华东政法大学法律学院副研究员，上海市法学会行政法学研究会成员
要目
一、问题的提出
二、严格限定公共资源民间参与经营的法律边界
三、明确规定公共资源民间参与经营的法律事项
四、公共资源民间参与经营法律规制的具体环节
公共资源民间参与经营在20世纪80年代以后已成为一种持续全球化的现象。我国推行市场经济以来，尤其随着政府职能的转变，公共资源的经营有了一个新的趋向，那就是由民间组织或者私人参与经营。这就带来了一系列需要厘清的法律问题，如哪些公共资源可以民间参与经营、民间参与经营以后主体的法关系如何定位、民间参与经营以后行政法治如何应对等。公共资源民间参与经营应当放置在行政法治的大视野中进行认知和考察：公共资源要实现民间参与经营，其主体的行为只有在符合相应客观要件的前提下才能够成立；应当针对公共资源民间参与经营专门制定一个带有总则性的行政法典则，并在这个总则性的典则中确立相应的原则；在今后的法律建构中控制公共资源民间参与经营的公权滥用应当作为一个重点问题予以处理；公共资源的发包者应当在一定范围内随经营者的行为负法律责任或连带责任。
公共资源民间参与经营，被定义为一种由私营企业参与财政，设计，建设，拥有，或者运营公共设施服务的规划。公共资源的民间参与经营改变了公共资源的传统经营模式，即是说将传统的公共资源由行政经营转化为了民间经营。应当强调的是这种转化并没有从根本上改变公共资源的本质属性，所改变的只是公共资源的经营模式问题。
公共资源由非政府主体经营但不改变主体性质
公共资源的民间参与经营一般以契约形式进行
适度保持公共资源经营管控的行政性
公共资源经营过程要求社会化
公共资源的传统经营模式与行政高权的运行是紧密联系在一起的，而公共资源民间参与经营以后行政高权在行政资源的经营中日益淡化，其他社会主体对公共资源的广泛参与就是这种高权淡化的结果，也反映了公共资源在行政高权淡化后的经营特征。公共资源的民间参与经营使公共资源的经营从封闭的行政系统转移到开放的社会系统，从单方权力的经营关系转移到对等的法律关系行使之中，这种社会化是公共资源民间参与经营的一个重要的法律特征。
公共资源在西方法治发达国家所走的是市场化的道路，即是说这些国家的公共资源一开始就与市场机制紧密地联系在一起。当它作为一个市场问题时，它并没有直接受到行政法规范的调整。有学者指出：“众所周知，私法是实现经济和社会规制的一门脆弱的技术。毕竟，对更有效的规制技术的寻求导致了现代公共规制产生。”这些国家对公共资源的法律控制与其对市场的管制与放松管制是紧密地联系在一起的。他们通过干预市场的法律典则对公共资源民间参与经营进行相应地调控，这是在垄断资本主义时期所采取的法律路径。后来，随着放松管制及理念的深化，公共资源的民间参与经营也就通过这样的法律典则拓展了相应的空间。这个过程表明公共资源民间参与经营在市场经济发达的国家走的是一条非常特殊的路径，尤其在法律调控中是与有关市场的法治联系在一起，而不是与有关行政的法治联系在一起。当然，一些大陆法系的国家由于实行严格的制定法，这便使这些国家从一开始或者说从对行政法制度进行构建时就将公共资源民间参与经营的问题作为行政法的基本内容之一。那么，行政法如何确定公共资源民间参与经营的法律范围呢，大体上有下列法治路径。
一是通过行政程序法调控。行政程序法规范了行政主体行使行政权的所有程序，包括抽象行政行为的程序和具体行政行为的程序。概括地讲，行政规划、行政决策、行政执行、行政处理等等都在行政程序法典则的调控之内，由于行政程序法这种相对全面的覆盖范围，使得有关公共资源民间参与经营的问题能够通过行政程序予以调整。例如，行政程序法中有一个非常重要的范畴就是行政契约问题，就是对行政契约的规制和调整。而公共资源的民间参与经营便是通过行政契约的形式确定权利和义务的，所以通过行政程序法来规范和调整公共资源民间参与经营便成了一个基本的立法模式。
二是通过部门行政法调控。部门行政法是指与行政法总则部分相对应的有关部门管理的行政法典则规范或者体系。部门行政法在有些国家是一个正式的法律概念，而且在这些国家，部门行政法有着具体的部类，比较典型的是德国的部门行政法及其体系。在德国的部门行政法中，有一个非常重要的部门就是经济行政法，其中经济行政法中的一部分内容涉及到公共资源的经营权问题，公共资源通过民间参与经营是该国行政法的一个重要内容。与德国相比，我国的部门行政法包含着更加庞大的体系范畴，如土地行政法、矿产资源行政法、水利行政法、草原行政法、社会救助行政法、信息行政法、工商行政法、税务行政法等等。而且我国每一个部门行政法都有一个相对完整的典则体系，在这些复杂的部门行政法及其体系中就涉及到了公共资源的管理。当然，我国部门行政法关于公共资源的规定主要不是公共资源的民间参与经营问题，主要是公共资源的政府管制问题，但也有一些内容涉及到了公共资源民间参与经营。
三是通过专门典则调控。行政法的典则体系可以根据各国行政法治的模式和进程灵活予以选择，应当说绝大多数国家的行政法典则体系的发展和形成都遵循了这样的模式。就是说需要对某个方面的行政事务进行调整就制定一个相应的行政法典则，例如英国的《济贫法》、美国的《电信法》、我国的《政府采购法》等都具有这样的立法特点。这种类型的行政法典则很难将它归到行政组织法、行政救济法或者行政行为法之中，但它们在调控特定的行政法关系中有着自己独有的优势。上文我们提到的美国的《电信法》就非常有特色，它就包括了公共信息资源及其民间参与经营的问题。“任何国家或地方的法律法规，以及其他规定都不得禁止或有效禁止任何主体提供州际或州内电信服务的能力。”由此可见，通过专门典则来解决公共资源民间参与经营的问题是另一条立法路径。上述我们从立法模式上揭示了公共资源民间参与经营的法律范围，然而，公共资源民间参与经营的法律范围究竟包括哪些内容则是我们需要从更加深刻的层次予以探讨的。在笔者看来，下列方面是公共资源民间参与经营的主要法律范围：
公共资源民间参与经营范畴的法律范围
公共资源民间参与经营主体的法律范围
公共资源民间参与经营关系的法律范围
公共资源民间参与经营方式的法律范围
上文我们提出了对公共资源民间参与经营法律规制的整体路径，除此之外，公共资源民间参与经营的一些具体操作环节也是不能忽视的。
关于公共资源民间参与经营的成立要件
关于公共资源民间参与经营的发包原则
关于公共资源民间参与经营的公权滥用及控制
关于公共资源民间参与经营的经营者责任
原文链接
关博豪：公共资源民间参与经营法律规制研究
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