导语：如何才能写好一篇法律规范的要素，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。
0法律规范的结构分析：
所谓法律规范的逻辑结构指的是组成法律规范的各要素之间存在的既定逻辑关系的方式和状态。
1传统法律规范结构观分析
1．1传统法律规范结构分析观点
(1)旧三要素说。受到前苏联法学思想的影响，以孙国华为代表的国内一些学者认为法律规范由假定、处理和制裁三部分构成。所谓假定，是指法律规范中规定使用该规范的条件部分，它把规范的作用与一定的事实状态联系起来，指出在发生何种情况或具备何种条件时，法律规范中规定的行为模式便生效。所谓处理，是指法律规范中为主体规定的具体行为模式，即权利和义务，它指明人们可以怎么做，应该怎么做，不能怎么做，以此指导和衡量主体的行为。所谓制裁，是指法律规范中规定主体违反该规范时应当承担怎样的法律责任、接受怎样的国家强制措施的部分。
(4)四要素说。以李步云为代表的国内学者则提出了法律规范由适用主体、适用条件、行为模式、行为后果等四个部分构成。所谓适用主体是指法律通过法律规范赋予哪些主体以一定的权利，约束了哪些主体以一定的义务，以及同时既赋予又约束了哪些主体以一定的职权或职责。所谓适用条件是指法律规范适用于具体主体时的条件，包括主体自身条件和非主体自身条件，也即包括主观条件和客观条件两大类。所谓行为模式是指法律规范对于主体在一定条件下如何行为的规定。所谓行为后果是指对于主体依法行为和违法行为分别作出的评价和处理。
1．2传统法律规范结构观弊端分析
这四种观点对于中国法律和法学的发展以及民众知悉把握法律规范起到了一定的积极作用。但对于法律规范的合理性和有效性的发现乃至于新规范的理性建构以及旧规范的批判改造却产生较大程度的阻碍。这些负面作用体现在以下五个方面：
(1)对法律规范的性质把握失于模糊，都未能通过逻辑构成角度离分法律规范与其他社会规范的本质不同。如宗教规范“行邪术的女人，不可容她存活”用四种要素观去分析这条宗教规范都是可以进行的，也就是说以往的这些观点都没有触及法律规范结构的特质。
(2)对法律规范的逻辑构成的分析过于主观，未能呈现法律规范的作为认知世界客观实在的性质；法律不是发明物，而是人类的一种发现，法律规范的逻辑构成要素并不是法学家主观意志的产物，而是一个客观既定的本体论问题，它的结构状态是具有规律性意义的客观真实。
(3)对法律规范适用主体的分析过于片面，未能明确而全面地指出法律规范的适用主体范围，仅将民众的作为治理对象。但是法律秩序的实现实际上是通过多方位主体的互动来实现的，法律规范所面对的既包括普通民众，也包括立法者、执法者与司法者。
(4)对法律规范结构的分析从过程到结论得出过于武断，历时性推导过程到共时性结构得出明显矛盾，因果关系式的规范构成要素推导，与规范逻辑结构得出南辕北辙。按照结构主义哲学的观点，结构依赖于每个构成要素，离开任何一个要素，结构都不复存在；各要素之间是共在关系，任何要素都离不开其他要素而存在。也就是说“存在即同构，非同构不为存在”，那么四种要素观都是在一种“因果关系式”链条中建立的，因果关系本身的过程性或历时性特征与法律规范结构的共时性或同构性特征明显矛盾。
(5)都只是对于法律规范间的关系的分析，是规范间结构的分析，而并不是对于单一法律规范结构的分析。比如有学者认为通常情形下法律规范的结构都不是以完整的形式存在的，往往需要两个或两个以上的规范协作嵌套才能得以完整，譬如光指出“执行调整功能的规范和执行保护职能的规范之间在逻辑上有内在的联系，二者必须结合起来，才能完整地发挥法律的职能。保护性规范中的假定，恰恰就是违反某个调整性规范中处理部分规定的事实状态。我们将在内容上有必然关系的调整性规则和保护性规则结合起来，就形成了一个由假定、处理和制裁三要素构成的逻辑上完整的法律规范。”
2法律规范逻辑结构分析
2．1结构组成部分(要素)
三者的关系是～种递进关系，可分析如下
(如果……，则……)并且(如果……，则……)并且(然则……则……）
(如果……，则……)并且(如果……，则……)并且(否则……则……）
下面对此作出具体说明：
第一次逻辑关系：
行为条件、行为内容。行为条件是指立法主体在严格既定的立法程序约束制定的关于人们如何行为的前提条件的规定，即在什么样的条件下人们可以、应该或不得进行行为。行为条件中的规定主要涉及：主体条件(包括年龄、能力、身份、职务等的规定)、时空条件(包括时候、时机、地方、场合、处所、位置、方向等的规定)、背景条件(事件、活动过程、状态、环境等的规定)。行为内容是指立法主体在严格既定的立法程序约束制定的关于人们如何行为，是作为还是不作为，如何作为和不作为的规定，即在既定的条件下人们可以如何行为、不得如何行为、必须如何行为。
第二次逻辑关系：
适用主体、行为选择及行为后果。适用主体指的是普通大众。行为选择是指普通大众在以立法主体制定的法律规范中引导自己的行为，可以怎样行为、必须怎样行为或不得怎样行为。行为后果是法律规范中关于人们在作出合式与否选择时赋予相应后果，是普通大众面对既定法律规范的行为认知。
第三次逻辑关系：
适用主体、适用条件与行为后果。此处的适用主体指的是拥有法律执法及司法权的国家机构。适用条件指的是司法和执法主体对于行为主体适用既定法律规范的行为方式判断。行为后果指的是司法和执法主体对于行为主体适用既定法律规范进行相应行为的条件判断及其遵从和违背既定法律规范规定的行为赋予相应法律后果的规定。行为后果分为肯定性后果和否定性后果，肯定性后果是对合式选择行为的保护、认可或奖励；否定性后果是对违式选择行为的否定、阻止、撤销或制裁。
2．2实例分析
以《中华人民共和国刑法》1l5条的规定为例：
放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
此处的法律规范结构分析如下：
行为条件——公民个人；
行为内容——不得做出放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为；
适用主体——公民个人；
行为选择——选择为上述行为或不为上述行为；
行为后果——如果为上述行为，那么公民个人将被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。如果为不为上述行为，那么公民个人的行为受到国家的保护(隐含)：
适用主体——司法裁审人员
适用条件——某公民做出放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为：
对于前述例子我们不禁要问，对合同双方的系争，难道冲突规则就没有支配力了么如果答案是否定的，那可以认为，当事人的合同准据法也是没有效力的，因为对具有实效的法律适用，其必须具有适用的有效依据作为前提，从逻辑上讲，没有冲突规则实际上就没有之后外国准据法适用的机会。然而，如果这个答案是肯定的，那可推知，从逻辑上讲，这是有说服力的，因为其可以证明结论的有效性，但问题在于，若承认冲突规则适用于当事人的合同，并实际产生了效力，这是否能够找到法律依据。也即，从冲突规则适用程序来看，当事人对于其契约法律系争实际上并没有约定适用何种冲突规则，其对冲突规则的适用是事先并不知晓的，但在国内民事诉讼程序中，虽可以按照其意愿适用法律，但在当事人获得法律适用的过程中，其对于冲突规则的功能发挥也是没有直接意思关联的，冲突规则的这种实效是如何施加与影响当事人的不得而知。透过以上的分析，可以发现，对冲突规则的本质认识，至少很难或还没有从其法律效力的层面上做出探究。
二、问题的分析
要分析冲突规则是一种法的技术性规定而非法律规范需要首先把握什么是法的技术性规定以及其与法律规范的异同。可以发现，该文是从对法的技术规定的界定入手，对于什么是法的技术规定，此文并没有过多加以论证，其直接引用权威著述，所谓法的技术性规定(也称法律技术)，一般是指创制和适用法律规范时必须应用的专门技术知识和方法，如表达法律规范的方法、整理规范性法律文件的方法、解释法律或进行法律推理的方法等。借用此概念并基于以下理由，本文认为，该文对冲突规则及法的技术规定的论证是值得商榷的，冲突规则并不属于法的技术规定。
(一)从冲突规则的本身来讲
三、问题的解决
通过上述辨析与总结，似乎可以认为冲突规则还是应该属于法律规范的范畴，但问题还没有彻底解决，因为一方面，对冲突规则的各种归属问题尚存不同的认识，在理论上和实践中需要进一步加以澄清，另一方面，如果将冲突规则作为一类法律规范，其具有的许多较一般法律规范特殊之处如何理解，是否会改变对法律规范的基本法理都是值得进行探究。
(一)从法律规范的自身特点角度，冲突规则是在结构要素、调整内容以及约束对象方面与一般法律规范具有区别的特殊法律规范。
我们通常所说的提单的准据法多指的是提单的债权关系的准据法，这是由于现实中关于提单的纠纷多集中在提单的债权关系方面，此外，关于提单的公约以及不少国家关于提单的立法多集中在提单的债权制度方面。同一般债权合同准据法的效力范围一样，提单债权关系的准据法的效力范围应该包括：债权的成立、效力、当事人的权利与义务以及债权合同的履行、违约责任、时效等等。至于提单的其他方面是否也适用同样的准据法是值得探讨的。
从上面的分析中，我们可以得知提单债权关系的准据法一般并不适用于提单物权关系和提单的法律行为的效力。这是我们在解决提单纠纷案件时应该注意的问题。在以下讨论的提单法律适用原则及其序列仅指的是提单债权关系的法律适用。因为几乎所有国际商事合同的法律适用原则都能适用于提单的债权关系，同时由于提单的特殊性，又使得这些原则在适用提单债权关系时又有独特的表现。而提单的物权关系和提单法律行为效力的法律适用相对而言就比较简单，本文就不再作展开论述了。因此在下面的讨论中，笔者所言及的提单的法律适用和准据法实际上指的是提单债权关系的法律适用和准据法。法院在解决提单法律适用问题时，通常会提及某些“原则”，但提单法律适用究竟有多少原则应该遵循，它们适用的先后序列又如何，这方面的探讨并不多见。虽然每个国家或是不同的有关提单的国际公约的缔约国，或不是任何有关提单的国际公约的缔约国，同时他们的国内法律规定的国际私法规范也不同，不是什么原则都能适用。但各国在采纳提单法律适用的原则上还是遵循了一定的规律。本文拟探讨大多数国家都能适用的提单法律适用原则的序列以及这些原则的具体适用。
一、内国强制性规则最为优先原则
一般海上货物运输的国际公约和国内涉外法律都会有专门的条款规定本法的适用范围，如波兰海商法规定，本法是调整有关海上运输关系的法律；我国《海商法》第二条也相应规定了本法的适用范围。但这些条款都不是国际私法意义上的法律适用条款，也即它并没有规定那些案件必须适用本法。但也有国家直接在本国海上货物运输的法律中用单边冲突规范的形式规定了法律适用规范，其中主要是由于某些参加国际公约的国家，为使公约生效，将公约的内容列入各自的国内立法，在二次立法的过程中，往往根据本国的具体情况，对其法律的适用范围作出不同于公约规则本身规定的法律适用范围的强制性规定。
因此这类国家法院在审理以上所言及的法律所规定的某些案件时，是直接适用这些法律适用规范所指向的国内法，一般是排除当事人的选择和其它法律适用原则的，因此具有强制性，这也是本文将这类规范命名为强制性法律适用规范的原因。
这些强制性法律适用规范所指向的法律被称为“强制性规则”，当事人是不能通过任何手段排除其适用的，对于某些案件，内国的国家将直接适用“强制性规则”，而不考虑当事人的法律选择。因此“强制性规则”在法国等国家通常又被称作“直接适用的法律”
此外，这类国家在依据所缔结或加入的国际公约制定内国法时，同时也是在履行公约所规定的义务，因此制定这些强制性法律适用规范，并没有违反公约的规定，只是在一定程度上扩大了国际公约的适用范围。
由于种种原因，目前关于提单的三个国际公约是同时并存的，有不少国家同时是几个公约的签字国，目前这种混乱的状况还难以消除，公约本身也未对这种情况下，公约应如何适用作出规定，不过，各缔约国一般都通过制定国内法加以解决。有的将国际公约转为国内法，对涉外贸易中进出本国港口的海商案件强制适用指定的国内法，如美国；也有的采用双轨制，对来自《海牙规则》国家的货物实行《海牙规则》，对所有出口货物则适用《海牙-维斯比规则》，如法国。
这里需要指出的是这一原则与缔约国根据强制性法律适用规范而适用本国法并不矛盾，因为这些国家在适用国内法的同时也同样在履行国际公约的义务，只是这些强制性法律适用条款将导致某些根据公约规则本身的规定并不适用公约的案件，事实上也适用了公约，而且是强制性的。正因为如此，强制性法律适用规范所指向的内国强制性规则最为优先原则在顺位上应列在第一。
三、当事人意思自治原则
(一)法律选择的方式
1、单一法律选择
有的提单的背面条款规定提单适用一个法律（体系）。如某提单规定：“本提单应按照1924年《统一提单若干法律规定的国际公约》（简称海牙规则）的规定发生效力”这样的规定清晰明了，受理案件的法院根据法院地国的国际私法原则，在案件的法律适用上没有前两项原则可适用的情形下，一般就可以直接采纳了。又如：广州海事法院在审理“柯兹亚轮迟延交货纠纷”一案中认定：“五矿公司、班轮公司一致同意以1924年的海牙规则作为解决本案纠纷的法律。五矿公司与班轮公司双方选择法律适用的意思表示，不违反中国法律，应确认其效力。…”
当然为了保护我国当事人的利益，我们也可以效仿美国等国家，在《海商法》中规定：“对外贸易中进出中国港口的海上货物运输必须适用本法”。这样，提单上规定适用《海牙规则》的条款自然无效了。但在法律修改之前，我们应该遵守现有的法律。
2、复合法律选择
复合法律选择是指当事人在提单中选择了两个或两个以上的法律（体系）。这是在提单的背面条款常见的情况。这又分三种情形：
第一种情形称分割的法律选择。国际上关于合同的法律适用有两种理论，即“分割论”与“单一论”。总的来说，“单一论”主张对整个合同适用同一法律，“分割论”则主张合同的不同方面适用不同的法律。“单一论”与“分割论”都有其存在的客观依据。“分割论”反映了合同关系的各个方面和诸要素之间往往相对独立又特点各异的复杂情况，对合同的不同方面加以科学的划分并适用不同的法律，有利于合同纠纷的妥善解决。当然分割也必须有适当的尺度，即只应对于明显易于且可能区分的方面加以分割，对于一些内在联系紧密且不易或不宜分开的问题便不宜硬性分割。“单一论”则力求克服分割论可能带来的缺陷，使合同处于一种比较稳定的法律状态，它符合现代国际经济生活所要求的快速和简捷。但“单一论”往往忽视合同关系的复杂性，难以满足当事人的正当期望，维护当事人的合法权益。因此，“分割论”和“单一论”就应该取长补短，配合作用，才能最终达到合同法律适用的目的。这一作法是有利于维护国际合同关系的统一和稳定。
一般来说，只要允许当事人进行法律选择，那么他既可以作单一的法律选择，也可以作分割的法律选择──规定他们之间的国际合同的不同部分受他们选择的不同法律（体系）的支配。不少国际公约就有这样的规定。如1980年欧洲共同体在罗马签订的《关于合同义务法律适用公约》规定，合同可以分割选择所适用的法律，…双方当事人可以自行选择适用于合同的全部或部分的法律。又如1985年在海牙签订的《国际货物买卖合同法律适用公约》第7条第1款也规定：“买卖合同受当事人选择的法律支配，…这种选择可限于合同的一部分。”
中国远洋运输公司的提单背面条款第2条规定：“本提单受中华人民共和国法律的管辖。本提单项下或与本提单有关的所有争议应根据中华人民共和国的法律裁定；…”，第3条又规定“有关承运人的义务、责任、权利及豁免应适用于海牙规则，即1924年8月25日在布鲁塞尔签订的关于统一提单若干规定的国际公约。”该两条规定应表明当事人同意在案件涉及承运人的义务、责任、权利及豁免的方面适用《海牙规则》；案件的其它方面适用中国法律。但是也有学者对此有不同的看法。他认为这两种条款的性质是不同的，前者称法律选择条款（ChoiceofLawClause），又叫法律适用条款，是提单中指明该提单引起争议适用某国法律解决的条款。这一被选定的某国法律即为提单的准据法（applicablelaw）；后者称首要条款（ParamountClause），是提单中指明该提单受某一国际公约或某个国家的某一特定法规制约的条款。他认为首要条款是作为当事人议定的合同条款被实施，而且该条款仅调整合同的某些事项或在特定情况下适用。首要条款是否有效力，应根据提单的法律选择条款中约定的准据法来决定。只要首要条款的内容不与该准据法的强制性规定相抵触，应该承认首要条款的效力。否则，首要条款无效，不予适用。
这种观点同样是值得商榷的。我们知道，关于提单的国际公约和国内法几乎都是强制性法律规范，三个公约和各国的国内法在承运人的责任、义务、权利及豁免方面差别较大，这样一来首要条款规定某些方面应适用的法律几乎肯定要和法律选择条款中规定应适用的法律相冲突，按照上面学者的观点，首要条款被适用的可能性是极小的。当事人又何必在提单背面费尽心机订立首要条款呢？笔者认为，既然要运用当事人意思自治原则，就应该尽可能在法律允许的范围内，尊重当事人的意志。从中远提单中不难看出，当事人显然希望在案件涉及承运人的义务、责任、权利及豁免的方面适用《海牙规则》；而案件的其它方面适用中国法律。
此外，首要条款即是法律适用条款是海商法界的约定俗成，重新为它定义是没有必要的，而且这种区分是没有根据的。笔者认为这两个条款都是“法律适用条款”或“法律选择条款”，只是当事人在此作了分割的法律选择。
第二种情形称重叠的法律选择，这种情形是指当事人选择了两个或两个以上的法律（体系），但这些法律（体系）并非分别支配提单，而是共同在整体上支配提单。比如日本某航运公司的提单背面条款规定，本提单受《1957年日本国际海上货物运输法》和《海牙规则》的约束。又如广州海事法院审理的万宝集团广州菲达电器厂诉美国总统轮船公司无正本提单交货纠纷案中认定，本案所涉提单首要条款约定，因本提单而产生的争议适用美国《1936年海上货物运输法》或1924年《海牙规则》，该约定没有违反中国法律，应确认其效力。上述两个提单上的规定就是典型的“重叠法律选择”。虽然“重叠法律选择”似乎可以用来满足各方当事人的愿望，但是，显而易见，在所选择的法律规定相左的情况下，就会使提单关系的稳定性受到损害。因此，有关当事人应当尽量避免作“重叠法律选择”。一般来说，如果所选择的法律规定是相互抵触的，由于提单是一方制作的格式文件，根据现代的合同法精神，应该适用于不利于提单制作人的法律规定。
第三种情形称随机的法律选择，是指当事人选择了两个或两个以上的法律（体系），但这些体系并非分别支配提单的不同部分，而是分别在不同的条件下，各自从整体上支配提单。例如，中远提单第27条规定：“关于从美国运出的货物，尽管有本提单的任何其它条款，本提单应遵守美国1936年海上货物运输法的规定。……”（这是我们前面提到的地区条款）显然，中远提单背面条款的规定已经构成一种特殊的法律选择，称之为“随机的法律选择”。“随机的法律选择”是在充分地考虑将来某种事件的出现的基础上作出的，它可以照顾到当事人所从事的国际交易发展变化的不同情形，富有灵活性，因而也是有实践价值的。
（二）选择特定具体的法律还是选择某一法律体系
除了在“当事人意思自治的原则”中会遇到这个问题。在适用前两项原则时也有这样的问题，因为“强制性规则”和国际公约都是具体的特定法律，它们都不可能解决提单所有方面的问题。因此同样在适用特定的法律无法解决的提单的其它方面，也应依据法院地国的其它的法律适用的原则所确定的法律解决。还有一个问题是，在第一项、第二项原则被适用的情况下，与其冲突的当事人法律选择条款是不被适用的，但它能否支配这两项原则所指向的具体的法律规范无法解决的问题，笔者认为是可以的，因为当事人选择的法律是想支配整个合同的，前两个规则的优先适用并不能完全否定当事人所选择的法律去支配提单剩下的其它方面的法律问题。
四、硬性法律适用规范原则
无论是“当事人意思自治原则”，还是“最密切联系原则”作为法律适用规范，它们都有一个共同的特点，这就是在解决法律适用问题过程中所具有的灵活性，亦即柔性。与此相反的是，在历史上以及在现实中，都存在着一些确定地规定着国际合同适用某法或不适用某法的规范，通常称作“硬性法律适用规范”。从这个意义而言，本章中的第一原则的法律适用规范也是“硬性法律适用规范”，之所以与前者区分开，是因为前者是单边冲突规范，是强行适用的和排斥当事人意思自治的，而这里所指的“硬性法律适用规范”是双边冲突规范，是不排斥当事人意思自治的，往往是在当事人未就法律适用达成一致时才被采纳。此外，并不是各国的提单国际私法规范都有“硬性法律适用规范”，如我国《海商法》第269条只规定了“当事人意思自治原则”和“最密切联系原则”。但仍有不少国家在“当事人意思自治原则”之后，“最密切联系原则”之前规定了“硬性法律适用规范”。因此，笔者将该原则作为提单法律适用原则的第四序列，和大多数国家的规定是一致的。“硬性法律适用规范”的连接点通常主要有：
（一）船旗国
在本世纪之前的早些时候，英国法院常常倾向于以船旗国法作为支配国际海上运输合同的准据法。1942年意大利的《海上运输法典》第10条也规定：在当事人未作其他的意思表示时，租船合同或运输合同受船舶国籍法律的支配。然而，现在大多数国家的法律和司法实践却表明：以船旗国法作为提单的准据法，已经略显过时了。之所以如此，除了别的原因以外，一些国家奉行“方便旗”制度是重要的原因之一。在“方便旗”制度下，船旗已很难再表示船舶国籍的归属。这样，“船旗国法”就可能与船舶的真正国籍国法相背离；而且随着船旗的变换，有关提单的准据法也发生变换，这种情况显然是人们避犹不及的。
（二）承运人营业地（住所地）
按照波兰、捷克、前民主德国等国的法律，在当事人未作出法律选择时，国际运输合同应当受承运人的营业地（住所地）法的支配。以承运人营业地（住所地）法作为国际海上运输合同或提单的准据法的最大优点，是富有稳定性，因为承运人营业地（住所地）一般是比较固定的。它的另一个优点，是富有可预见性—只要托运人了解此种规则的存在，那么，他就知道了在未作出法律选择的情况下，提单受什么法律支配。但按照此规则，在当事人未作出法律选择时，托运人便被置于承运人营业地（住所地）法的支配下，这看来是不公平的。在一定意义上，这也是可以被人们指责为该规则的一个缺陷。（三）合同订立地
按照某些国家的法律或司法实践，在当事人未作出法律选择时，他们之间的国际海上运输合同受合同订立地法的支配，例如，根据1968年《苏联海商法典》第14条第11款的规定，如果双方当事人未达成协议，则海上货物运输合同应受合同订立地法律的支配。但是，如我们早已看到的，合同订立地的确定，有时具有很大的偶然因素，在国际海上运输交易中也是这样。比如，承运人可能在不同的国家有其当地人，而当地人可以承运人与托运人订立海上货物运输合同，这样，不同的当地人在不同国家订立的海上运输合同，就须受不同国家的法律支配，虽然合同的承运人并没有变化。这样显然是不合理的。
（四）法院地
按照1970年《保加利亚海商法典》第12条第1款的规定，在当事人未作出法律选择的情况下，有关的国际海上货物运输合同应受保加利亚法律的支配。这一规则似嫌武断，而且也是有违国际私法精神的，目前，很少有国家这样规定。
五、最密切联系原则
最密切联系原则在本章所讨论的法律适用原则的先后序列中的位次是靠后的，各国的法律通常将它排在“当事人意思自治”原则及硬性法律适用规范之后，但在实践中这项原则被广泛地采纳，理论界的成果也较多。“最密切联系”原则学说是在批判传统冲突规范的机械性、僵硬性的基础上产生的，与传统的冲突规范相比，具有灵活性，从而有利于案件公正、合理地解决。然而，由于“最密切联系”这一概念本身的抽象与模糊，若不对该原则进行适当的限制，就无法减少或避免法官自由裁量权的滥用。这同样也是不利于案件公正合理地解决的。因此在运用“最密切联系”原则时，要尽可能做到既能防止法官自由裁量权的滥用又能保证案件处理结果的公正、合理。
我国海事法院在审理涉外提单纠纷案件时，经常适用“最密切联系”原则，但在运用此原则确定提单应适用的法律时，却有较大的随意性，有的案例中，仅写明：“原告与被告未在合同中约定解决纠纷所适用的法律，应适用与合同最密切联系的国家的法律解决本案纠纷。由于本案货物运输的目的港是中国汕头港，故本案适用中国法律”，也有案例只是简单地写明：“综合考虑，中国与本案合同纠纷的联系最密切，因此，应适用中华人民共和国法律处理本案。”这种适用法律的方式是违背法律的严肃性和稳定性的，这也容易在个别法官中形成一种法律适用的僵硬的公式：只要当事人没有选择法律，一般就适用法院地法，只是罗列几个连接点，把“最密切联系”原则作为依据而已。显然这与创立“最密切联系”原则的初衷相违背的。
“特征性履行”方法毕竟只是适用“最密切联系”原则的一种推定的方法，在具体运用“最密切联系”原则时，仍必须对案件事实所反映出来的合同要素进行全面细致的分析。客观地看，所谓“与合同有最密切联系的国家”指的是与合同本身有最密切联系的国家。但合同本身是由各种合同要素构成的，所以上述“最密切联系”便只能通过合同要素与一定国家之间的联系表现出来。因此我们要用“合同要素分析法”来具体运用“最密切联系”原则。“合同要素分析法”通常包括两个部分，即“量的分析”和“质的分析”。
1、量的分析
一般来说，对合同要素进行量的分析可以分为两个步骤。第一步确定有关的具体合同的基本要素总量；第二步，分析这些合同要素在有关国家中的分布数量。以海上货运合同为例，其合同的基本要素可归纳如下：
（1）合同的谈判地；
（2）合同的订立地；
（3）提单的签发地；
（4）货物的装运地；
（5）货物的卸货地；
（6）合同标的物所在地；
（7）当事人的住所地（营业地、惯常居所地）；
（8）当事人的国籍；
（9）合同的格式特点；
（10）合同中使用的术语；
（11）合同使用的文字；
（12）合同中的法院选择条款；
（13）合同中所约定的支付价金的货币；
（14）合同的经济与社会意义等。
确定合同基本要素的总量是对合同要素进行量的分析的基础，受案法院只有在这个基础上，才能运用“合同要素分析法”作进一步的分析。
对于确定“与合同有最密切联系的国家”而言，这些合同基本要素的地位是不尽相同的，有些合同的要素地位较弱，如合同中使用的文字和支付价金的货币。有的合同的要素地位较强，比如合同中的法院选择条款。这是由于合同当事人选择了某一特定国家的法院，这在一定程度上表示他们对该国法律制度的信赖。而且，当事人选择了某一特定国家的法院，这通常就排除了其他国家的法院对该合同案件的管辖权，使被选择的国家的法院对该合同案件具有了管辖权。这种管辖权使该国法院与该合同案件之间产生了紧密的司法联系，这种司法联系是其他任何合同要素所不能造成的。
但大多数合同要素的地位是随着不同种类的国际合同或同一种类的国际合同发生不同的争议而变化的。比如，争议是关于合同是否成立，那么，“合同订立地”或“合同谈判地”这样的合同要素便应予以充分注意；倘若争议是关于合同履行的，那么，“合同履行地”这一合同要素便应给予足够的重视等等。
通过对合同诸要素的量的分析和质的分析，我们会发现，对于确定“与合同有最密切联系的国家”这个连接点来说，各合同要素的意义是有所相异的。不仅集中于一个国家的相对多数的合同要素可能具有决定性意义；而且那些地位较强的合同要素也可能具有决定性意义；至于那些分散于不同国家的相对少数的合同要素，以及那些地位较弱的合同要素，他们一般是没有决定性意义的。
应当指出的是“合同要素分析法”只是为具体运用“最密切联系”原则提供了一个基本分析模式，有了这种方法，人们在具体运用该原则时就会有所遵循，而不至于无所适从。然而，采用该方法的实际效果如何，最终还取决于实践者的智力、法律知识水平和法律实践经验。
无可置疑，艺术品与信托的结合能够产生巨大的能量，但仅有它们二者的结合是残缺不齐的。艺术品信托作为一个金融产品，它必须融入法律的要素，并贯穿于产品的设计、文本制作、市场推广、风险控制、利益分配等所有环节，唯有融入法律的意志才构成艺术品信托的完整体系。
毫不避讳地说，金融市场和投资市场的现状所体现的法律意志严重欠缺，这里有立法的原因，也有执法的原因，更有民众的法律意识淡薄问题。因此，行业的不规范经营、投资者的权益失控等现象普遍存在，各类矛盾、纠纷时有发生，有的还非常激烈，甚至成为社会不稳定因素。作为一名法律专业人士，无论从对法律的理解或多年的执业经验来讲：法律是艺术品信托的“要素”。“要素”，即“不可或缺的必要组成部分”。对于法律要素的理解我们应当从几个方面思考和落实：
依法行事
《信托法》第五条规定：“信托当事人进行信托活动，必须遵守法律、行政法规，遵循自愿、公平和诚实信用原则，不得损害国家利益和社会公共利益”。该条告示我们，信托必须体现法治原则，在追求合同当事人利益的同时不得损害国家利益和社会公共利益。
《信托法》第七条规定：“设立信托，必须有确定的信托财产，并且该信托财产必须是委托人合法所有的财产......法律、行政法规禁止流通的财产，不得作为信托财产......。”该条要求信托财产权利人提供的信托财产必须是具有合法权属关系的财产，受托人必须审查信托财产的合法性。任何非法财产或禁止流通的财产都不得作为信托财产。还有《合同法》、《民法通则》的有关规定都是信托活动应当遵守的法律。
重视并提高法律意识
市场经济和法制社会必然奉行法律权威，所有行为基于法律，终于法律，我们必须毫无条件的服从法律，唯有服从法律才能使交易公平、有序，利益得以保障。
对法律的自觉遵守
法律不仅是规范我们行为的强制力，还应当成为我们内在的自觉力量，唯有这样，才能从源头上维护法律的尊严，减少纷争，有利社会和谐。
如今，投资在中国社会具有广泛的市场基础，人们对此热情高涨，充满期望，艺术品信托同样如此，前景无限。我坚信，艺术品信托经整合并提炼信托公司的专业知识、经营智慧；投资者的资金源泉、投资热情；艺术家和艺术品提供者的努力创造和积极参与；法律文化和规范性文件的营造等众多要素后，必将迎来灿烂的明天！
二、法制度内评价的可普遍化之内涵：黑尔可普遍化理论的引入
三、法制度内评价的可普遍化之内在机制
四、疑难案件中法律判决的形成
五、“先推论后可普遍化”模式之功能
笔者认为，确立“先推论后可普遍化”这样一种理解法律判决形成的模式，具有许多方面的功能，这可以从以下几点来予以认识。
第一，通过把法律判决的形成过程理解为一种可普遍化的过程，可以最大限度的化解法律判决形成过程中的价值冲突，防止法官的主观恣意，保证判决结论的正当性、合理性、确定性。
第二，“先推论后可普遍化”的模式可以最大可能地维护法律的形式正义原则。形式正义是法律的重要价值之一，它要求同样的东西必须经常同样的对待，正如麦考密克所说，它要求法官“最起码的责任，就是遵照与当下案件的要点相同或相近的先例进行裁判。”[25（]P71）对于成文法国家来说，它就是要求法官要遵照与当下案件要点相同或相近的成文法规定来对案件进行裁判。
「关键词法律规范，法律规则，冲突规范
一、引言
冲突法的理论应该是建立在法理学理论的基础上的。对冲突法的界定离不开对其法理学基础的探讨。但是冲突法理论和传统法理学理论却互不相容。
冲突法理论认为，冲突规范是一种特殊性的法律规范。它具有特殊的逻辑结构，包括“范围”和“系数”两部分。同时，它既不是实体规范，也不是程序规范。它是一种间接的规范，因而缺乏一般法律规范所具有的明确性和预见性。
而传统法理学理论却认为，法律规范的逻辑结构应该包括适用范围、行为模式和法律后果三部分。法律规范可以划分成实体规范和程序规范两大类。法律规范的特点是具有明确性和预见性。可见，冲突法理论与传统法理学理论处处相左。冲突法理论虽然把冲突法界定为一种法律规范，但是它的特征却没有一样是符合一般的法律规范的特征的。
造成这种不相容现象的原因一方面是由于冲突法理论界对法理学挖掘不够，另一方面也是由于传统法理学相对于其他法学学科的相对滞后。冲突规范不符合一般法律规范的特征这个矛盾就是由于我国法理学界对法律规范和法律规则这两个概念不加区分，认为法律规范等同于法律规则而造成的。
因此，对法律规范和法律规则这两个概念进行区分对于认识冲突法，乃至认识整个法学体系都是具有重要意义的
二、法律规范
探讨法律规范的本质含义及包含的要素，必须先从社会与社会规范的关系谈起。
人类社会的产生和发展客观上要求有一定社会规范的存在。人们总是希望相互之间存在一种互惠关系：每个人作出根据某种理由被认为有害于社会的行为，并且作出根据某种理由被认为有利于社会的行为。因此，客观上需要人们依照一定的行为模式行事。
可是，如果只提出某种行为模式而不提供动因，可能不会有人遵守。动因就是指在遵守时赋予某种利益，在违反时施以某种惩罚。深信某种动因的存在是人们遵从某种行为模式的必要条件。信仰宗教的人认为他的行为会导致来世的赏罚；遵守道德的人认为他的行为会引起社会上的正面与负面的评价。正是因为宗教和道德不仅为人们提供了行为模式，而且还提供了遵守的动因，所以它们才成为约束人们行为的社会规范。可见，人类社会之依赖于社会规范，不单单在于它提供了行为模式，还在于它提供了遵守行为模式的某种动因。
行为模式和动因构成社会规范的有机组成部分，两者缺一不可。行为模式为人的行为提供范本，使人的行为有章可循。动因是这一规范效力的源泉，为人们遵守行为模式提供动力。只有在这一动力的驱使下，人们才会遵照规定的行为模式去行为。
但是也有观点认为，社会规范仅仅是指某种行为模式；社会规范是调整人与人之间相互关系的行为规则，即规定应该做什么和不应该做什么的规则①；动因可以放在规范以外的范畴去讨论。然而，我们看到，人们对于生活中的各种社会规范，都是作为行为模式及其动因的统一体来看待的。在人们看来，从事某种行为必然伴随着从事这种行为的理由；一种行为模式能够取得人们的服从，必然伴随着它的动因。而且，如果仅仅从行为模式的角度去理解社会规范，忽略动因的因素，就根本无法认识法律规范与宗教规范、道德规范的区别。法律规范与其他社会规范的区别在于：首先，法律规范明确地规定了行为的后果。而道德对行为后果的规定却是模糊的。法律上规定杀人者抵命。而在道德上杀人的后果又是什么呢？没有人能肯定；其次，法律还为这种后果的发生提供了一定的社会基础。宗教虽然明确地规定了行为的后果，但是却没有为这种后果的发生提供社会基础。虽然《圣经》里规定犯下某种罪行的人要下地狱，但是人间却只有监狱，没有地狱。可见，只有从动因的角度，才能正确地认识法律规范与其他社会规范的分别。如果社会规范仅仅是指行为模式，那么就不会有法律、道德、宗教规范的分别了。
法律规范的效力范围往往容易和法律规则所描述的“适用范围”混同。“适用范围”是法律规则对法律规范效力范围的描述。它有时候并不能反映真正的效力范围。例如已经被废止的法律虽然也规定有“适用范围”，但是它实际上已经不发生效力了。总之，“适用范围”是一种主观规定，而效力范围是一种客观存在。两者不可混同。效力范围是法律规范的必备要素。正如凯尔森所说：“与法律的约束力或效力内在地联系着的，……是法律作为规范的性质。”①可见，具有一定的效力范围是法律规范作为一种社会规范的属性，是它与法律规则的本质区别。
因此，法律规范是指在一定范围内有效力的将某种后果赋予某种行为的社会规范。法律规范包括行为模式、法律后果、效力范围。三部分缺一不可。冲突法显然不具有行为模式和法律后果这两个部分，所以，它不是法律规范。
三、规则
既然冲突法不属于法律规范的范畴，那么它就仅仅是法律条文中对法律规范“支离破碎”的描述。冲突法与规定在法规、法典中的其他法律规则一样，是对法律规范某一要素的描述。这些描述法律规范的法律条文或者习惯法规则被统称为法律规则。
法律规则的概念在我国法界鲜有讨论，多数学者认为法律规则和法律规范是一个概念。造成这种混淆的一个主要原因是：人们习惯用静态的描述法律规范。而描述的方法往往被误解为是与法律规范等同的东西。对于一个法律规范，立法者在法典中一般先是描述人的行为模式，然后表明遵守或违背这些行为模式的后果，通常还在法典的开始处规定法典里所有条款的适用范围。除了法典之外，法官对习惯法规范的发现和认可也是通过这样的静态的描述。这种对法律规范的静态描述就是法律规则。
四、冲突法是描述法律规范效力范围的法律规则
冲突规则里的“范围”和“系属”其实就是对“适用范围”的规定。冲突规则的“范围”是指所要调整得民商事关系或所要解决的法律。这其实是规定了所要适用的法律规范的属事范围和属人范围等。例如有冲突法规定“中国人和外国人的婚姻效力适用婚姻缔结地法。”其中“中国人和外国人的婚姻效力问题”就属于“范围”的部分，中国人和外国人是属人范围，婚姻效力问题是属事范围。而“系属”是规定冲突规范所应适用的法律规则。冲突法就是指明某一涉外民商事法律关系应适用何种法律的规范。①这其实就是对某一法律规范的效力范围的描述。例如上面那条冲突法就规定了“婚姻缔结地法”的属人范围和属事范围。它其实与“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”②这条法律规则没有任何本质的不同。两者都是为某一法律规范设定一定的适用范围。因此，冲突法是描述法律规范效力范围的法律规则，也就是关于“适用范围”的规则。“范围”和“系属”这两个概念是没有必要采用的。它们非但没有使冲突法的本质明晰化，反而造成了不必要的混淆。
在法理学界未对法律规范和法律规则作出区分之前，冲突法一直被误解为一类法律规范。学界还因此发明了许多“特殊”的概念来解释它的“特殊结构”，但是始终不能使之与法理学关于法律规范的真正的融为一体。其症结也就在于它根本不具有法律规范的属性。本文就通过对法理学理论的重新发掘，试图区分法律规范与法律规则这两个概念，以便使冲突法理论与法理学理论相吻合。
参考书目
1.[奥]汉斯·凯尔森著：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年版。
2.[德]迪特尔·梅迪库斯著：《德国民法总论》，法律出版社2001年版。
3.史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年。
5.CMV.Clarkson，JonathanHill，JaffeyontheConflictofLaws，Butterworths，2002.
6.R.H.Graveson，ConflictofLawsPrivateInternationalLaw，Sweet1974.
一、初级法律产品
初级法律产品是指处于准备阶段、尚未直接影响法律消费者生活的法律产品，即各类法律规范、法律机构、法律工作者和法律手段（实用设备和象征标识）。初级法律产品可以被称作法律制度。
作为初级法律产品的法律制度应具备以下三大要素：第一，有一整套体系化的法律规范；第二，有一个由内化了法律规范的特定角色集团（即主体体系）主持法律规范的生成和复现；第三，有一套按照法律规范生成、复现要求配置的手段（指实用设备和象征标识）。
法律制度不是这三大要素的简单相加，而是它们的有机构成，它们相互联系，缺一不可。法律规范是法律制度的灵魂，是法律制度主体体系行动的依据；法律制度主体体系主持法律制度从社会结构中分化（即生成），又主持法律制度复现于社会结构；主体体系和法律规范均离不开法律制度的手段，没有物质设备和象征标识，法律制度无法生成和延续，也无法协调活动，但手段体系只能依照法律规范配置，只能由承担特定角色的人及其机构（主体体系）管理、控制和使用。法律制度，就是国家根据维护和发展社会秩序的需要组织起来的一整套法律规范化的活动体系。
由此可见，初级法律产品还是不能直接消费的，它还是“半成品”。但这些“半成品”的质量将直接影响最终法律产品的质量，从而影响法律消费者的生活。
在非法治的社会中，国家不会认真地组织初级法律产品的生产-譬如及时制定基本法典和其他法规，设置各类、各级法律机构，培训和录用大批高素质的法律人才，科学设置实用设备和象征标识。我国实行改革开放政策以来，立法活动频仍，法律机构相继设立，法律工作者在数量与质量上均得到提高，法律制度所需的实用设备和象征标识也有明显改观，这是社会法治化程度提高的重要体现。
有法律制度，并不一定有法治。法治社会的法律制度，必然是人民参与并能反映人民意志和利益的法律制度。卢梭说：“确切说来，法律只不过是社会结合的条件。服从法律的人民就应当是法律的创造者；规定社会条件的，只能是那些组成社会的人们。”法治社会中初级法律产品的生产，应当符合民主、自由、公正等原则，这与人治社会的法律产品的生产方式是截然不同的。
要促进法治的进程，就必须提高社会个体、社会群体参与立法活动、接受法律教育以进入法律机构的程度。每当法律与社会需要之间的差距过大时，各社会个体、社会群体应当有提出制定、修改或废除法律的机会。法律在很大程度上决定社会利益和社会资源的分配，只要有畅通的表达和参与机制，各社会主体的积极性就能得到充分的发挥。
二、最终法律产品
最终法律产品是指已直接影响法律消费者生活的法律产品，即法院裁决、仲裁裁决、行政决定、公证及其他一切能直接影响法律消费者生活的法律措施。最终法律产品主要包括以下种类：各级权力机关就特别事项、对特定人所作出的决定；各级审判机关的裁判及其执行措施；各级检察机关的侦查、公诉等法律监督行为；各级公安机关的治安处罚决定和刑事侦查措施；各级行政执法机关的行政决定；仲裁机构（含劳动争议仲裁机构）的仲裁裁决；公证机关的公证行为；律师服务机构提供的服务。
初级法律产品实际上是生产最终法律产品的基本生产要素，但在实际生产中，非初级法律产品的社会资源也可以成为生产要素。周林彬认为法律的生产要素主要有：以立法者、执法者、司法者队伍为载体的立法、执法、司法劳动；立法、执法、司法技术；一定量的物质财富。
最终法律产品的品质主要受以下因素的影响：一是生产者即各类法律工作者的素质状况。高品质的法律产品只能由高素质的法律工作者生产出来。这里所说的素质包括基本素质和专业素质；二是生产原料的供应状况。这里的生产原料包括被应用的各类法律规范，各类法律工作者投入的专业劳动，各类法律活动所投入的经费、技术及其他手段等。无法可依或法律规范品质差，将影响最终法律产品的品质。倘若在国家机关的法律活动中投入了当事人（法律消费者）的经费，生产出来的法律产品也难免要变质；三是生产环境状况。生产环境是指法律机构和法律工作者从事法律活动时面临的各种外部影响，即所谓的执法环境、司法环境等；四是法律消费者的素质状况。最终法律产品的生产过程不完全是单向的，而往往是生产者与消费者双向互动的过程。所以，消费者的素质会影响最终法律产品的品质。
公正是法律产品的最大品质要求。在法治社会，最终法律产品应当是“消费者信得过”的产品，其品质应当能让社会大众感到满意。
法律产品是供全体社会主体消费的。社会个体是法律产品的消费者（用户），社会群体也是法律产品的消费者。国家既是法律产品的生产者，也是法律产品的消费者，因为不仅在国家内部管理过程中消费法律产品，同时在许多情形下就是法律后果的承受者。
三、非主流的法律产品：“活的法”
法律多元主义为法律社会学的研究开拓了更广阔的视野。法律社会学的研究者们或多或少有法律多元主义的倾向，并已有相当的研究。笔者在此强调以下几点。
1.“活的法”是法的重要组成部分。法律社会学的创始人埃利希认为，无论现在和过去，法发展的重心不在立法，不在法学，也不在司法判决，而在社会本身。国家制定和执行的法律-法律条文仅仅是法律中很少的一部分。与法律条文相对的是“活法”（livinglaw），这种“活法”就是人类组织（商会、教会、学校、工会等）的内在秩序。它们支配着实际的社会生活，是人类行为的真正决定因素。“活法”不仅是原始的法的形式，而且直到今天仍然是最基本的法的形式。
2.“活的法”主要是非国家社会主体创造的法律产品。在各社会个体、社会群体及其相互之间的长期互动（特别是冲突）中，行为规范（包括解决纠纷的规范）得以产生，从而在他们之间开始了新的生活方式。刘易斯？科塞非常明确地指出：“冲突不断创造新规范和改变旧规范。”国家在其政治生活中也创造出许多制定法中找不到的“活的法”。
3.在当今社会，“活的法”主要存在和应用于国家法（制定法）影响较弱的领域，主要在市民社会。田成有认为：“在我国现今社会中，在城市主要是以正式的制度主导型的国家法为主，而在农村-特别在偏僻农村则主要是以非正式的伦理主导型的民间法为主，在国家法中有‘恶法’与‘善法’之分，而在民间法中也有‘优秀’的民间法和‘糟糕’的民间法之别。由此，国家法与民间法的互动关系有可能出现多种互动的可能性……”不仅在农村地区，其实在各种社会群体中广泛地制定（或形成）规章制度并在其有效的范围内实施。这是市民社会必不可少的一种生活方式。
4.“活的法”与国家法是相互渗透的，并不能截然分开。正如伯尔曼所言：“法律既是从整个社会的结构和习惯自下而上发展而来，又是从社会中的统治者们的政策和价值中自上而下移动。法律有助于对这两者的整合。”一方面，国家法不能不汲取民族生活的历史与现实的资源，正如萨维尼所说：“在人类信史展开的最为远古的时代，可以看出，法律已然秉有自身确定的特性，其为一定民族所特有，如同其语言、行为方式和基本的社会组织体制。”“……法律以及语言，存在于民族意识之中。”另一方面，“活的法”也会主动或被动地从主导法律文化中找寻支持。另据苏力的考察，在我国2500件制定法中，有24件（31条）提及“风俗习惯”，有73件（91条）提及“习惯”，还有39件（46条）提及“惯例”一词。这说明在我国法律中，习惯实际上已成为法律渊源。
人之间和资源所有人与利用人之间)。人们之所以占有资源,之所以建立所有权制度,其目的就是为了获得较多利益的分配。由于利益不等而产生的经济冲突,可以通过法律制度来调整,使经济活动主体的各方利益在一定的秩序中达到均衡,使各方主
体利益分配达到最大的满足,从而达到资源的合理配置和资源利用效率最大化,这正是经济活动要达到的目的,也是法律制度的经济功能在资源配置中的体现。可以说资源的稀缺性带来的人与物之间的配置关系只是形式,而实际上是体现资源所有和利用两方面的人与人之间的利益关系,才是资源配置实质内容。
社会主义市场经济要解决好国家、企业、个人的利益关系,就要建立起合理的利益分配制度,而国家、企业、个人拥有的要素资源的多少,投入的多少是利益分配的基础。要激发要素所有者投入的积极性就要用法律的形式确认要素所有者的地位,以及要素利用者在经济运行中的利益,通过法律的形式建立调整投入者的利益机制,消除要素所有者和要素利用者在经济活动中的障碍,使要素资源所有者和要素利用者在经济活动中权利得到保障,利益得到规范的调整,通过对要素所有者和要素利用者利益的分配调整,使要素所有者和要素利用者的收入得到合理公平的分配,使要素所有者和要素利用者在经济活动中发挥最大的积极性,这样才能充分利用现有资源,创造更多的社会财富。认为经济基础决定上层建筑,与生产力发展相适应的上层建筑对经济基础具有积极的作用。虽然法律的作用在市场调节中越来越显示出它的优越性,越来越显示出它的无限吸引力,但政府设计的法律制度是受市场规则限制的,是受价格机制左右的,也就是法律制度的建立是需要符合
市场规律的,只有符合市场规律的法律制度,才是合理的法律制度,否则会造成政府干预的失灵(法律失灵)[1](p.58),而合理的法律制度能弥补市场机制调节下的要素资源配置的不足。因而研究法律的经济功能,建立合理的法律制度就成为社会主义市场经济中的一项重要任务。法律在市场经济中的作用,就其作用的过程来看,可区分为两个层次。一是作为市场机制形成前提的法律制度,如产权及交易法律制度;二是在市场机制运行中,由市场机制的天然局限而需要由法律手段直接干预的方面,如专利法律制度。无论前者或后者,就其功能来讲,均可分为确认功能、协调功能与分配功能三个方面:
一、确认功能
1、各主体地位明确,谁拥有什么和拥有多少可以确定。
2、要素主体的所有权具有非他性(独立性),即确认了主体的所有权,意味着排除他人占有,此谓产权明晰。
二、协调功能
社会主义市场经济的分配关系,就是要协调好要素所有权主体,要素利用者主体和第三人的物质利益关系,所有权的法律制度的原理肯定和确认了所有权主体的地位,同时也肯定了确认所有权权能分离后形成的他物权主体(要素利用者)的地位,各方主体通过所有权法律制度,协调各主体间的物质利益关系,使各主体在相互依懒、共存共荣的法律环境中利益得到合理分配。我国现阶段实行的国有资产的委托制度、公司制度,就是所有权权能的具体运用下法制协调功能的具体体现。
特别应该指出的是:在世界经济进入全球化和信息化的时代,加入WTO的中国,更应了解、执行国际化的规则,建立更加完善的透明的法律制度并保证依法行事,协调好国内外各经济要素的关系。同时,在市场经济的发展中,由于各经济要素的所有者和利用者之间在所有制、地区分布、企业性质和规模不同而带来的市场信息不对称的缺陷,也可通过法津的协调功能,为各经济主体提供更多的信息,从而予以弥补。
三、分配功能
1、公有产权的权能的分离,在确认公有产权的同时,将公有产权通过权能的分离,使所有者和经营者分离,各自拥有合法的地位,享有行使权能而应获得的利益。使公有产权的实现形式多样化,构成新的分配激励机制。实际做法是通过转换企业经营机制,利用承包制、租赁制、股份制等产权的实现形式,先后进行了利润分成、利改税、利润承包等,使国有企业从一个没有竞争活力、被动经营的模式转变成自主经营、自负盈亏走向市场的模式,从而使分配制度从根本上发生了变化。我国制定和颁布的《全民所有制工业企业转换经营机制条例》、《全民所有制工业企业法》就是法制分配功能的体现,使公有性质企业的职工之间、企业与国家之间的分配关系建立在有激励效益基础上。国有企业在不改变公有制的前提下,使国有财产所有权的权能通过法律形式分离,明确了要素所有者(国家)和要素使用者(企业及个人)的地位和应享有的利益分配权利。证明了各种所有权权能运用下的多种主体要素使用效率比单一主体下独立行使所有权全部权能的效率更高。
2、所有权的主体多元化变革,改变过去公有产权主体一统天下的局面,发展了非国有多元经济,即个体经济、私营经济、集体经济、外资经济等体现多元主体化的所有者共同参与经济活动,通过法律的分配功能,确认了分配实质是一种利益的交换,而利益的交换是不同所有权主体之间的所有权及其权能在市场的转移,各要素的所有者以及所有权分离的权能的获得者的存在是市场经济运行的前提,单一的主体不可能形成完整的交换。有缺陷的交换,分配就不能起到激励的作用,分配的效率就不能体现,因而没有不同的要素主体存在,就没有真正的交换和分配,从而也就没有真正的市场和市场经济。实践证明,多元化的要素主体参与经济活动,是市场经济的要求,是自主经营、自负盈亏、自我发展、自我约束、优胜劣汰机制形成的基础。要素所有者及要素使用者的分配就是在这样的基础上建立的,法律的分配功能也是对这一基础的反应。通过市场竞争,价格机制的调节,体现出要素的真正的价值,使要素所有者和使用者的利益分配达到均衡。我国的税收制度、“股票期权”制度和年薪制度的确认就是按要素分配利益的法律体现。
参考文献:
[1]周林彬.法律经济学论纲[M].北京:北京大学出版社,1998.
一、法律价值的内涵
法的价值是以法与人的关系作为基础的，法对于人所具有的意义，也是人关于法的绝对超越指向，同时，法律价值既是是人的需要的满足，又是人的需要的法律化。法律价值不仅取决于它本身所具有的性能，更取决于人们对它的需要及需要的程度。法所追求的社会目标是多元的，因而法律价值也不是唯一的，法律价值的区分有多个维度，但是，从法的实体价值来看，一般可以把法的价值归纳为正义、秩序、自由、安全、平等、效率等。这些不同的价值在法的运行中各自发挥了独特的、不可替代的作用。
二、法律概念的定义
(一)法律概念的定义
对于法律概念的定义，中外学者有不同的见解。美国法理学家霍尔尔德认为：“法律概念指的仅仅是法学领域中基本范畴。”英国法学家哈特则是从“法律是什么”意义上使用“法律概念”的。我国有些学者认为“法律概念仅仅是指刑法规范中的罪名概念。”上述观点的缺陷是比较明显的。笔者认为，所谓法律概念，是指所有在法律规范中出现的、用以指称那些应由法津规范调整的事件或行为的特有属性的思维方式。
(二)法律概念的本质
对“法律概念”一词的含义，不同的法学著述和法律逻辑学著述中有不同的见解和看法。有人认为，法律概念仅仅指法学理论中的基本范畴，如美国法理学家霍菲尔德就认为，法律概念指的就是“权利”、“义务”、“责任”、“权力”等。有人认为，“法律概念是法律思维的基本方式，它是通过对各种法律现象、法律事实进行描述和概括，以穷尽列举所囊括对象特征的方式而形成的一般意义或抽象意义的概念。”还有人认为，“法律概念是对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的术语。”我国著名学者雍琦教授认为，法律概念“是指法律规范中出现的、用以指那些属于法律规范调整的事件或行为的概念，亦称‘法律专门术语’。”
综上，笔者认为，法律概念指的就是在法律规范中出现的、用来反映法律规范所调整的事件或行为的特有属性的概念。由法律概念的定义可知，法律概念是对其所反映的具有法律意义的人、事、物及其行为或关系本身所具有的法律性质的抽象和概括，但其形成并不是一个纯粹简单的反映过程，而是包含了立法者的主观创拟性。法律概念产生于多种途径。
法律是靠国家强制力保证实施的，而任何一部法律都是由法律概念组成的规范体系，作为构成法律规范基本要素的法律概念，其内涵和外延都是经过明确规定的，在司法适用中要求必须以法律规定的含义为标准，任何人不得随意改变或歪曲解释，从而充分体现了法律概念的权威性。由法律概念自身的特有属性所决定，法律概念具有其他概念所不具有的一些特点，而这些特点实则是一对一对的辩证统一体。
(三)研究法律概念的重要性
法律概念是法律逻辑研究的重要内容。它是法律规范中出现和使用的具有特定法律涵义的概念，在法律体系中占据着不可或缺的重要地位，对于立法、司法和理解解释法律都具有至关重要的意义。任何一门科学都是由概念构建起来的理论大厦。没有概念，就不能形成判断和推理，也就谈不上思维。从这种意义上说，法律概念既是人们认识成果的总结，又是人们进行理论研究和实践的出发点。
正如美国法理学家博登海默所指出的那样：“概念乃是解决问题所必须的，必不可少的工具。没有限定的专门概念，我们便不能清楚地、理智地思考法律问题没有概念我们便无法将我们对法律的思考转变为语言，也无法以一种易懂明了的方式把这些思考传给他人，如果我们试图完全摒弃概念，那么整个法律大厦就将化为灰烬。”法律概念作为法律的基本构成要素，是法律的“砖石”。从法律适用的角度来看，法律概念又是对具体案件进行司法归类并在此基础上适用法律规定、进而通过法律推理得出裁决、判决的支柱。可是，与其它学科相比较，我国的法学从法理学到部门法学，对法律概念的研究却显得相对薄弱。然而要正确运用法律推理，就必须首先研究法律概念。因此，对法律概念的研究就显得十分必要。
三、法治建设下解决法律价值冲突的建议
立足于现实，以法律价值在生活中的实际排序为基础，并且兼顾满足价值要求的现实条件来大致安排价值的位阶。
在日常生活中人们通常有着各种各样的价值需求，但在一定的条件和发展阶段下，人们的各种生活要求是有先后和轻重缓急的，由此带来的价值需求也有一定的序列，比如在动乱社会，秩序是首要的，在发展经济的时候，效率又是不可忽视的，因而，法所确认的价值必须有鲜明的民族和时代特色，它所提提倡的法律价值，必须与它所存在的那个社会环境和历史环境相呼应。同时在不同社会条件下实现价值目标的能力也有所差异，因此法所进行的价值选择必须从实际出发，来兼顾理想和现实的差距，才能更好地避免法律价值实现过程中所发生的摩擦和冲突。
虽然法律价值的种类繁多，难以穷尽，但是总有一部分法律价值，在人类的历史长河中，经久不衰，成为了法律价值这座金子塔的基座。这就是那些涉及普遍人性和需要的价值目标，诸如生命、自由、正义、秩序、安全、个人尊严等，因为不管社会如何发展和变化，人的生存和自由是所有历史活动中最基本的事实，因此必须把这些目标在法律上优先考虑。而在当代我国社会提倡”以人为本”的背景下，就更应看着法律价值中对人生命、尊严、正义方面的看重。尽管秩序也是基本价值中一种，但是秩序价值目标的实现就是为了更好地维护正义，保护人类利益，因此，当目的和手段产生冲突，我们要选择的当然是目的价值，而并非是正义价值追求下的手段价值。因此在”孙中界钓鱼执法”一案中，尽管行政部门本意是为了更好的维持社会秩序，打击违法现象，但是，在盲目追求秩序这一价值过程中，无形之中损害了法律的最高价值正义，它采用设圈套的”钓鱼式执法”，引诱普通公民违法，是极其不公正的。因此法律在运行过程中的价值选择必须牢牢立足于以人为本这一基点，不背离法律中的一些基石地位的价值。
【关键词】身份身份犯法律本质
一、身份犯的法律本质类型
(一)我国学界对身份犯法律本质的论争及简评
近年来,随着对身份与共犯问题讨论的深入,我国学者对身份犯的本质出现了较为系统、集中的研究成果。其中,以几篇博士论文为代表。
法益侵害论。认为纯正身份犯之特定身份决定身份法益的存在与否,而不纯正身份犯之特定身份决定着法益受到侵害的强度大小。具体而言:其一,纯正身份犯所要求的行为主体特定身份与该罪所侵犯的特定法益相互印证并互相依存。行为主体所具有的特定身份与特殊法益(该特殊法益一般是通过身份犯的构成要件行为表现出来)相结合而决定了身份犯的存在。其二,就不纯正身份犯而言,该种法益至少也应当与行为主体的特定身份相勾连,即行为主体特定身份的存在使得犯罪所保护的法益受到侵害的可能性或者说强度有所增大或者减小。不纯正身份犯在犯罪构成上除了要求犯罪主体的特定身份而外,其他方面与该不纯正身份犯所对应之一般犯罪无异,因此该特殊身份的具备并不决定(对应犯罪所侵害的)法益是否存在,但是该不纯正身份犯在处罚上又有别于对应犯罪,这里处罚上的不同,源自刑法所保护的法益受到侵害程度之差异,归根到底是因为行为主体特定身份的影响。该种观点看到了身份对法益侵害的影响,但没有顾及身份对行为人责任能力、期待可能性、人身危险性等诸多方面产生的影响,把身份犯的本质仅仅归因于法益侵害,我们觉得略失全面。⑴
“三重法益论”认为,身份犯的本质在于特定的义务主体侵害了法律所保护的特定的法益,身份犯的主体在违背自己特定义务而侵害刑法所保护的特定法益的同时,也侵害了刑法所普遍保护的普通法益,强调了主体的特定性,作者将之称为“三重法益论”。⑵该观点的主要优点是,折中了义务违反和法益侵害立场,解释力较强。缺点是忽略了身份影响主体的人身危险性及行为责任之功能,略显不足;同时,违背自己特定义务能否和普通法益与特别法益并列起来成为第三重法益,也有待商榷。
犯罪构成论认为,在近现代刑事立法中,身份犯不能仅仅理解为违反义务或侵害法益,身份之所以影响刑事责任的有无及其大小,主要是因为特定的身份与一定的犯罪构成要件相联系,犯罪构成实质上可以看成是一个多维系统,而身份则与其系统中的各个要件都发生着密切联系,从而决定或者影响了行为的危害性质及其程度。身份犯的实质,就是各种身份与不同的犯罪构成要素相联系,从而决定或者影响了行为的危害性质及其程度。⑶这种观点可谓之构成要件体系危害论。该观点的明显优点是全面揭示了身份犯影响定罪量刑的路径。但是,正如有人指出的,这种观点所要阐明的,完全异于传统理论所研究的本(处罚根据)问题,或者说二者并不是在同一层次上的探讨:身份犯的处罚根据意在说明刑法分则为何会划定部分犯罪的主体范围,身份犯仅将部分犯罪的主体局限于具有特定身份的人,说明其本质意在研究“法律之前”的问题;而如论者所言,将身份犯的本质理解为对犯罪构成要件四个方面的作用,实则在探讨“法律之上”的问题,充其量可以称之为身份犯的“表现”或者说特征,而绝不是我们通常意义上欲探究的“本质”或者“处罚根据”问题。⑷同时,该观点也无法为共犯问题提供规范化的理论工具。
客观危害和主观恶性说。纯正身份犯的本质是特定的法益侵害,通过下列方式影响社会危害性:一是在能力犯中,身份通过行为中介成为产生社会危害性的必要条件;二是在义务犯中,法益依附于身份,身份直接决定了法益侵害的性质和可能性。不纯正身份犯的本质在于,有身份者的责任能力或行为的期待可能性不同于无身份者,因而具有不同程度的主观恶性。⑸该说相对前面几种学说,有了新的发展。但是仍然存在以下问题:其一,仅仅从应然意义上,把违法身份限定为法益侵害,没有顾及现实立法中的违法的实质理由也可能是规范违反性这一问题。其二,完全坚持客观违法说,把法益侵害完全等同于客观危害。事实上,渎职犯罪、贪污贿赂犯罪侵害的法益都必须以有身份者的罪过甚至故意为前提,例如没有国家工作人员的主观故意,就无法认定公务行为公信力的被侵害,而无身份者也无法以国家工作人员为工具实施该类犯罪。其三,把责任要素归结为主观恶性过于简单化,排除了影响人身危险性的身份。
(二)身份犯的法律本质之管见
身份是行为主体所具有的影响其定罪量刑的特定人身要素,身份既然影响犯罪,那么身份的本质与犯罪的本质必然存在相同之处,身份的本质与刑法的目的和犯罪的构成必然具有紧密的联系。
1.犯罪(或违法)本质
从应然意义上讲,违法的实质应该是法益侵害性,不应把不具有法益侵害性的行为入罪。但实事求是地讲,在各国的刑事立法中,往往坚持以法益侵害为原则、例外地采取伦理规范违反说的二元论,因此也存在把仅仅违反伦理规范而很难说有法益侵害性的行为规定为犯罪。例如英国的《马丁法案》、法国的《格拉蒙法令》、美国纽约州的《防止虐待动物法》都规定了虐畜罪。⑹这种立法过大地扩张了刑罚的范围,混淆了法律与道德的界限,有违刑法谦抑精神,因此并未得到世界各国普遍的认同。再如,我国的非国有单位人员受贿罪中单纯的接受型受贿罪很难说侵犯了单位或者第三人的法益,刑罚的依据仅仅在于违反了廉洁义务,腐蚀了社会风气,如果说具有社会危害性,那只能归结为违反廉洁义务,违反了不得以权谋私的伦理规范。
关于规范违反性的地位。笔者认为从应然意义上讲,影响规范违反性的要素是罪责要素。一个行为是否违反伦理规范以及违反伦理规范的程度,虽然不影响实质违法性的判断,但通过影响行为人的责任,通常影响期待可能性问题,对刑罚有着重要的意义。当“遵守法律成为社会伦理对人们提出的起码要求”⑺时,违反法律原则上就是违反社会伦理,二者大多场合的评价结论一致,对法规范违反性的认识也是对规范违反性的认识,两者是重合的,因此理论上一般把对法规范的违反性认识(违法性认识或违法性认识可能性)作为责任的要素。
2.身份犯的法律本质
在古今中外的刑事立法中,身份的种类包括种族、民族、社会等级等等,立法者由于政治、历史等原因,赋予有身份者特别权利或课以有身份者额外义务,但是以平等、民主等现代精神来判断,这些规定有违法治原则,显然不合时宜。中国是社会主义法治国家,对我国刑法中的身份的解释也同样不能违反实质法治原则,因此本文中,对这些分类不以考虑。
从应然的角度,法益保护和预防犯罪是刑法的两大目的,这就决定了犯罪的质量是由行为的法益侵害性、主观罪责和人身危险性共同决定的。而身份犯中的身份之所以能够决定和影响犯罪的构成和量刑轻重,就是因为特定的主体要素能够决定和影响行为的法益侵害性(客观危害性)、主观罪责和人身危险性,我们分别称之为违法身份(即实质违法身份)、责任身份和人身危险身份。例如,非法经营罪中的合法经营者身份是一种阻却犯罪的违法身份,盲人是一种责任身份,前科是一种人身危险身份。其中违法身份包括两种类型,第一,能力身份,行为人只有具有该身份才能实施刑法分则规定的危害法益的实行行为,没有该身份就难以单独并且直接实施实行行为。能力身份包括自然身份犯和部分法定身份犯。例如没有男子身份,就无法单独并直接实施行为。再如,没有中介机构工作人员的身份,就无法出具虚假证明文件。第二,损益身份,行为人即使不具有该身份,也可以实施危害法益的实行行为,但是具有该身份,实施同样行为,其法益侵害性不同。例如剥夺公民宗教信仰自由罪中的国家工作人员身份。责任身份包括影响责任能力的身份、影响期待可能性的身份和影响违法性认识可能性的身份,等等。
由此可见,身份犯的实质,就在于不同的身份基于与犯罪构成要素的联系,直接或间接地决定或影响了行为的法益侵害性、罪责性和人身危险性,从而决定或影响了行为的社会危害性。
二、我国刑法中身份的本质类型⑻
按照身份对刑事责任影响的根据不同,笔者把身份犯中的身份分为违法身份、⑼责任身份、人身危险性身份三类。其中责任身份和违法身份在很多场合会发生竞合,大部分违法身份、责任身份、人身危险性身份同时又是积极的定罪身份——构成身份。⑽