假制度等方面的原因,被公司解除与其的劳动合同。2018年11月22日,高某某向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,要求公司撤销解除劳动合同通知书,继续履行劳动合同。2019年2月12日,北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会作出裁决,撤销了《解除劳动合同通知书》,裁决双方于2018年9月6日起继续履行劳动合同。公司不服,起诉到法院。一审法院认为:公司的解除决定,无论实体上还是程序上均有瑕疵,该解除不符合法律规定,属违法解除劳动合同。高某某要求继续履行与公司的劳动合同,合法有据,一审法院判决予以支持。公司不服,向北京市第二中级人民法院提起上诉。北京市第二中级人民法院经审理,维持了一审要求公司继续履行劳动合同的判决。这个被称为“史诗级判例”的判决,主要亮点体现在关于如何正确地包容地看待变性问题。
由此可以看到,由于缺乏对于社会规范的备案审查制度和机制,社会规范所存在的问题比较普遍。社会规范频频引发社会矛盾、纠纷甚至违法现象的发生,主要是目前对于社会规范中大量自制规范的制定尚未做到规范化和程序化,还处于一种自发自生状态。解决的办法就是对于社会规范的制定要建立一种备案审查机制,使其符合法治化要求,但这项工作是十分艰巨的。
五
对社会规范进行备案审查可能吗?
从社会规范的分类来看,社会规范种类繁多,量大面广,是当代中国规范体系中最大的一类规范群。如何对其进行备案审查,难度很大。有的人认为,目前我国对于法律、法规的备案审查机制都未及完善,何况如此数量众多的社会规范?还有种观点认为,社会规范属于自主性和自治性领域,不应该进行过度审查。对于这一观点,除了本文在前面已经阐明的关于“现代自治是法治下的自治”的法治理论阐释外,我们还是尊重事实,即前述五个案例以及更多的案例中所揭示出来的社会规范客观地存在着的不合法、不合规、侵犯公民合法权益等非规范性问题。另一个更加重要的问题就是法治化思维,即法治化内在地要求社会规范要遵循合宪性、合法性、合理性、合规性之原则,以及社会规范应该逐步实现规范化、程序化、制度化、法治化。这是本文提出建立社会规范备案审查制度的主要理由和法理根据。
固然,面对如此种类繁多、量大面广的社会规范体系和种类,任何一个人都会觉得,要对社会规范进行备案审查,无疑是天方夜谭,痴人说梦,根本无从下手。但经过认真分析后,本文认为还是可以有所作为的。
《规范性文件备案审查制度理论与实务》一书中,对“备案审查制度”作了如下的阐释:“备案审查,是规范性文件的备案与审查相结合形成的法律制度。备案与审查都属于有权机关行使立法监督权的内容,备案是存档以备查,是有权机关及时、准确了解规范性文件及其制定情况的方式,便于对规范性文件进行及时有效的监督,规范性文件的备案工作是有权机关行使审查权的基础和前提。因此,备案工作是规范性文件备案审查制度中的一项基础性工作,只有做到‘有件必备’,即首先实现备案工作全覆盖,才能做到‘有备必审’,实现审查工作全覆盖,才能真正将备案审查工作落到实处。”“在备案审查过程中,备案是基础,审查是关键。备案是开展审查的主要前提条件,而审查则是备案的逻辑延伸和必然要求。”
在立法实践中,有的是将备案审查制度一体化的,即备案连带审查;有的是将备案制度和审查制度分立的,即备案是“备查”,备而后查,或只备不查。还有由于人力资源和审查机制方面的原因,常常是理应备案后审查,但实际上备而不查。
从建立社会规范备案审查制度的初衷来看,就是为了对各种各样的社会规范进行合宪性、合法性、合理性、合规性的审查,以杜绝其中所存在的违法条款和不合理、不合规的条款。备案审查工作要求“有件必备”“有备必查”“有错必纠”。由于社会规范体系种类繁多,面大量广,不好用一种统一的模式来进行审查,应该针对不同类型的社会规范,采取不同的审查方式。如有的可以实行备案审查制度一体化,即有备案,就有审查,使备案制度不致流于形式,起到真正审查的作用和目的;有的可以采取事后审查方式,如对于习惯规范和道德规范类型,只有在处理具体纠纷、案件时,才作出判断即审查;对于那些已经成文化的习惯规范和道德规范,也可以纳入备案审查范围;有的可能是事先审查,如对于宗教团体章程、社会团体章程等,在申请成立登记时,由主管机关和登记机关对其合法性与合理性进行审查。
由此,对于社会规范进行备案审查,是有法理上、法律上的依据以及实践上的可能性。
首先,中国是一个网格化社会结构。任何一个机构、组织单元甚至个人都被纳入这个网格化社会结构的网络之中,都是这个网格化社会结构网络中的一环。这种网格化社会结构利弊兼得,它可能对社会成员自由权利的行使形成一定的约束和限制,但从社会管理和社会治理的视角看,它会带来益处。这样一个网格化社会结构就为对社会规范进行备案审查奠定了良好的基础。
其次,从产生方式来看,社会规范可以分为两种,一种是社会自生规范,如习惯和道德;一种是社会组织规范,即都是有制定主体的规范。对于社会自生规范如习惯和道德,如前所分析的,一般来讲,都是在面临或处理具体事件或案件时作出事后判断,这种事后判断其实就是一种评判和审查机制,比较典型的如行政处理、民间调解或司法审判;对于一些已经成文化的习惯规范和道德规范,就要纳入备案审查机制进行审查;而对于社会组织制定的各种各样的社会规范,由于其制定主体都定格在网格化的社会网络之中,都有其隶属关系,因此,每一个社会规范的制定主体都有相应的组织体系,依靠这样一种组织体系,就可以将看似种类繁多、量大面广的社会规范体系和种类层层分解,由其组织体系完成对于社会规范的备案及其审查工作。经过层层分解之后,那些看起来种类繁多、量大面广的社会规范体系和种类都有了归属。就每一种具体社会规范类型的主管、登记、监督而言,其数量都是可计算的,都是可以具体落实到位的。
最后,以法律顾问制度、公职律师制度、公司律师制度、社会律师制度为载体的现代社会发达的法律服务体系以及其他公共法律服务体系,也可以发挥对于社会规范备案审查的主力军作用,且实践中已有一些有益的探索,如驻村律师制度、社区律师制度等。
最重要的是,中国目前正在强力推进的全面依法治国的法治化实践,为对各种社会规范进行备案审查提供了坚强有力的政治支持和制度保障。
六
对社会规范进行备案审查的原则、标准和方法
对社会规范进行备案审查,涉及一系列的审查原则、标准和审查方法。
(一)对社会规范进行备案审查的原则和标准
第一,合宪性标准。合宪性标准不仅仅对于法律规范体系是一个重要的审查标准,对于法律规范体系之外的社会规范体系,也是一个重要的审查标准。
第二,合法性标准。一切社会规范的制定都要符合合法性标准,不得作出和法律、法规相违背的规定。
第三,合理性标准。合理性标准对于社会规范也是一个重要的审查标准。合理性标准针对所有的规范类型,因此,合理性标准是一个层次非常高的标准。合理性是建立在对社会规范正当性的判断基础上所作出的分析。在对于各种规范的论证过程中,关于正当性问题的论证是非常复杂的。
第四,合规性标准。合规性既指合乎法规、规章的要求,也指涉了各种社会规范内部存在着的层级关系。一般来讲,在各种社会规范体系内部,章程是最高规范;在章程之下,还制定一些下位阶的规则体系,这些规则体系都要符合章程的规定。
第五,适时性标准。社会规范也要适应当前形势的发展,这是个非常重要的问题。每一个社会规范的制定都有它制定当时的社会环境。当社会环境变化了,这个规范还有没有存在的必要,有没有延续下去的必要,有没有修改的必要,这些都是备案审查中应该注意的事项。我们常讲,没有永恒的法律,法律永远处在一种变动过程中;同理,也没有永恒的社会规范,就连稳定性比较强的习惯规范和道德规范,也会随着社会的发展而变化。因此,适时性也应该是社会规范的一个审查标准。
第六,可适用性、可操作性、可实践性标准。任何规范的制定都要在社会生活中应用,而不只是摆样子的具文。因此,可适用性、可操作性、可实践性也应该是社会规范的审查标准。
(二)对社会规范进行备案审查的方法
根据社会规范的特点,备案审查的方法拟采取内部审查与外部审查相结合的方法。内部审查即自我审查,外部审查即主管机关、登记机关、监督机关的审查。内部审查是一种自我纠错的方法,外部审查是行使主管和监督职责的纠错方法。
1.内部审查即自我审查机制
这样一个全覆盖的法律顾问制度和公职律师制度、公司律师制度的推行,为行使对于规范性文件包括社会规范的内部审查即自我审查奠定了良好的基础。党政机关、人民团体有法律顾问和公职律师,国有企业包括其他类型的企业有专门的法务人员和公司律师,社会团体以及其他类型的社会组织也可以有自己的法律顾问、律师或者借助于社会律师制度,对于制定的各种社会规范行使内部审查,把问题消除在萌芽阶段。
2.外部审查即主管机关、登记机关、监督机关的审查机制
外部审查即按照每一种社会规范的类型,以及法律所确认和规定的各类社会组织的主管机关、登记机关、监督机关对其进行的备案审查。有关的法律、法规、规章对于每一种社会组织所制定的社会规范的主管机关、登记机关、监督机关进行了确认,及其在备案审查过程中所承担的不同的职责,以及需要进行事先审查、事中审查、事后审查的不同事项,这些法律、法规、规章为社会规范的外部审查提供了法律依据和基础。按照各担其任、各负其责的原则,这些主管机关、登记机关、监督机关要承担起对于各类社会组织所制定的社会规范进行备案审查工作的任务和职责。
结语:建立分种类、多层级的社会规范备案审查制度
根据当代中国社会规范体系的分类及其实际存在样态,本文提出建立分种类、多层级的社会规范备案审查制度。所谓分种类,是指前述社会规范体系的五大种类,即习惯规范、道德规范、宗教规范、社会组织自制规范,以及各级政治权威机构制定的专门用于管理内部成员的自制规章;所谓多层级,是指除了习惯规范和道德规范属于社会自生规范,不存在层级关系外,其他诸种社会规范都是由各类社会组织制定的,这些由各类社会组织制定的社会规范都有其组织体系和层级体系,如中央级、省级、市级、县区级,以及乡镇级、街道级、村级等,根据每一类社会规范的法律规制,由其主管机关、登记机关和监督机关按照属地管辖原则,履行备案审查职能。以此,构建一个全方位的对社会规范进行备案审查的体系化、系统化的制度框架,使各种社会规范类型步入规范化、程序化、制度化、法治化的轨道,提高国家和社会治理能力和治理体系的现代化水平,实现“国家和社会生活法治化”的目标。
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《中国法学》2021年第5期要目
【特稿】
1.党内法规的百年演进与治理之道
宋功德(5)
【新时代法典化研究】
2.法典化时代的刑法典修订
周光权(39)
3.法典化的历史叙事
高仰光(67)
【程序法研究】
4.刑事诉讼中的“人”:一种主体性研究
左卫民(86)
5.我国刑事缺席审判程序中的异议权
邵劭(102)
6.构建认定行政违法前置的行政犯追诉启动模式
张泽涛(124)
【学术专论】
7.论建立分种类、多层级的社会规范备案审查制度
刘作翔(141)
8.规范多元的法治协同:基于构成性视角的观察
彭小龙(161)
9.法理概念的义项、构造与功能:基于120108份裁判文书的分析
郭栋(182)
10.论规划许可变更前和谐相邻关系的行政法保护:以采光权的保护为例