开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇审判委员会制度，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
一、审判委员会制度运作中存在的问题
应该说，程序公正是个永恒的话题。，审委会的运作程序中存在的问题是我国审委会制度所存在的最为根本的缺陷，这种断言主要是基于审委会讨论案件的程序缺乏公正性，具体表现在它违反了一些基本诉讼制度或诉讼原则，也表现在它的许多工作制度主要源自于习惯，缺乏理性分析。我们将从以下几个方面对审委会制度进行分析：
1、违背了审判公开和直接审理原则。我国宪法第125条规定：“人民法院审理案件，除规定的特别情况外，一律公开进行。”但是，审委会讨论案件是秘密进行的，讨论时除了汇报人和必要的记录人员外，其他人是不准进入会议室的，更不用说旁听、报道，很显然这是与审判公开原则相矛盾的。此外，审委会讨论案件时诉讼当事人并不在场，一般不展示证据，审委会委员亦不直接听取当事人的陈述和辩论、辩护，仅仅是听取案件承办人的汇报和根据案件承办人所写的案情报告来作出判决。这又和直接言词原则的相悖，对准确判断、分析证据，查明案件事实显然是不利的。（1）因为直接审理的意义就在于，它创造了一种对立双方进行平等论证、抗辩和说服的环境，保证对立双方的攻击、防御活动对裁判结果的制约和的机会对等，直接审理还有助于审委会委员直接运用自己的五官对证据的证明力作出判断，促使他们减少预断和偏见。审判公开和直接审理原则均是程序公正的重要，现有审委会制度对二原则的直接影响了程序公正的实现，因此应当在完善审委会的具体制度时应考虑充分体现二原则。
2、回避制度未能有效贯彻。设立回避制度旨在从审判主体中立性的层面确保审判的公正性，审判中立性更为注重诉讼程序结构内部来确保案件的公正审理，也即法官应当与案件本身以及当事人双方及诉讼人无关联而保持中立的诉讼地位，也就是双方当事人保持同等的诉讼距离。（2）从这种意义上说，审委会委员在必要的情况下予以回避，排除偏见，从而保证诉讼的公正性。司法实践中，依据三大诉讼法和《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》一些应当回避的委员不自行回避，当事人又无法申请回避，因为案件在审委会讨论之前，一般并不先期公布审委会委员名单，对当事人是相对保密的，而对当事人公开的合议庭却并不享有真正的裁判权。实践中，审委会委员不回避的现象降低了当事人对司法程序和审委会委员的信赖度，使得回避制度对审委会委员形同虚设，亟待具体落实。
3、割裂了审理权和裁判权，出现“审而不判”和“判而不审”。审委会讨论决定案件，审理者是合议庭或独任审判员（有些地方将独任审理的案件也提交审委会讨论，（3）此举值得怀疑，具体理由我们在下文中将要论及），判决者则是审委会，造成审、判分离，合议庭“审而不判”，审委会则是“判而不审”、“不审而判”。有人将此种状况比喻为“看病的医生无权开处方，开处方的医生却不看病”。这类现象严重影响了法官的积极性和创新精神，而且会从实质上影响到审判的质量。
4、抵御外部压力的作用有限。在我国司法实践中的确存在着“案件一进门，各方都托人”的情况，法官承受的外部压力的确很大，这种压力事实上在不断地给法官施压，当这种压力达到极限后，就会使其“崩溃”，从而置公平、正义于不顾，徇私枉法。所以从实践意义上来说，为法官设置一个“抗压”的机构能够帮助其抵御外部压力和诱惑，但这种作用还是十分有限的。贺卫方先生认为，审委会的存在不仅不能成为抵御外部压力的屏障，相反，它完全可以成为外部压力进入法院的最便利的入境通道。我们总是想着让普通法官向干预他的人说：“这个案件是要上审判委员会的，我作不了主。”为什么不能换个思路，建立这样一种制度，让院长们“无奈地”对试图干预他们的人说：“我实在是心有余而力不足，具体案件如何处理我作不了主，我没有权力干涉法官办案。”（4）
5、不利于错案责任追究制的落实。审委会制度由于存在较多问题，很难确保案件的质量，一旦出现此类案件被认定为错案的情形，则很难追究审委会委员个人的责任。基于审委会讨论的案件，合议庭并未实际裁判，若由合议庭成员承担责任，似显不太公平。从理论上说来说应由审委会集体承担责任，因为审委会讨论案件实行民主集中制，集体负责。但在司法实践中，所谓集体负责实际上是往往无人负责。如果出现错案，无法追究个人责任，至多在自我批评会上，说一声“我也是有责任的”就可完事。这就使得个别执法者有徇私枉法的可乘之机。
6、审委会职能未能得到有效发挥，法律规定的任务有待进一步落实。目前，我国各地审委会大多把主要精力放在了个案、案件讨论上，而在总结经验、指导实践、开展宏观调查研究等方面显得极为不足。尤其是在司法实践中，很多地院都是将审委会作为“工具”对待的，较为现实地重视个案讨论，而不宏观、长远地发挥审委会的职能。
二、革新设想
在考察了我国审委会制度运作中存在的诸多问题之后，我们拟从组织构成、工作规则以及审委会委员良知等角度入手提出如下改进设想：
（一）优化审委会的组织构成
（二）完善审委会的工作程序和工作制度
姑且不论制度本身设立的合理与否，制度的运作是制度能否实现其设立鉴于审委会运作方式的不规范，我们认为应从以下几个方面完善审委会的运作程序和工作制度。
关键词：法官责任制；司法行政化；去行政化
一法官责任制与我国司法行政化的内在关联
法官责任制的基本含义为“谁办案，谁负责”，它可以理解为以下两点：1.法官责任制的主体是特定的。与普通的案件审理者不同，主审法官是在诉讼活动中独立组织庭审并签发裁判文书、独立行使审判权并承担相应责任。因此，“主审法官必须是法官队伍中的精英群体，在教育背景、知识体系、法律素养、执业履历、工作实绩、职业品德、道德信誉等方面拥有令人信服的资历。”①2.法官的权责统一。权责统一是法治的应有之义，要追究主审法官的审判责任需以法官拥有并能独立行使审判权为前提。因此，法官独立行使司法权是司法程序照常运转的根本保障。法官责任制是法官执法办案的“隔离墙”和“高压线”，旨在抑制其不当行权行为，实现司法的公平正义。②
（一）司法人员管理行政化
我国对司法人员的管理制度沿用了对行政人员的管理模式，在法院内部，无论是法官、书记员或是其他部门组成人员，一律参照公务员的管理方式进行管理，套用公务员的级别、工资、奖惩及考核制度。我国《公务员法》更是明确把法官和检察官纳入公务员队伍。虽然这样可以方便和简化司法人员的管理，但却不合理，我国法官、检察官的职业准入门槛较普通公务员较为严格；他们既要通过司法考试又要通过公务员招录考试才能成为法官、检察官，同时，工作性质也与行政人员工作性质具有较大区别，司法人员具有独立性与专业性等工作性质，而普通公务员的工作性质为命令性、技术性。如果套用管理行政人员的模式管理司法人员，必将影响司法功能的正常发挥，同时影响司法效率。
同行政机关一样，我国司法机关也有相应的行政级别，且司法人员的晋升渠道与薪酬保障也是根据行政级别的高低来定。在司法机关机构实行等级制无疑是对公务员行政级别的模仿，行政等级的高低既决定物质保障与政治保障又决定责任承担的大小，也会使民众对法官产生误解，使法官个人能力与等级高低直接画等号。等级制度还强化了法院领导对法官的影响力，使得法官不能依据案件事实与法律法规对案件做出独立的判断。一方面造成当事人对法官的不信任，加剧对法官审判工作的猜疑及不满，严重损害司法公信力；另一方面淡化了法官的责任意识，使法官消极怠工，降低了司法活动的效率，为外部力量干预司法公正提供了便利。
（二）司法裁判活动行政化
二、法官责任制下司法机构去行政化改革
（一）完善审判管理制度
实现符合司法规律的审判管理制度的关键在于还权于主审法官，真正做到“让审理者裁判，由裁判者负责”。要做到收紧审判管理权，明确审判管理权的合理区间，必须建立审判管理权力清单制度。审判委员会的任务是总结审判经验，讨论重大的或者疑难的案件和其他有关审判工作的问题。①因此，要确保法官拥有独立审判地位的同时弱化审判委员会对案件的干预及明确院长、庭长不得越级或超越职权范围干预主审法官审理案件的结果等规定。审判委员会还要将工作中心放到总结审判经验上，即使指导个案也要明确个案必须是重大疑难案件，并实行案件讨论公开机制，当事人可以对审判委员会组成人员申请回避，同时，对审判委员会的集体决议结果，也要实行责任追究制度。
（二）明确法官责任追究情形
法官责任追究制度是为了明确法官责任，如何界定法官的失职行为则是确定法官责任追究的关键。《最高人民法院关于完善人民法院司法责任制的若干意见》（以下简称《意见》）虽明确规定法官应当对其履行审判职责的行为承担责任，在职责范围内对办案质量终身负责，但仍不全面。笔者认为可以把法官责任的认定标准合理认定为一般差错责任，重大差错责任和违法审判责任。一般差错案件是指案件处理结论正确，但在审理程序、文书制作等方面存在较明显的不规范、不合理；重大差错案件是指事实认定严重偏差或适用法律严重错误，导致案件处理结论错误，或者审理程序严重违法的案件。违法审判案件是指审判工作人员在诉讼过程中故意违反法律规定情节严重或因重大过失违反法律规定造成严重后果的行为。对被认定为出现差错案件的，由合议庭成员共同负责，具体应结合案件原合议庭成员、审判辅助人员的工作职责、过错程度、对案件所起的作用大小等因素具体追究责任。因实体问题е掳讣被认定为出现差错的，原合议庭审判长、承办法官、参审法官按具体差错承担责任；审判长担任承办法官的则加重审判长的责任。如原合议庭意见不一致，原少数意见与最终认定的理由无关的，则不承担责任。
（三）上下级法院去行政化改革
按照我国宪法和有关法律的规定，法院上下级之间与行政部门不同，不存在领导关系，法院上下级之间的关系是监督关系。因此，对于目前上下级法院之间关系错位的问题笔者认为应当在司法改革中尽快加以改进。首先，在司法机构人事编制上，可以取消法官内部行政级别的设置，统一法官等级。可以取消《法官法》规定的由行政级别主导的法官等级，建立由法官资历、学识、断案能力等作为评价标准的技术等级体系；对于法官技术等级的评定，建议由司法人事委员会进行，以脱离地方主义的影响与政府、党委、政协等外部行政权力的干预。在审级制度方面；应取消上级法院对下级法院的请示制度，上级法院应仅通过上诉程序或审判监督程序对下级法院进行监督，而不应直接对下级直接进行领导，应当还权于下级法院，确保法院拥有独立的审判权。建立下级法院程序违法的责任追究制度等，进一步加强上级法院对下级法院案件的审判监督权。
综上所述，在进行法官责任制改革时，有必要将去行政化作为改革的重点，减少甚至清除司法行政化问题对法官判案的干扰，真正发挥法官责任制的积极作用。
强化合议庭职能的根据及必要性
首先，强化合议庭的职能具有充分的理论依据和法律依据。
强化合议庭的职能是独立审判原则所决定的。人民法院独立行使审判权原则，是一项重要的宪法原则。法院的独立审判最终必须通过审判主体的独立来实现，审判主体如果没有独立性，法院的独立就是一句空话。要实现审判独立，就必须强化合议庭的职能。
强化合议庭的职能是诉讼的直接言词原则所决定的。在我国，除在极少数情况下可以不开庭审理以外，原则上实行开庭审理，即是说，直接言词原则是我国诉讼法的一项重要原则。这一原则的确立，是审判必须具有的“听讼”性质所决定的。这一原则客观上要求强化合议庭的职能。
强化合议庭的职能也是“审”与“判”的内在关联性所决定的。审理权与裁判权应当具有内在的统一性。只审不判或只判不审都不符合审判工作的内在规律。要实现审理权与裁判权的统一，必须强化合议庭的职能。
其次，强化合议庭的职能具有现实的必要性。
合议庭职能的弱化、其他主体对合议庭审判权的侵蚀，所造成的审理权与裁判权的分离、审判人员责任心的削弱或丧失、非理性意见对裁判结果的支配以及违法审判责任无法追究等现象，已严重影响司法公正的实现，甚至成为司法腐败的渊薮。
合议庭独立裁判权的丧失、审判权的分散以及多个裁判主体的重复劳动，使案件不能及时审结，从而降低了审判效率，加大了诉讼成本，增加了当事人的诉累。
可见，强化合议庭的职能不仅天经地义，而且势在必行。
强化合议庭职能的基本路径
由于合议庭的职能受着强大的习惯势力和保守势力的桎梏，受到来自外部的、内部的各种权力的挤压和侵蚀，要强化合议庭的职能，必须破除观念桎梏，束缚侵权之手，理顺各种关系，从而为其职能的强化拓展空间、创造条件。
（一）必须破除将法院独立审判同审判组织和法官独立审判对立起来的观念
将法院独立同审判组织独立和法官独立对立起来的观念，在事实上成了强化合议庭职能的最大思想障碍，也成为有关主体侵犯合议庭职权的堂而皇之的根据。要强化合议庭的职能，必须确立审判组织独立和法官独立的观念。审判组织独立和法官独立的根据在于：同西方的司法独立并不排除法官独立一样，中国的审判独立亦不排除审判组织的独立和法官的独立；审判独立必须通过审判组织的独立和法官独立而实现，没有审判组织的独立和法官的独立就没有审判的独立；司法公正不仅需要法院的独立，而且需要审判组织的独立和法官的独立。
首先，要理顺合议庭与院长、庭长的关系。现实中，庭长、院长对审判工作的组织、协调、指导、监督的职责往往被浓缩或异化为对案件的把关权和对裁判文书的审核签发权。这种做法，事实上将庭长、院长的管理、监督权变成了不具有正当程序的审批权，变成了个人凌驾于审判组织之上的法外特权。这种做法，不仅容易造成审判职责不清，影响司法效率，而且成为司法腐败、司法不公的一个源头。要理顺合议庭同庭长、院长的关系，必须逐步取消庭长、院长的审核签发权或审查把关权，限制院长、庭长对合议庭的组织管理权。院长、庭长对合议庭的组织、管理权应主要体现在：对合议庭形成的组织；对合议庭在审判过程中的帮助和指导；对有关关系的协调。为了防止院长、庭长利用这种组织管理关系进行非法干预，有必要设定以下规则；合议庭一经依法组成，非有法定事由或正当理由不得改变；合议庭的审判活动应当依法运作，院长、庭长的指导不得违反法定程序；院长、庭长对案件的裁判意见对合议庭不具有任何约束力。
其次，要理顺合议庭与庭务会的关系。现实中，庭务会不仅讨论研究庭内的行政事务，还讨论案件，而且庭务会的意见事实上凌驾于合议庭的意见之上。这种做法，不仅与现存法律规范相悖，而且流弊滋甚。要理顺合议庭与庭务会的关系，必须取消庭务会讨论研究案件的权力，庭务会原则上只就庭内行政事务进行讨论和研究，不讨论和研究案件。合议庭认为需要就有关法律问题征求意见的，可请求庭长召集有关内行或专家参加的研讨会，研讨会的结论对合议庭不具有法律上的拘束力。
第三，要理顺合议庭与审判委员会的关系。院长的提交权必须基于合议庭的提请权；审判委员会讨论的案件原则上应只限于法律问题；审判委员会讨论案件应当允许合议庭全体成员列席；审判委员会的主持人应当最后发表意见，不得因不同意多数人意见而决定“以后再议”；审判委员会讨论案件，应当严格实行少数服从多数的原则，讨论结论经全体委员过半数同意方能通过；对审判委员会的决定，合议庭应当执行，但合议庭如有异议可提请审判委员会复议。
关于庭长与院长的职权与职责的定位问题，可以考虑如下方案：庭长与院长的主要职责是作为法官参与合议庭审理案件并担任审判长，通过主审案件发挥示范、指导作用；赋予庭长、院长以提请复议权，发挥其管理和监督作用；赋予庭长与院长的在判后的审判监督权，即认为裁判确有错误，即可依照法定程序发动再审程序；赋予庭长或院长对庭内或院内日常行政事务的管理权。
关于庭务会的职权与职责的问题，笔者认为，原则上，庭务会只能就庭内的行政事务作出决定，受合议庭之请求，庭务会可以就案件所涉及的法律问题进行讨论和研究，但庭务会的意见仅供合议庭参考，不能将庭务会的意见凌驾于合议庭之上。
合议庭正确行使职权的条件与保障
要强化合议庭的职权，必须创造条件，确保合议庭能够正确地行使职权。
必须尽快提高法官的素质。现有法官的整体素质问题是强化合议庭职能的最大制约因素。不尽快提高法官素质，权力即使下放也会收回。要尽快提高法官素质，必须同时采取以下措施：改革法官选任渠道，严格法官选任的资格和条件；改进法官选任程序和方法，强化竞争和激励机制；对现有法官（包括助审法官）进行科学分类，以淘汰现有的不合格的法官；建立科学的法官培训制度，对现有法官实行定期强制脱产培训；加强和完善法官交流和轮岗制度，同时注意法官职业的专业化；完善法官伦理规则，建立法官高度自律的机制；等等。
必须进一步完善有关合议庭的制度。有关合议庭的制度是否健全，是合议庭能否公正地履行其职责的重要条件。从目前的情况看，应当完善以下制度：一是合议庭的组成制度；二是合议庭开庭时的分工合作制度；三是评议制度；四是有关审判长、合议庭成员及书记员的职权和职责的制度；等等。此外，为弥补目前法官素质偏低的情况，在限制审判委员会讨论案件的范围之后，可以考虑由五至七名法官组成的大合议庭承担本审判业务庭的重大、疑难、复杂案件的审理。
必须尽快建立证据规则和法律适用规则。建立完善的证据规则和法律适用规则，是合议庭正确行使职权的重要保障，也是防止法官滥用审判权的重要措施。没有完善的证据规则和法律适用规则，就无法检验法官是否滥用职权，也无法判断合议庭是否公正地行使审判权。证明规则包括举证责任的分配规则、法庭质证规则、认证规则、证明标准规则、调查取证的规则、非法证据排除规则、各种证据材料的效力规则等等。法律适用规则包括法律规范的适用范围规则、不确定法律概念的解释规则、冲突规范的选择适用规则、自由裁量权的运用规则、法律漏洞的填补规则、适用法律的逻辑规则等等。
（一）加强对全面落实司法为民要求，公正、高效地做好审判工作的宣传，并对如下工作重点宣传：
1、宣传人民法院坚持严打方针和贯彻宽严相济的刑事政策，集中力量打击严重刑事犯罪，尽理挽救失足者，化消极因素为各极因素，项固党的执政基础，构建社会主义和谐社会。
2、宣传人民法院依法严重严重经济犯罪活动，保障经济结构调整，严厉打击危害人民群众生命健康安全、严重商业诈骗等犯罪，维护市场诚信，努力营造有利于经济发展的良好法治环境。
3、宣传好对“三农”案件、企业重组改制和破产案件、劳动争议案件及物业管理纠纷等案件的审理及对当事人诉讼权利的保护。
4、宣传人民法院通过妥善审理金融纠纷案件，维护正常的金融秩序，维护国家金融安全，化解金融风险。
5、宣传人民法院进一步加大执行工作力度，积极改善执行环境，规范执行行为，推进执行改革，不断解决执行难问题。
（二）加强对深入推进人民法院落司法改革的宣传，特别是人民陪审员等工作进展情况的宣传。
1、要严格按照中央和最高人民法院关于司法体制改革的指示精神，把握正确的方向，坚持遵循司法工作规律，充分尊重司法工作的程序正当性、公开性、中立性和终局性等本质特征，把握正确的舆论导向。
3、大力宣传法院深化审判监督程序改革，充分发挥审判监督工作在依法纠正错误裁判，保障人民群众合法权益，维护司法权威方面的重要作用。
4、大力宣传法院不断完善方便人民群众诉讼的具体办法，进一步规范巡回审理工作，简化审判程序，改革和完善人民法院工作机制。
5、大力宣传法院按照规范化、科学化的要求，推进诉讼收费制度改革，进一步完善审判委员会制度等各项改革措施。
[论文关键词]庭前会议裁决程序救济程序
一、裁决程序
（一）裁决的主体
在较为简单的案件中，非法证据排除的审查听证可以由主审法官一人主持；而在较为重大、复杂的案件中，合议庭全体成员都应参加听证。然而，无论是简单案件还是复杂案件，裁决都应当由合议庭全体成员共同做出。合议庭是我国审判组织的重要形式之一，由合议庭作为裁决的主体是审判权行使的内在要求。一方面，这可以发挥法官的集体智慧，降低误判的风险；另一方面，有利于加强法院内部审判监督，避免法官个人滥用职权行为的发生。
（二）排除结论的载体
对于应当以裁定还是决定的方式来处理非法证据排除问题，存在较大的争议。有学者认为应当建立程序性制裁措施，对非法取得的证据以裁定的方式予以排除，同时赋予控辩双方独立的上诉权进行权利救济。从充分维护当事人合法权益的角度看，以裁定方式对非法证据问题做出排除并赋予当事人独立的上诉权作为救济途径无疑是理想的选择，西方大多数法治国家都是采取这种方式作为权利救济的途径。然而，考虑到我国法律制度的特殊性以及司法资源紧张的具体国情，笔者认为，采用决定的方式处理更适合我国的司法实践，理由如下：
第一，从适用主体上看，裁定只有法院有权作出，而检察院无权作出。新《刑事诉讼法》规定了公安机关、检察院和法院都有职责对非法证据进行排除，如果采用裁定的话，那么意味着法院通过裁定来排除而公安机关、检察院只能通过决定来排除，显然这不利于法律适用的统一，同时也给当事人在不同阶段进行权利救济带来混乱。
第三，从二审审理的范围看，我国二审实行全面审理，既对案件的事实问题进行审理，又对案件的法律适用问题进行审理。如果我们采用裁定的话，那么一个案件既可以对程序性排除不服上诉一次，还可以在最后通过对实体判决的不服提出上诉，实际上对同一个程序问题赋予了两次上诉救济的机会。这种权利的重复设置既是司法资源的浪费，也无益于问题的解决，只会带来增加司法成本、降低诉讼效率的负面影响。
（三）说理的方式
对于非法证据是否排除的理由必须予以充分的说明。实践中有的法院采取了在判决中一并对非法证据排除与否的理由进行阐释的做法，但在目前我国刑事判决不说理成为一个普遍现象的背景下，这样的方式实在难以达到息诉宁人的司法效果。因此，笔者认为裁决的理由不应在最后的判决书中一并阐释，而应在听证之后合议庭做出的决定书中进行详细说明。
二、救济程序
（一）赋予申请复议之权利
（二）复议审核的主体
对于控辩双方对非法证据排除的处理决定不服提出的复议申请，应当由一审法院审判委员会进行审核作出决定。审判委员会制度存在的正当性虽然一度受到学界的质疑，但作为我国审判组织的重要形式之一，其也还存在着某种相对的现实合理性。在目前的体制和条件下，法官的肩膀过于柔弱、难以承担重大案件判决的社会压力，由审判委员会行使审判权在一定程度上有利于克服这些弊端。然而，值得注意的是，为了确保申请复议作为一种权利救济的途径，审判委员会不应对合议庭的听证裁决进行任何形式的干预，否则，复议审核也就徒有救济之名，而无救济之实。
（三）不服复议结果的二审救济
我国二审实行全面审理的原则，二审不仅审查案件事实，而且审查法律适用；不仅对实体问题进行审查，而且对程序问题进行审查。控辩双方对于复议处理的结果依然不服的，可以在一审判决作出后于法定期限内与实体处理问题一并向二审法院提起上诉或是抗诉，二审法院应当组成合议庭进行审查。
综上所言，笔者认为应采取事中复议救济与事后二审救济相结合的方式，赋予控辩双方对处理决定不服时向一审法院申请复议的权利作为救济的途径。具体而言，被告人及其法定人、人民检察院对合议庭关于证据合法性问题的调查结论处理决定不服时，可以在3日之内向一审法院申请复议，对复议的申请由该院审判委员会负责审查并作出复议决定。如果对复议决定仍然不服，可在一审法院判决作出后于法定期限内提起上诉或抗诉，由二审法院组成合议庭进行审查。
一、司法行政机关
英国没有专门的司法部，司法行政事务在英格兰和威尔士由法务大臣和内政大臣行使，设有法务大臣办公室和内政部。
在英国，法务大臣是最高法院院长、上议院议长、内阁成员是全国司法部门的首脑，负有司法、立法、行政三种职务。法务大臣办公室主要职能是：负责管理全国的法院系统；制定并监督执行司法方面的政策及行业标准；向议会提出修改法律的意见；管理全国的司法工作人员，包括录用、培训、考证及工资福利等；负责向全国司法机构的运转提供财政物资保障等。
内政部在司法行政方面的职权主要体现在法律和秩序的管理，对刑法制度负有总体责任，同时负责警察、监狱和其他惩戒机关。其内部设有消防和警察司，刑事、缓刑和安置司，广播、社区计划、平等机会、移民和国籍司，监狱司，编制司、财政和综合司等多种机构。
二、律师制度
英国的现代律师制度是在经历19世纪司法改革后才最终定型的。目前所有的律师法都已由《1974年律师法》合而为一，该法是根据从1957年至1974年间与律师有关的法律和其他法律规定制定的。该法对律师资格的取得，律师执业的权利和义务，对律师的管理等作了明确的规定。
英国律师制度最突出的特点是，根据从业方式和从业范围，将职业律师划分为出庭律师和事务律师两类。事务律师在一定意义上是辩护律师与当事人之间的纽带。出庭律师是专门从事高级法院辩护业务的律师。事务律师和出庭律师两种律师资格所要求的条件不同。英国律师的权利可分为基于当事人的利益而享有的权利与因律师身份而产生的权利。
英国事务律师的行业组织机构是法律协会，由上诉法院院长领导。事务律师自愿参加该协会。四大律师学院和律师协会理事会作为新的中央管理机构，对出庭律师统一行使各种管理职能。
三、公证制度
在英国没有统一的公证法，现在适用的公证法主要是1801、1833、1843年英国国会通过的三个有关公证人的法令，根据调整范围的不同而分别适用不同的公证人。
根据三个公证法规的规定，公证业务主要包括：起草、证明或鉴别包括与动产和不动产的转移有关的合同和其他文件；行使位于英国国内其他国家的动产和不动产的人的权力；通知或证明有关流通证券交易；协助设定遗嘱或其他文件；起草有关航行中船只海难或货物海损的证明。英国《民事证据法》第11条规定：“法院、公证等部门证明的文件，除有相反的证明外，应视为该文件或该文件部分的真实副本。”
四、监狱制度
在英国，罪犯入监后，根据所犯罪行、犯罪经历、有无危险和逃跑可能性、逃跑能力和表现进行评估，按A、B、C、D四级进行管理。相对应的，英国的监狱管理也是按押犯性质的不同分为A、B、C、D四种类型。
在英国为管理监狱与囚犯所需费用以及根据《监狱条例》所需的其他费用均由议会和财政部拨付，主要用于支付监狱工作人员经费、犯人生活、狱政设施、基建、犯人监狱和生产投资等费用。囚犯的费用包括囚犯从入监开始直到死亡或释放这段期间的膳食、服装、监管以及转监等所有的必要开支。囚犯没有支付被送进监狱所需费用的义务。
为实现最终将犯罪分子改造为新人的目的。英国监狱法规规定了一系列制度以促进犯罪分子的改造工作，包括：1、通信会见制度。2、教育制度。每所监狱都必须制定囚犯晚上学习的课程计划，鼓励每个有能力接受教育的囚犯参加学习。3、劳动制度。4、奖惩制度。
五、调解制度
英国纠纷调解制度出现在80年代，但经过20多年的发展，已经发展成为比较规范的调解制度。英国把其纠纷调解制度称之为ADR，即纠纷替代解决措施。由于该制度处理纠纷快捷，成本低廉、便民而且尊重当事人的纠纷处置权，因而颇得英国公众的欢迎。
英国的调解活动属民间调解，这就决定了其调解组织的非政府性，调解效力的非司法性和调解活动的非政府性。英国政府积极倡导通过ADR解决民间纠纷，并采取一系列措施鼓励发展ADR制度。1996年颁布的《新家庭法》明确规定在离婚诉讼中，当事人必须经过咨询。该规定意味着相当一部分婚姻纠纷要通过调解制度解决。在英国的调解制度中，有三个比较重要的调解组织。家庭纠纷调解组织、英国调解中心和纠纷调解中心。
六、法律援助制度
英国是世界上最早建立法律援助制度的国家，英国的法律援助主要有民事法律援助和刑事法律援助两种形式。刑事法律援助，是指利用国家的法律援助资金委托律师，为在治安法院和刑事法院受审的刑事被告人提供的法律咨询和刑事辩护。
七、法学教育制度
英国的高层次法律人才可以分为应用和学术两种类型。应用类主要包括法官、律师和公证人等，学术类人才主要由大学教师组成。无论是应用类还是学术类法律人才，都必须经过系统的法学教育。英国大学法律院（系）的生源主要来自应届高中毕业生，也招收一部分已取得非法学专业本科学士学位者。英国的法学教育分为三个阶段。第一阶段主要是集中学习法学基础理论。第二阶段的学习重点是进行职业培训。第三阶段是在律师事务所实习，主要是熟悉律师业务和法律文件。
为监督包括法律院（系）在内的高等学校的教育质量，英国教育与就业部专门成立一个质量评估委员会，主要由大学专家，职业律师和教育行政人员组成。高校的经费划拨主要由国家高等教育资金管理委员会负责。在英国，国立和公立大学法律院（系）不收学费。学生家庭经济收入不高的，可以获得政府补贴，低收入家庭还可以通过获得贷款得到资助。
八、法制宣传制度
英国法制宣传工作的最大特点是其具有广泛的社会性，社会各部门在这项活动中都发挥着积极的作用。在中央一级，上下两院、法务大臣办公室的法制宣传职能主要通过立法的公开化予以发挥。法制宣传工作贯穿于法律制定、实施颁布的各个阶段。法律草案提交后，将同时在社会上公布，征求社会各方面对草案的意见。这个过程本身就是对公民进行教育。
此外，政府和非政府机构也承担着法制宣传任务。公民咨询局作为政府支持的部门，主要通过从事咨询方面的业务宣传法律知识。非政府部门中，法律行动组、法律协会及其在全国的分支机构也是向公民提供法律知识的重要渠道。
九、司法鉴定制度
英国的司法鉴定机构是完全独立的，不设在法院与检察系统内。在英国一般警署虽有1-2名负责现场采证的鉴定管理人员，但警方也不设鉴定实验室。
英国的司法鉴定服务机构主要有两个国家级的司法鉴定服务机构和一些其他小规模的鉴定机构。两家国家级司法鉴定服务机构是鉴定科学服务局和鉴定。鉴定科学服务局原隶属于内政部，1988年司法鉴定体制改革以来，该局从内政部分离出来，独立于内政部，成为经营性的民间市场主体。鉴定是一家民间性的私营公司，与政府无任何隶属关系，主要为警方提供鉴定服务，并经警察总长许可，可以使用国家数据库。其他小规模的鉴定机构包括大学内设立的鉴定实验室和国防部门的鉴定有限公司等。超级秘书网
在英国，鉴定从业人员分为鉴定科学家与一般鉴定人两种。目前，英国有1万人从事鉴定工作。自2000年开始，内政部通过成立鉴定人执业登记委员会对司法鉴定人进行登记管理，使得对鉴定人的标准认证趋与统一。
十、民事执行制度
英国的民事执行程序一般都由法院法和法院规则专门给予规范。一般来说，最高法院法和最高法院规则规定高等法院的执行程序，县法院法和县法院规则规定县法院的诉讼程序。
英国的民事执行机关分为发出执行命令的机关和实施执行命令的机关。根据作出裁判法院的不同，执行高等法院的裁判，使用由高等法院签发的执行令状即“菲发令状”，执行郡法院的裁判使用郡法院签发的执行令状即执行令。
执行令状主要包括扣押债务人财产令状、占有令状、交付令状、暂时扣押令状及任何为协助任何上述令状的后续令状。英国的民事执行主要包括以下内容：支付款项的判决的强制执行；占有土地的判决的强制执行；交付货物的判决的强制执行；作出或不作出任何作为的判决的强制执行。
“菲发令状”和执行令都由法院的办公室签发，而且除非裁判作出已经超过6年，或者一方当事人死亡，或者郡法院发出的扣押收入命令已经生效，或者是由于部分合伙人的债务而执行合伙性公司的财产，签发令状不需经过法院许可：“菲法令状”由债务人财产所在地的郡司法行政长官执行，执行令由债务人财产所在地的区镇地方长官执行。
十一、审判制度
英国的法院组织体系，从法院的组织的上下级关系来看，大致可以分为中央法院和地方法院两级；若从审理案件的性质来看，则可分为民事和刑事两大系统。
中央法院包括最高法院、枢密院司法委员会和上议院；地方法院则包括治安法院和郡法院等。最高法院包括包括高等法院、上诉法院和皇家刑事法院三个组成部分。枢密院司法委员会受理来自这些法院以及英格兰、威尔士各个专门法院判决的上诉案，它是一个常设委员会。上议院是民刑事案件的最高上诉审级，是最高审判机关，行使国家的最高司法权，上议院的判决是终审判决。
英国的民事法院系统由郡法院、高等法院、民事上诉法院和上议院四个审级组成。英国的刑事法院系统由治安法院、皇家刑事法院、刑事上诉法院和上议院四级组成。治安法院是英国的刑事基层法院，是最低级的刑事审级。皇家刑事法院是英国的高级刑事法院，是英国最高司法法院的一部分。上诉法院刑事庭不受理初审案件，只受理不服刑事法院判决的上诉案件。
除上述法院外，英国还有一些特别设立的专门法院，独立于民事和刑事法院系统以外，主要有军事法院、少年法院、劳资上诉法院、验尸官法庭和行政裁判所等。
十二、检察制度
在英国不存在与法院并行的检察机关。作为刑事案件的机关，检察机关独立行使检察职权。刑事案件只能由检察部门向法院，检察部门对案件是否或是否继续诉讼有独立的决定权。
【摘要】保险合同理赔纠纷的传统处理主要包括诉讼和仲裁两种方式。但这两种处理方式都存在明显效率低、高成本的特点,尤其不适宜处理案情简单、标的额较小的保险合同纠纷。随着保险消费者快速、低成本处理纠纷的呼声日益高涨,中国保险监督管理委员会开展了大量探索,中国保险监督管理委员会在各省市的派出机构也指导当地保险行业协会结合实际,大胆实践,摸索出若干种新的保险合同纠纷快速调处模式。
【关键词】保险;合同纠纷;快速调处
由于保险合同是一种高度格式化和专业化的合同,在订立和履行过程中,经常发生因投保、续保、理赔而发生纠纷。传统的纠纷解决方式主要是诉讼和仲裁。但是这两种保险合同纠纷处理方式也具有不可避免的缺陷:
首先,纠纷处理费用高,很多小额保险合同纠纷的保险人考虑到成本与效益的比例关系,不得不放弃应有权益。
再次,纠纷处理专业性差。从实际情况看,部分法官和仲裁员保险知识普遍比较薄弱,案件的质量难以保证。
最后,执行有难度。某些保险公司虽然一审败诉,但为了迫使被保险人对一审判决作出让步,有意提起二审,以合法形式拖延履行赔付义务,甚至在判决生效后也不积极履行判决书,迫使被保险人交纳申请执行费。
上海模式。依据《人民调解工作若干规定》设立人民调解委员会解决保险合同纠纷。可见上海模式在法律上应归属人们调解制度范畴。
甘肃模式。由于采用了设立仲裁委员会分会的形式,所以法律程序上应归属于仲裁范畴。
安徽模式、山东模式各有特色,但均未明确归属的法律制度范畴。
中国保险监督管理委员会推荐模式。在保监会推荐模式中,并没有明确规定纠纷快速处理机制应采用哪种法律模式,但在“处理机制的运行模式”部分规定“结合我国保险业的实际,调处机构采用调解模式……此外,为提高处理机制的效率,有条件的地区可以采用调解与裁决相结合的模式处理保险合同纠纷。”
以上五种模式的关系。前四种均为省级保险行业协会制定,第五种模式,制定主体虽然是中国保险监督管理委员会,但在该文件已明确其性质为“指导意见”所以,这五种模式相互平行,没有效力等级区分。
纠纷解决是广义的司法制度组成部分。保监会通知不具有立法效力,各地保险行业协会在没有法律规定的前提下,仅仅依据通知建立新的就纠纷解决机制,不但难以与现有制度衔接,也破坏了司法制度的统一性。
2保险合同纠纷快速处理机制若干制度评析
2.1保险合同纠纷快速处理机构和人员
(1)保监会模式。规定“可以在保险行业协会成立调解处理机构(以下简称“调处机构”)”。在具体案件的调处过程中,“被保险人对调处人员有选择权。涉案保险公司的员工应当回避”
(2)甘肃模式。设立的仲裁委员会分会,实际是仲裁机构的组成部分,但是聘请了若干保险业工作人员作为仲裁员。
(3)上海模式。①调解委员会置备有调解员名册,供争议各方查阅。②调解人员的选定基本上参照了《中华人民共和国仲裁法》的规定。
(4)安徽模式。①裁决员在主裁人领导下,负责具体裁决和调解工作,并实行回避制度。②裁决可以采用裁决员或者裁决组的形式。但对裁决组的人数未作规定。
(5)山东模式。①纠纷调解工作由本会办公室从本会成员中指定调解员组成调解小组进行。②调解纠纷涉及调解员任职保险公司的、调解员与申请人有亲属关系或利害关系的、调解员任职的律师事务所内有人受聘于当事保险公司的,该调解员回避。
综合以上情况,有几点重要问题的对比:
1)是否需要采取合议方式处理纠纷。从以上模式看,有的没有规定,有的规定必须采取合议方式,有的提供了合议和独任两种模式供实践中选择。采取独任方式更有利于时限该制度的设立目的,采用合议制容易失去快速处理机制的优势。
2)回避范围问题。而保险合同纠纷快速处理机制的处理结果,无论是调解还是裁决,均对被保险人一方没有强制约束力,被保险人一方可以继续采取其他方式维权。所以,当调处人员与争议的保险合同没有直接厉害关系的时候,可以不回避,这也切合我国保险业从业人员流动较大的现实。
2.2案件处理时限
(1)保监会模式。调处工作应当自立案之日起20日内结案,经争议各方同意,可以适当延长,但最长不得超过10日。
(2)甘肃模式。依据仲裁法律法规和仲裁规则。
(3)上海模式。调解工作应当自立案之日起三十日内结案。
(4)安徽模式。对于裁决纠纷,裁决员或裁决组原则上应当在收到有关材料之日起五个工作日内裁决完毕。
(5)山东规则。调解纠纷应自受理立案后30个工作日内完成。
2.3案件处理经费:保险行业协会是社会团体,处理合同纠纷不是法律赋予的职责,国家没有拨款,因此决定这项制度存续的关键问题之一是经费问题。
(1)保监会周延礼主席在回答网友提问时表示“原则上我们不提倡收取被保险人的调解费用,但对保险公司一方,各地区可以根据具体情况来讨论是否收取费用”
(2)上海模式。调解员因调解而可能发生的费用,由争议各方在调解意向书中约定分担和垫付的比例。
(4)山东模式。“调解纠纷不向申请人收取任何费用。”同时,保险公司在《保险索赔纠纷调解承诺书》中承诺“同意承担调解委员会开展工作所发生的费用。”
保险行业协会的性质是“行业自律组织”,不是经营主体,其收费除了会费以外,应当具有合法的理由和依据。在上海模式中,采取的是人民调解委员会制,而按照国务院《人民调解委员会组织条例》第十一条“人民调解委员会调解民间纠纷不收费”。这就使上海模式下,保险同业工会调解收费涉嫌违反法律法规。
3几点建议
在当前保险市场诚信问题突出的情况下,建立一套科学合理的合同纠纷解决机制是保险机构和保险监管者需要共同面对的复杂艰巨任务。笔者认为,建立该制度必须从根本上把握以下几个关键法律问题:
从宏观上,将保险合同纠纷快速处理机制置身于我国司法体系之中,成为其有机组成部分,照搬国外模式往往脱离中国司法体制的现状,造成目前保险合同纠纷快速处理机制不能适应中国实际,缺乏生命力,甚至在很多省市根本无法开展或开展后形同虚设的现状。这种脱离中国实际的做法表现为以下几个方面:
一是有的保险合同纠纷快速解决机制定位不清。有的试点地区将其定位为仲裁机构;有的试点地区将其定位为人民调解制度,但在具体规定上又违反了人民调解制度具体规定;还有很多地区根本没有定位,在机制设立的文件中以保监会通知为根据,缺乏牢固的制度根基。
二是现有的探索还不能取得保险公司的信任。保险公司普遍对纠纷处理机制抱有戒备。1.试点规定不利于保险公司。大部分规定无论胜负,均由保险公司承担费用。2.诉讼和仲裁可以约束双方当事人,而保险合同纠纷快速处理机制下作出的处理仅仅约束保险公司一方,保险公司在处理后不得再通过诉讼仲裁寻求保护,被保险人则可以不受约束,即可以选择接受该处理结果,也可以反悔并通过诉讼仲裁获得更多利益。3.“强制裁决”涉嫌违法。国务院《人民调解委员会组织条例》、司法部《人民调解工作若干规定》中均强调了人民调解需要遵循自愿原则,当事人不接受调解的,不可以强行调解,调解协议应当双方自愿,不可以强制裁决。
三是被保险人也对这种机制充满了怀疑:1.处理纠纷的人员大部分都是各保险公司的在职和退休工作人员,其公正性受到怀疑。2.部分保险公司不参加保险合同纠纷快速处理机制,这些公司的被保险人不能获得快速处理机制的保护。
为了获得双方信任,必须公平合理设定双方权利义务。伤害任何一方基本权利和不公平待遇都会使这种实践丧失生命力。
笔者建议:
第二:在处理机制上,充分利用人民调解机制的制度资源建立保险合同纠纷快速处理机制,避免在探索中失去制度根基。
一、我国假释制度实施过程中存在的弊端
对那些确有悔改表现、不致再危害社会的罪犯,依法适用假释,通过社会予以矫正,将有限的资源用于改造需要矫正的罪犯,能起到事半功倍的效果,提高行刑效率,有效缓解监狱的拥挤率。但是我国假释的实施过程中存在一些弊端,主要表现在于两点:
(一)假释的适用率低我国近年来假释率基本在1.5%至3%之间浮动。比较美国、日本、加拿大等发达国家,近年来的假释适用率一般都在30%以上,差距相当巨大。横向比较,我国存在着明显的重减刑轻假释的趋向,每年减刑率基本都在20%以上,是假释率的10倍左右。这种畸低的假释适用率,从我国社会存在的对假释制度的认知情况来看,却是由来已久而且根深蒂固的。
(二)假释机制运作不畅在我国,假释审批权由人民法院行使,行刑机关只能提出建议,这样虽然有利于遏制腐败,保证假释公正,但同时也意味着牺牲效率。一方面,由于法院刑事审判任务繁重,审判人员严重不足,难以及时审查;另一方面,由于法院不了解罪犯在服刑改造期间的表现情况,仅根据行刑机关提供的书面材料难以对罪犯的一贯思想和改造表现作出准确的判断,因此造成法院对假释裁定周期过长。有时会出现在犯人表现好时得不到假释,准予假释时,又表现不好了,甚至出现宣布裁定之日亦即罪犯刑满释放之时的非正常现象,由于假释审批周期长,使一些罪犯不仅没有得到假释,反而失去了报请减刑的机会,给改造工作造成了不利的影响。
假释适用过少,一方面造成监狱人满为患。有相当一部分符合刑法规定的假释条件,由于假释工作开展不力,致使其滞留狱中,成了监狱的一个沉重负担。另一方面,假释适用过少也不利于罪犯回归社会。对符合条件的罪犯适用假释的重要目的之一就是减少监禁刑对罪犯的不良影响,使其尽早、尽多地接触社会,更好地获得适应社会的能力。但是在假释数量和假释率很低的情况下,相当一部分罪犯失去了回归社会的机会和条件。从这点来看,我国假释制度适用的实际状况与我国的假释制度的设立目的是有一定差距的,是与我国刑罚制度不匹配的。
二、造成我国假释制度的实施弊端的原因分析
(一)社会因素我国报应思想影响深远,中国的普通民众所坚持的正义观即是“恶有恶报”,犯罪人必须对其犯罪行为承担责任,假释制度有被民众片面的认为是提前释放,甚至有些法律工作者也有如此思想,因此其在实施过程中的重重困难也可见一斑了。
(二)立法因素假释与减刑适用的实质性条件基本相同,即“认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现”,对符合这一实质条件的罪犯,可以适用减刑,也基本可以适用假释。但在适用条件中假释比减刑多了“不致再危害社会”的预测。而在实践中,这一条件客观上导致了严重的弊端:一方面,假释的建议机关—监狱机关担心被假释的罪犯,在假释考验期内发生“再犯新罪”、“发现余罪”、“严重违法”等情形,进而“反证”了假释建议的错误,为避免担负责任,不愿申报假释,而多以减刑取而代之;另一方面,假释的决定机关—人民法院,基于同样的考虑,顾虑也较多,因而从严控制假释的适用,而亦以裁定减刑取而代之,从而造成假释适用率很低、与减刑比例极不协调的情况。
(三)假释体制不健全在我国,假释的具体程序:首先监狱行使假释建议权,人民法院掌司假释决定权,公安机关负责对罪犯的释后监督,人民检察院对人民法院的裁定假释予以法律监督。从理论上来讲,四个机关分各司其职,彼此配合,互相制约,似乎相当完善。但这只是理论上的状态,实际运作并非如此。首先,犯罪人不具有假释主张权,监狱的完全建议权也可能忽视了罪犯的权利。其次执行刑罚的机关与运用刑罚的方法的权利分离,由于监狱虽享有建议权,但不能批准假释,很难使假释成为一种适时的有针对性的激发罪犯积极改造的手段;而法院假释虽有裁定权,但并不了解罪犯的狱内表现,仅凭监狱提供的书面材料,难以及时、准确地把握罪犯是否“确有悔改表现,不致再危害社会”,同时又怕假释不当,承担风险,因而顾虑重重,严重影响假释裁定。
(四)实践上的弊端假释制度是附条件提前释放,犯罪人在社会上执行刑罚,接受监督,如果有违法行为则收监关押,而这正是假释制度的优势之一。但在我国现阶段,公安等部门任务繁重无力实施有效监管,假释犯人一旦进入社会即等同于释放,社区矫正制度尚未建立,假释罪犯释放之后没有一技之长,很难融入社会,同时由于在人们的社会观念对于罪犯存在严重的偏见,一旦假释犯人大量释放,在不受监督的情况下犯人不但容易再犯而且将极大的打击社会对于假释制度本身的信心。
三、完善我国假释制度的若干建议
(一)借鉴国外立法建立良性互动的假释权利—权力制衡关系,赋予罪犯假释申请权基本程序是:凡是已服完法定刑期、认为自己符合假释的实质条件的罪犯,就可向其所在监狱提出假释申请。监狱对罪犯的假释申请进行初审,再有各级假释委员会做出假释决定,人民检察院对此实行监督权。上述权利——权力关系的基本模型是:假释申请权——假释建议权——假释决定权——假释监督权。权利、权力之间互相依存、互相制约,构成一个完整的权利——权力制衡关系体系,保障人权和实现社会防卫。
(二)建立假释委员会制度,同时引进听证制度当然并不是所有案件都必须听证,否则过多的案件将导致听证制度形同虚设,笔者认为应限于下列范围:1.重大、疑难、复杂的假释案件;2.犯罪人申请,监狱不予提出假释建议的案件;3.各级假释委员会决定不予假释,罪犯提出复核或复议的案件;4.人民检察院提出书面纠正意见的案件。假释听证一般应在罪犯所在监狱进行,参加方有假释委员会、监狱、人民检察院、罪犯及其人。罪犯应享有陈述权和辩解权,其人可以代为辩解。听证会后,对于事实清楚,各方经讨论、辩论后无较大分歧的案件,假释委员会可以当场作出裁决。
一、司法公正的内涵
司法公正，或公正司法，其基本内涵就是要在司法活动的过程和结果中坚持和体现公平与正义的原则。在这里，司法活动主要指法院的审判活动。公正的含义包括公平、平等、正当、正义等。司法公正既要求审判过程遵循平等和正当的原则，也要求审判结果体现公平和正义的精神，更要求参与审判的法官要以正直无私的态度，以尊重事实和遵守法律为准则，努力实现案件处理结果的公正。笔者认为司法公正的内涵主要包括以下几个方面：
（一）宪法和法律至上。司法公正的首要内容便是要求一切司法活动、司法行为符合宪法和法律的规定。在我国宪法和法律是党的主张和人民意志的统一，是党的路线、方针、政策的具体化、条文化和法律化，具有至高无上的权威。一切党派、机关、组织和个人都必须受法律的约束，在法律允许的范围内活动，不能超越其外，更不能凌驾其上。
（二）平等对待。平等对待即法律面前人人平等原则，是实施和遵守法律、维护法律权威的基本前提，是实现司法公正的最基本的要求。如果说公平正义是社会主义法治的基石，平等对待则是实现公平正义的方式。没有平等对待司法公正便成了空谈。要做到真正的平等对待，就必须禁止歧视，反对特权，不允许对弱势群体的歧视，不允许任何人拥有凌驾于宪法和法律之上的“法外特权”。
（三）司法独立。司法独立是现代法治的一项重要原则，也是衡量法治国家的一个重要标志。要实现全社会的公平与正义，实现司法公正，人民法院必须依法独立行使审判权，这是司法权运行规律的总结。如果不能依法独立行使审判权，行政机关、社会团体和个人可以任意干涉司法，司法公正就无从谈起，全社会的公平与正义也就难以实现。所以说独立的司法权是实现司法公正的先决条件，更是社会公平正义的最终保障。
（四）严格执法。严格执法就是严格按照实体法和程序法办案，不受外界因素的干扰。公正司法就是要切实转变重实体轻程序的思想，坚持实体、程序并重的理念，着力在执法的方式、方法、步骤、顺序和时限等方面实现执法、司法的公正。
（五）司法中立。司法中立分为三个层面：司法权中立；司法组织中立；法官中立。司法权是居中裁判性权力。司法权中立，只能居中裁判，不应偏袒任何一方，应当在官民之间保持中立；司法权和行政权应保持中立；在司法活动中，法院和法官的审判态度必须保持中立，不受其他因素影响，排除不利于进行准确、公正判断的因素，以法律为准，严格依法办事。司法权是独立性权力，在其之上的只有法律。
（六）及时高效。公正和效率是司法活动中相互依存的两个方面：公正离不开效率，因为迟到的公正就可能丧失公正的应有含义；而离开公正的效率是盲目的效率，这种效率产生的后果是对社会有害而无益的。“迟到的公正是非公正”这一法律谚语恰当地表明了司法效率对于实现司法公正的重要意义。
二、司法公正的构成要素
司法公正的构成要素包括实体公正和程序公正。
所谓实体公正，是指在案件审理过程中对案件的准确认定和对实体法的正确适用。实体公正的标准是对事实的真实发现和对法律的正确适用，它是结果的公正，是司法活动的终极目标。
所谓程序公正，是指在处理案件的各个环节中严格按照诉讼程序的规定审理，以确保当事人的各项诉讼权利能够得到有效实现。程序公正体现了民主、法治、人权与平等的精神，是司法公正的重要内容。
实体公正和程序公正两者之间的关系是相辅相成的。实体公正和程序公正是司法公正不可分割的两个方面。如果没有实体公正，即使程序上公正，司法公正也无从谈起；如果没有程序公正，实体公正也就不能实现，司法公正同样无从谈起。实体公正是程序公正的重要价值追求，是司法活动追求的最终结果；程序公正是实现实体公正的措施和保障，没有程序公正就难以保障实体公正。
在我国，过去重视实体公正，忽视程序公正。这些年来，这种状态有了明显的改观，司法越来越追求程序公正与实体公正的统一。但是，现阶段又出现了另外一种倾向，即重程序不重实体。为什么会出现这种倾向呢？其内在的动因就是要逃避责任。因为，程序不公正必然要受到监督和追究，而实体的公正与否，要受到多种因素的影响，一时难以判断，即使实体不公正，只要程序公正也容易推卸责任。这种倾向是要不得的。程序公正和实体公正都是司法公正不可缺少的重要内容，各自具有独立的价值。程序公正是前提，程序不公正就有可能导致实体不公正。但是实体公正是司法活动所追求的目标。特别是在当前社会矛盾凸显、不少困难群众自救能力弱的情况下，过分强调程序公正、忽视实体公正就不可能真正维护社会公平正义，就有可能加剧社会不公平状况，不利于社会的和谐稳定。因此必须坚持程序公正与实体公正并重。
三、影响司法公正的因素
（一）法院管理地方化、行政化，无法真正实现司法独立
（二）法院机构设置和法院审判组织设置不够合理
从法院内部的审判管理来看，也带有浓厚的行政管理色彩，长期以来，实行“层层审批，层层把关”的审判管理机制，审与判分离。在我国采取审判委员会制和合议制，合议制所形成的判决是以法院名义作出的，与法官个人没有多大关系，法官个人的责任感无法体现。合议庭即使有不同意见而发生争议，也被当成疑难案件上报审判委员会加以解决。“审判委员会的决定，合议庭应当执行。”这样导致在庭上听取当事人全力陈述意见的法官对案件没有决断权，而有决断权的却不在庭上参与审理，法官的个人能力和作用被削弱。必须坚持法院独立行使审判权，这种独立不仅指不受外部的干涉，同时也应指不受内部的干涉。当把一个法官放在决断者的位置上并实行审判公开，才有可能引发法官的公正追求。决断人摆在明处，监督就会变得切实有力，对自己的人格负责心理也会更加强烈。从上下级法院关系来看，人民法院上下级关系是监督与被监督的关系。但事实上，下级法院往往和公安机关、检察机关一样，有问题会主动请示上级，上级法院也会主动地对下级法院的审理活动进行具体的指导。所有这些，必然使司法权产生扭曲、变形，导致其偏离中立性、终极性的本质要求，从而丧失其应有的公正性和权威性。
（三）法官素质高低是影响司法公正的决定因素
法官的素质包括政治素质、业务素质两个方面，具体表现在法官的“德、能、勤、绩”四个方面的综合评价上，司法人员只有具有良好的政治素质和精湛的业务素质，才能公正司法，二者必须同时具备，不可偏废。有的法官尽管有较高的道德修养，但没有过硬的业务水平，依然不能保证审判结果的公正。还有少数法官虽然业务水平很高，但职业道德不强，对自己要求不严，办“人情案”、“关系案”，甚至、枉法裁判、搞权钱交易，破坏了司法公正，这种情况尽管为数甚少，但严重败坏了法官形象，严重影响了人民法院的声誉，这是目前司法不公的最主要的原因和具体表现。
另一方面，随着社会经济的发展和改革开放的深入，法院案件数量和难度的不断上升与法官人力资源的严重短缺之间的矛盾越来越突出，有的法官疏于学习，不注重了解和接受先进文化和司法理念，凭老经验、老方法办案;有的法官思维空间狭窄，工作方法简单，难以应付复杂案件;有的法官在一定程度上存在着重民事轻刑事、重实体轻程序、重审判轻执行的思想。这些观念在一定程序上影响着司法的实体公正和程序公正。
三、实现司法公正的途径
新上任的最高法院院长王胜俊在接受记者专访时指出，目前，中国正处在社会转型期，社会的分化和整合在一定程序上会造成利益格局的变动。如何提高维护社会公平正义的能力，如何适应人民群众日益增长的司法需求，是中国各级审判机关必须解决好的问题。
（一）坚持社会主义法治理念教育，用科学理念指导司法活动
开展社会主义法治理念教育，树立社会主义法治理念，是进一步改进司法理念，规范司法行为，促进司法公正的需要，是新时期加强司法队伍革命化、职业化、正规化建设的一项重要举措，是适应构建社会主义和谐社会的新的着力点，是破解司法工作中存在的难点、热点问题的关键，是深化“司法公正、一心为民”理念的具体体现。
社会主义法治理念具有法律的权威性，充分维护社会的公平与正义。在司法活动中自觉维护党和国家的利益、人民的利益，是司法机关维护法律尊严和社会公平正义的最高标准；恪尽职守，公正司法，维护宪法和法律的权威性，是司法机关职能作用的具体体现。要牢固树立司法为民的理念，正确运用法律武器，严格公正文明执法，以司法公信赢得司法权威。要牢固树立对法律负责、自觉接受监督的理念，把司法活动和履行职责行为置于有效监督之下，以公正的司法活动促进实现社会公平正义。对于存在于部分法官身上的、徇私枉法、重实体轻程序，重管理轻服务，漠视群众利益，冷、横、硬、推等问题必须通过开展社会主义法治理念教育，使广大干警牢固树立司为民、保障人权、服务大局的理念，实体与程序并重，罪刑法定等理念。从根本上解决好为谁服务，为谁执法，如何执法、守法、护法、用法的问题，为构建社会主义和谐社会。
（二）增强司法透明度，以司法公开促司法公正
“阳光审判”是防止司法腐败、促进司法公正的一剂良药。必须坚持依法公开审判制度，做到公开开庭，公开举证、质证、公开宣判。依法将司法过程和环节置于社会和群众的监督之下，保障群众对司法工作知情权和监督权。司法工作的依法、及时、全面的的公开，最直观的好处就是缩短了司法与群众的距离，便于人民群众行使监督权，实现知情权，另一方面提高了司法工作的质量和效率，抵御了不当干预，保证了司法活动的独立性、公正性，增强了审判工作的透明度。英国大法官丹宁勋爵曾经说过：“正义不仅要实现，而且要以看得见的方式实现”，道出了司法透明的不可或缺。
当前的司法实践中，经常可以看到这样一种现象：法院审判过的案子，认定事实清楚，证据确凿，适用法律准确，但当事人就是不认可。只所以会造成这种状况，很大程序上是因为法院审理案件的透明度不高，案件当事人不了解办案情况。审判公开是判决公正的重要保证，只有坚持公开、透明，才能让当事人赢得堂堂正正，输得明明白白，真正做到胜败皆服。法官审案，代表的是国家法律、人民意志，除了法律明确规定不能公开的内容外，都应该向社会公开。这不仅便于公众监督法官的言行，而且是对公众进行法制宣传教育、弘扬法治精神的一种好形式，是建设公正、高效、权威的社会主义司法制度的需要。
（三）实行法院垂直管理体制，以司法独立促司法公正
一个现代化国家的司法体制管理模式就是司法权力独立于政府行政权力之外，不受制于任何行政机关，这也是法治国家的基本标志。从现代法治观点来讲，审判权与行政权的关系只能是平行和并列的关系，而不是管理与被管理的关系。因此，现行的法院管理体制是违反宪法的立法精神的，理应改革完善。按照管理和管人相结合，有利于法官选任上的优化及提高法官素质的目标出发，法院系统应实行垂直管理体制，即由原来的地方党委管理为主、上级法院管理为辅的管理体制，改变为上级法院管理为主、地方党委协助管理为辅的新体制。
另一方面，突出法官在独立审判中的地位与作用，可以克服独立审判原则因缺乏直接的办案主体而难于实现的弊端，并杜绝法院内部那些“审而不判，判而不审”等违背审判规律、独立审判原则的作法，真正使法官成为审理案件、决定案件性质是非的直接裁判者，从而促进法官追求法律价值，提高司法水平，公正司法。这一独立审判原则可以抵制任何机关、社会团体和个人对法院依法独立行使审判权进行干涉，从而保证了法院在实体和程序上都按照法律规定，正确认定事实，适用法律。同时，这一独立审判原则也并没有使法院脱离党委、人大对法院的领导与监督。因为，党对法院的领导主要而且应该是政治领导、理念指导，人大及人大常委会完全可以通过对法院的人事任免、错案追究等方式实行法定监督。由于法官明确成为独立审判的主体，就使法官的权、责相一致，有利于人大及人大常委会履行错案追究制，从而促进法官严格执法。一句话，法官独立是法院独立的落实和保障，法官不独立法院就不可能独立。法官独立的标志是法官的地位一律平等，法官在行使审判权时，以法律为最高权威，而不用顾及所谓的“上级旨意”。
（四）加强法官队伍建设，提高公正司法能力
司法工作的生命力在于司法公正。法官的职业特点决定了法官的素质是司法公正的根基，高素质的法官是司法公正的先导。没有高素质的法官队伍，就不会有法治国家的形成。
首先，必须加强政治学习，做到政治坚定。必须牢固树立正确的办案指导思想，坚定正确的政治方向；必须充分发挥自身的作用，树立大局意识。其次，必须加强业务学习，做到业务精通。现在当事人上访、缠诉、闹事等事件的发生，深究起来原因是多方面的，但其中一部分原因是由于法官的业务素质不高，业务水平低所造成的。因此法官必须学好法律和法规，包括最高法院的司法解释。除此之外，还要辅以理论研讨、案例分析、庭审观摩等其它形式，大力提高业务素质。第三，法官必须改进工作作风，树立良好的形象。具体地说，改进思想作风就是要“解放思想、实事求是、与时俱进”；改进领导作风就是要“权为民所用、情为民所系、利为民所谋”；改进工作作风就是要“忠于职守、真抓实干、勤政廉洁”；改进生活作风就是要“谦虚谨慎、艰苦奋斗、不断进取”；改进学风就是要“理论联系实际”。
（五）完善人民陪审制度，促进法院司法公正。
一、农村土地承包经营纠纷及类型
农村土地承包经营纠纷，是指当事人之间因承包地的使用、收益、流转、调整、收回及承包合同的履行等事项发生的争议。随着农村改革的不断深入和农村经济的发展，土地承包经营纠纷呈现出一些特殊性:一是纠纷数量上具有扩张趋势。近年来，工业化、城市化的迅猛发展对土地的需求越来越大，不可再生的土地资源增值效应变得更加突出，一旦土地权益受到危害，当事人有较之过去更为强烈的诉求愿望，土地承包纠纷案件逐年上升。二是诉讼主体多元化。伴随农村经济结构由单一性向多元化的转变，纠纷主体也由过去的集体经济组织(发包方)与农户(承包方)发展为各类经济组织、公司等与承包人之间、承包人之间等更为复杂的关系。三是纠纷的类型的复杂性。农村土地纠纷比较复杂，大量纠纷以平等主体间权利义务冲突为主，属于民事法律关系性质，如合同、民事侵权;涉及乡(镇)政府或其他政府部门侵犯农民土地承包权以及政府部门做出错误的行政行为引发的纠纷，则属于行政法律关系性质。［1］四是纠纷规模具有群体性。农村土地纠纷大多涉及人员多，群体性特征明显，若不加以控制则矛盾很容易激化，容易引发或集体上访。农村土地承包经营纠纷的类型大致可分为:
(一)土地承包经营权合同纠纷土地承包经营权合同纠纷通常是指以集体组织或村委会、村民小组为代表的发包方和以农户为代表的承包方之间因订立、履行、变更、解除和终止农村土地承包合同发生的纠纷。如:村民委员会或者村民小组与承包户签订不符合《农村土地承包法》规定的的合同;层层转包甚至一地多包，从中渔利而引发纠纷;违法收回已经发包给农户的承包地;强行收回外出务工农民、进入小城镇落户农民及出嫁女等的承包地等。
(二)土地承包经营权流转纠纷近几年土地承包经营纠纷逐渐上升，而承包经营权流转纠纷在所有纠纷当中占据了较大比例。主要表现为:参与流转的各方之间采取的方式和签订的合同违反了有关法律规定或国家土地政策，致使流转合同无效;参与土地流转的各方不签订正式的书面合同，不到土地流转管理部门进行报批、备案、登记等不规范流转行为而引起的纠纷等。
(四)承包地征收补偿费用内部分配纠纷依据《中华人民共和国土地管理法实施条例》，承包地补偿费用主要包括土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗补偿费。其中土地补偿费归集体组织所有，另外两种归所有人所有。承包地征收补偿费内部分配时发生的纠纷主要表现为承包地征收中补偿对象的纠纷和分配方案差别待遇导致的纠纷等。
二、农村土地承包经营纠纷仲裁与民商事仲裁
农村土地承包经营纠纷仲裁是一种特殊的经济纠纷仲裁，与普通民商事仲裁相比，有以下不同:
(一)仲裁机构的设置不同农村土地承包仲裁委员会可以在县和不设区的市设立，也可以在设区的市或者其市辖区设立。仲裁委员会由有关部门专业人员组成，办公室设在市、县两级农业部门的经营管理站。而一般民商事仲裁中，仲裁委员可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立，也可以根据需要在其他设区的市设立，不按行政区划层层设立。
(二)启动仲裁的前提条件不同农村土地承包纠纷的当事人若想启动仲裁，一般可以采取两种方式。第一种是双方签订过书面的仲裁协议，如果该仲裁协议有效，则当事方只能申请仲裁，而不能向法院;第二种方式是如果当事人没有签订书面的仲裁协议，那么只要其中一方申请了仲裁，仲裁机构即可受理，可见，启动农村土地承包仲裁不以书面仲裁协议为前提，没有仲裁协议也可申请仲裁这种方式是农村土地承包经营纠纷仲裁制度所特有的。民商事仲裁则必须根据双方达成的仲裁协议，具有自愿将有关争议提交仲裁机构仲裁意思为前提，否则仲裁机构无权受理。
(三)裁决的法律效力不同与劳动争议仲裁相比，农村土地承包经营纠纷仲裁并非双方解决纠纷的前置程序。另外，仲裁也不实行“一裁终局”制度，即便经过仲裁，但当事人如对仲裁裁决不服并在收到裁决书之日起三十日内向法院提讼的，人民法院应予受理，裁决不具有任何效力，纠纷重新处理。而一般民商事仲裁依照《仲裁法》的规定实行“一裁终局”制度，裁决做出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院的，仲裁委员会或者人民法院将不再受理。裁决生效后，任何一方不履行裁决义务的，另一方可根据《民事诉讼法》的有关规定向人民法院申请强制执行。
三、农村土地承包经营纠纷仲裁的困境
与诉讼相比，采用仲裁方式解决农村土地承包纠纷具有时效上的快捷性、程序上的简约性、成本上的经济性、解纷方式的非对抗性等优势和特点。这些优势和特点与我国农村土地纠纷涉及面广、季节性强、政策性强等具有兼容性和契合性。然而，就当前农村土地承包经营纠纷的解纷方式而言，仲裁解决并未成为纠纷当事人的首选，仲裁案件在农村土地承包经营纠纷案件中所占比例较小，究其原因，固然有宣传不到位、纠纷当事人仲裁法律意识不强等原因，但更主要的因素还在于农村土地纠纷仲裁机制本身的问题。
(二)仲裁机构设置的随意性虽然《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》对仲裁机构的设置做了原则性规定，但由于缺乏与之配套的有关农村土地承包纠纷仲裁机构设置的具体操作规则，加之对仲裁机构性质、定位的认识不统一，除了上述机构设置中行政化倾向较为明显外，还表现在机构设置上有一定的随意性。《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》颁布以后，少数地方至今未设立仲裁机构;有的将仲裁委员会设在县农业局，有的设在县林业局，还有的设置在县农经中心;仲裁机构与行政的依附关系也有所不同，有些地方的仲裁机构实质上就是行政机构的附属单位，有的直接表现为“两块牌子、一套人马”，仲裁与行政职合二为一;［4］在仲裁委员会、仲裁庭的设置及分工上也欠缺规范、统一的做法。
(三)仲裁员准入机制的欠缺我国《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》对仲裁员的条件、仲裁员的回避、法律责任等做了明确规定，可见，农村土地承包纠纷仲裁员制度是仲裁制度不可或缺的一项基本法律制度。然而，现行规定欠缺对仲裁员准入机制的规定，即仲裁员的遴选程序、遴选机构等。据我们了解，目前实践中的做法大都是经过简单培训即可获得仲裁员资格证。例如，陕西省农业厅关于实行《农村土地承包经营纠纷仲裁员资格证》制度的通知规定“从事农村经营管理或农村土地承包管理、曾任法官、律师、人民调解工作的人员和具有高中以上文化程度、为人公道正派、具备一定组织协调能力的农村干部或居民，可以申请领取《农村土地承包经营纠纷仲裁员资格证》。申领《农村土地承包经营纠纷仲裁员资格证》，由申领人所在单位提供个人信息资料，报县级农村土地承包仲裁委员会审核发证。”①另外，《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》规定的仲裁员条件过于宽泛和原则，对农村土地承包纠纷的特殊性及与此相适应的仲裁员资格缺乏立法针对性。
四、完善农村土地承包经营纠纷仲裁法律制度的思考
内容提要:为缓解量刑失衡的局面，量刑规范化被列为司法改革的重要内容，量刑规范化牵涉实体与程序多重进路的设计与构建，量刑改革同时是一项稳妥、规范化的作业。为此，建立案例指导量刑制度，既能发挥其指导量刑的具体示范作用，又能为具有全国指导意义的《量刑指导意见》的形成提供充分的经验借鉴。
一、案例指导与量刑规范化的契合和优势
（一）案例指导与量刑规范化的契合
裁量刑的后果之一就是“同案不同判”现象的存在，其原因很多，但法官个人原因是影响量刑的重要因素之一。虽然从理论上讲，法官的上帝只有一个——法律，但是，法官作为一个社会人，其成长背景、所受教育、个人、经历、信仰乃至其性别、性格等都会对其量刑裁量产生直接或间接的影响。权力需要制约，特别是刑事法官裁量的结果直接关系到被告人财产、自由乃至生命的剥夺，如果不对这种权力进行必要的规制，权力滥用或者误用的结果是非常严重甚至十分可怕的。然而，任何社会在量刑问题上始终面临着灵活性与稳定性的困惑，绝大多数情况下，量刑的钟摆总是在灵活性与稳定性之间摇摆。量刑均衡本质在于同类情况同类处理，量刑均衡不是绝对的，司法的属性、量刑本身的定量化与决定量刑因素的非定量性之间的尖锐矛盾决定了刑罚均衡与个别化趋于协调是理想的选择，案例指导的功能和案例的具体、直观、稳定、统一、公正的特点与我国量刑规范化的改革，具有内在的契合性。
（二）案例指导对实现量刑规范化的优势
我国传统的刑罚裁量方法属于一次完成型的综合估量式的量刑方法，这是一种传统的经验作业法。这种量刑方法能够充分发挥法官的量刑主观能动性，赋予法官较大的量刑自由裁量权，但是这种量刑方法是一种非规范化的量刑方法，具有侧重经验判断而忽视理性决策，侧重定性分析而忽视定量分析的“估堆裁量”的缺点。针对传统量刑方法的弊端，人们设计了种种量刑方法对量刑进行规范，核心是对法官量刑自由裁量权的规制。迄今，我国地方法院探讨和尝试的新量刑办法，大体有电子计算机和“量刑指导规则”、“量刑指南”规范量刑的模式，学者则尝试设计刑罚阶梯，以实现量刑均衡。[2]综观这些探讨和研究，共同特点是从法律的细密化、具体化的向度出发的。
首先，电子量刑方法，试图把数学、人工智能等自然科学技术手段引入到量刑的过程，尽量排除情绪化因素对法官裁判的影响，对量刑情节细化，对刑罚的法定刑幅度进行细化，通过一定的精密计算程序设计，形成犯罪情节与刑罚之间的一一对应关系，从而达到精确量刑目的。然而，这种借助自然科学研究成果的设计，与司法过程性质相佐，违背法律的本性和量刑的特性，同时是对量刑规范化的误解，原因在于案件和刑罚的社会性决定了量刑不可能通过一套死板的数学分类法或模型加以解决。更何况电脑量刑的量刑情节都是有预设的，其设定的只能限定于法定情节，由于社会的变化发展，在案件发生之前，我们很难穷尽影响量刑的各种因素，很难对每种因素的社会危害性程度进行事先的分类和评估。
《指导意见》制定出来后，是否意味案例指导不再需要。《指导意见》与案例指导不仅不相冲突，相反应该是优势互补，相辅相成的关系，以《指导意见》指导新的案例的形成，案例是对《指导意见》的应用，并且起具体化和发展《指导意见》的作用。原因在于，《指导意见》内容的细化和全面化，会带来其应变能力的退化，因此需要以案例为实证统计分析方法为基础，以不断完善《指导意见》。
值得一提的是，美国联邦量刑指南经过二十多年的实践，在美国司法及学术界也造成了很多纷争，许多法官和学者对之持以严厉的批判态度，认为其不仅困住了法官的手脚，在具体案件中无法顾及特殊的情况，造成量刑畸重，而且对美国今天鉴于人满为患负有不可推卸的责任。同时，一些学者还认为，量刑指南抛弃了刑罚的治疗功用，对犯罪人采取的是关押政策，也不可能有效地预防和防止犯罪，造成许多社会问题。这些争论伴随联邦量刑指南而产生，至2005年1月5日，联邦最高法院在Boo—ker一案中以微弱的多数（5：4）正式宣布联邦量刑指南不再作为强制性的法律规则，而只是供法官们在量刑的时候参考而已。[7]自此以后，《联邦量刑指南》对法官量刑不再具有约束力。此外，以美国《量刑指南》作为一面镜子，尚有另一个值得借鉴的方面，即美国量刑指南时的背景是建立在传统犯罪观基础上的，即重打击、惩治。现在，随着世界范围内犯罪观的转变，人们广泛接受的是刑罚目的综合性的追求，刑事和解等制度、被害人意见引入量刑考虑等，这些均构成对刻板的量刑设计和模式的挑战。美国联邦量刑指南的演变史为我们提供了规范量刑的一面镜子，更加深了用案例指导量刑的信念。
二、案例指导量刑中刑事案例的形成、遴选与效力
最高人民法院提出要建立和完善案例指导制度，而指导性案例又是案例指导制度的核心内容，目前指导性案例的编选标准、编选程序、方式和指导规则等规范性文件还没有出台，不同性质案件的指导制度采取相同规则还是有所不同并不明确。刑事案例制度既与其他案例制度特征相重合，又有自身的显著特征。
（一）刑事案例的形成
此外，刑事案例不同于其他领域案例的明显特征在于，其它司法领域案例的建立，重要的在于弥补现有法律的来漏洞与不足，因此所选案例可侧重于法律规定较为原则、模糊或是有歧义，对案件没有明确的指向，同时也缺乏司法解释的疑难复杂案件，因为，此时，案例指导制度才能较大程度体现其意义。而刑事案例因受罪刑法定原则的制约，加之刑事案例对刑事司法的示范作用更多地应该体现在量刑环节，因此，刑事案例的生成应着重于典型、多发性案件，以为今后的刑事判决特别是量刑提供示范。
（二）刑事案例的遴选与公布
我国近年来，最高人民法院的较为权威的案例汇编文本有案例选、审判案例要览（与中国人民大学合编）和公报案例三种。这些案例都是通过法院系统内部作为调研工作的一项正式内容经过一层一级严格筛选而汇编入册的，许多地方高级人民法院也经常以不同的形式编印案例下发，要求参照。法院内部对这项工作有布置、有考核、有奖惩，因此可以说，已形成案例指导制度的雏形，或者说者少在法院内部已形成。当下所言的建立案例指导制度，其意义就在于使案例指导成为一项对法院而言是一项主动、有意识的制度，对社会而言，变为一项公开的正式制度。尤其是后者让制度公开，可以打消民众的顾虑，社会对法院的判决多了一个监督的可参照坐标，当事人的抗辩也多了一个较为明确的预期，即使有差异，也要求法官能依法明确地指出这种差异，法官的随意性将会受到一定的约束，司法公正也有了更进一步的保障。问题的关键是如何进一步完善案例的遴选与公布。
在我国，用案例指导刑罚裁量，目的在于使同案同判，实现刑事司法公正，由于刑法的特定性和刑法正式法源的特殊性，应避免司法改革“地方诸侯”先打出自己的“招牌菜”的现象，刑事法治权威的树立和刑事司法公正的实现必须建立在一定的同等情形同等处理的前提下。最高人民法院是我国的最高审判机关，依法行使国家最高审判权，同时监督地方各级人民法院和专门人民法院的工作。因此，就刑事判决的遴选和公布的主体主体资格来说，应当属于最高人民法院。一方面由最高人民法院对于案例进行筛选、编撰和能保证指导性案例的质量；另一方面，最高法院对于全国的司法审判工作有全盘的认识和把握，不受地方私利的影响。
建立案例指导制度意味着我国用于司法指导的案例应当是公开发表的，也就是可以被当事人和律师自由查询并用于庭审抗辩的，而不能只局限于法院系统内部掌握，只让法官知晓并进行那种“暗箱”式操作。因此，经过遴选的案例，应及时公布，鉴于我国刑法正式法源的特殊性和刑事法治的统一性要求，指导性刑事案例应当由最高人民法院，而且应当通过公开渠道发行，现有条件下可以出版的方式面向公众，让普通人在新华书店就能很方便地买到。随后，逐渐建立和完善软件检索系统，可以方便案例的分类和查询。
（三）刑事案例的指导效力
【注释】
[2]2006年3月山东省淄博市淄川区人民法院推出与高科技公司共同研制的电脑量刑软件；2004年5月9日江苏省高级人民法院于正式通过《量刑指导规则》，并在全省强行推行；自2005年起上海市高级人民法院颁布了《上海法院量刑指南——总则部分（试行）》、《上海法院量刑指南——犯罪之一（试行）》、《上海法院盗窃罪量刑指南（试行）》等；学者则对刑罚阶梯进行了精心的设计，参见赵廷光：《实现量刑公正性和透明性的基本理论和方法》，载《中国刑事法杂志》2004年第4期。
[3]赵廷光：《实现量刑公正性和透明性的基本理论和方法》，载《中国刑事法杂志》2004年第4期。
[4]（意）贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第66页。
[5]美国《联邦量刑指南》即是在归纳一万个案件量刑结果的基础上形成的。
然而，据学者研究，美国虽有精巧的量刑指南，近年来却呈现出严重的量刑失衡，并表现出量刑严苛的趋势。相反，作为大陆法系的代表国家，德国并无量刑指南，而且法官的自由裁量权巨大，但在近三四十年来的司法实务中，量刑却显得轻缓化和均衡化。
从比较法的角度，德国和美国的量刑制度对中国的量刑改革有何启示？针对这一主题，《凤凰周刊》近日专访了北京大学刑法学副教授江溯。他曾经在德国和美国留学，对这两国的量刑制度都有一定的研究。
美国的量刑严苛与量刑失衡
《凤凰周刊》：我国当下的量刑改革受美国的影响比较大。您认为美国量刑制度的最大特色是什么？
美国《联邦量刑指南》1987年开始正式施行。根据美国《量刑改革法》的规定，美国联邦法院的判决必须在量刑指南所规定的范围内进行。只有在法院发现存在某种加重或减轻量刑的情节，而且量刑委员会制定量刑指南时在某种程度上没有充分考虑这些因素，因此出现判决与指南规定不同时，才可以偏离指南的规定在其量刑幅度之外判处刑罚，但是法院必须在判决中详细说明偏离指南规定的理由。这意味着《联邦量刑指南》具有强制性。但是，在2005年的Booker案中，美国联邦最高法院判定，强制性的量刑指南违反了宪法第六修正案规定的接受陪审团审判的权利。因此，在这个判决之后，《联邦量刑指南》从强制性变成了参考性，法官在量刑之时可以参考《指南》，但不必在《指南》的范围内量刑。
除了《联邦量刑指南》以外，美国一些州也制定了量刑指南，以便指导本州的量刑实践。
《凤凰周刊》：美国有这么精巧的量刑指南，其效果如何？
江溯：很遗憾的是，美国并没有实现预期的量刑轻缓和量刑均衡。
首先，量刑指南对量刑轻缓几乎没有任何作用。其中一个最为显著的表现是，美国的监禁人口总数最近十年一直稳居世界首位，更有甚者，最近三十多年以来，其监禁率（每十万人中被监禁人数）猛增了五倍多。
美国学者通常将这种现象称之为“大规模监禁”（massimprisonment），其主要特征是：第一，“大规模监禁”意味着监禁人口总数惊人，即监禁率和监禁人口的规模明显高于相同类型的社会的历史和比较水平；第二，“大规模监禁”意味着监禁人口集中在社会的某些群体，即监禁不再只是针对个别的犯罪人，而是系统性地关押美国社会的某些群体（主要是指黑人）。毫不夸张地说，“大规模监禁”目前已经成为困扰美国整个社会的最大问题。
当然，“大规模监禁”的原因非常复杂，其中最主要的原因在于最近三十多年以来，美国采取了比较严厉的刑事政策，在这种严厉的刑事政策之下，无论多么精妙的量刑指南也变得黯淡无光。
与此同时，由于采取格式化、数量化的量刑模式，在某些特定的犯罪，如犯罪中，量刑偏差却呈现扩大趋势。因此，量刑指南并不能有效消除量刑失衡，即使在一定程度上能够消除量刑失衡，效果也极为有限。
德国量刑规范化的保障
《凤凰周刊》：跟美国相比，德国在量刑制度方面有哪些特色？
江溯：《德国刑法典》规定的刑罚幅度都比较宽泛，这样的刑罚幅度只是在大致上描述了立法者对于各种犯罪的严重性的评估，并不能为法官的量刑提供重要的指导，因此，这在很大程度赋予了法官在量刑方面较大的自由裁量权。