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2024.10.28
摘要
我们已经习惯用移植的法律概念描述中国的社会事实，但移植的概念会遮蔽深受传统文化影响的部分事实。用本土性知识去考察，能够发现我们特有的法律现象。传统家产制是整体的“家户”对整体的“家产”拥有所有权的制度。“家”具有绵续性，世代更迭户主变化后的家仍具有同一性，家产所有权主体被认为没有发生变动。财产的代际传递，多在父祖生前以转移财产“管理权”而非财产“所有权”的方式逐渐完成，家产制观念仍然影响着今天国人的行为。继承法移植后我们用“赠与”来描述生前进行的财产代际传递，许多所谓“赠与”转移的仍是财产管理权，并无转移所有权的意思表示，不是严格意义的赠与。意思表示欠缺的“赠与”给司法实务带来许多困惑。传统家产制是家户养老育幼、应对风险的基础，单纯转移财产所有权的“赠与”概念遮蔽了育幼与养老的延续关系，也遮蔽了家户成员互助的伦理亲情。婚姻家庭关系中被法律概念遮蔽的部分事实，往往涉及当事人的根本利益。调解过程中，应当重视被法律概念遮蔽的事实，在适用法律和援用民间规范之间做好纠纷的调解工作。
陈雪涛
考察社会事实的过程中，法律人往往会不自觉地用法律概念代替社会事实。法律概念直接或间接来自日常生活，原本能够与社会事实相吻合，但我们今天使用的法律概念多为近代以来西方舶来之物，用其描述中国社会事实，深受传统文化影响的部分被遮蔽在所难免，这一部分社会事实很难进入法律人的视野。
“家”在传统观念中有着特殊分量，基于“家”而形成的民间习惯深深影响着国人的行为，这是千百年来家户制传统对国人的形塑。家产制是家户制的物质基础，以家产制为切入点，能观察到一些有价值的现象。对传统习惯多一些了解，能更好地完成调解工作。
一
、
家产的整体性传统
（一）家户制传统与家的整体性特征
相较于西方家庭，我们的家庭有着更为牢固的组织体特性，家庭成员也具有更为紧密的关系，与此相一致，我们也具有更为强烈的家庭意识。这些特质的形成，与千百年来国家政权对家庭的确认与固化有很大关系。
1、家户制传统
家户制是传统中国的基础性社会制度，以家户为基本的社会组织单元。家户制在否定分封的同时使家户和国家间直接建立了联系。“中国的微观社会形态及国家建构一开始便具有自己的特点。一是作为血缘关系载体的'家’长期延续；二是早在春秋战国便实行'分家立户’和'编户齐民’，将作为国家政权基本单元的'户’与作为社会基本单元的'家’结合在一起，从而形成特有的'家户制’。”
家户制的内涵包括以家庭为单位的组织方式、以家长为主导的关系模式、以家户为中心的观念意识、以户籍为标的的国家责任。家户制作为社会结构和经济组织形式，必然会对传统中国的法律规范和民间规范产生影响。
2、家的整体性特征
经过家户制千年形塑的“家”具有整体性特点。
首先，以“家”为单位组织生产、安排生活。农耕文明时期的中国，家庭是最适合组织农耕生产的单位。家户也是家庭成员共同生活、共同消费的基本单位。家户内普遍遵循“男耕女织”的自然分工逻辑，即便是脱离体力劳动的富有家户，在分工上仍然遵循类似“男耕女织”的分工逻辑，男性成员读书应考或外出经商，所谓“耕读传家”耕与读并列，表明采用的仍然是相似的分工逻辑。分工基础上，家庭成员以家户为单位共同生产生活，“同居共爨”，完成养老育幼的代际传承。
其次，以“家”为单位获得较大的“自由”。“家”因自主组织生产而获得了一定程度的自由。家户制之下，个人虽然归属于家户，但摆脱了对贵族的人身依附，农民以家户为单位获得了相对的“自由”。“农民作为生产者是国家的'编户齐民’，是在经济社会政治地位上平等的、具有独立自主身份的'自由人’。”家户制之下农民获得的自由虽然很有限，但自由度远高于同时期庄园制等制度之下的农奴，庄园制之下农奴对领主有很强的人身依附性。家户制在古代是先进的制度，领先于当时的欧洲，与欧洲黑暗的中世纪形成鲜明对比。
再次，以“家”为单位应对各种风险。家户成为自行组织生产的基本单位，家户制为农民提供了相对的“自由”，同时，家户也因此成为承受风险的基本单位。庄园制会给农奴一定的庇护，而家户制之下的农民没有这样的庇护，只能以家户为单位自行承担各种风险，包括赋税徭役的繁重，也包括天灾人祸的无情。家户的规模一般不大，人力物力有限，自然经济条件下财产积累的速度极其缓慢，这就决定家户应对风险的能力是有限的。在各种风险之下，家户是脆弱的，也是顽强的，脆弱与顽强形塑了国人吃苦耐劳、克勤克俭的精神底色，以“勤”和“俭”的顽强来应对家户的脆弱。
近代以来，作为正式制度意义的家户制已经被深刻改变，但是作为有长远影响力的本源性传统，仍显性或隐性地存在于观念、习惯甚至制度中，影响着人的行为。
（二）家产的整体性特征
家产的整体性是与家的整体性相一致的。中国古代所有权制度中，“整体的家”为主体，“整体的家产”为客体，在家产制基础上建构了自洽的一系列法律制度。
1、家的整体性决定家产的整体性
“整体性的家的观念导致整体性的家产观”。家户以家产为基础完成“寒耕热耘”的物质再生产和“养老育幼”的人口再生产，家户也以家产为物质基础应对各种风险，家产因之具有整体性特征，家产属于“家”这个绵续的整体。费孝通先生曾言，“拥有财产的群体中，家是一个基本群体。它是生产和消费的基本社会单位，因此它便成为群体所有权的基础。”家产是家户的公共财产，家产归属于家户这个整体，“个人拥有的任何东西都被承认是他家的财产的一部分”。
2、家户制对“户”的确认，划定了“家”的边界，固化了家产的整体性
传统文化中“家”是可大可小的概念，可以指父母子女构成的家，也可以指较广范围亲属构成的家，还可以用来称谓同宗的亲族，从信仰和观念的角度，家的范围甚至可扩大到“已故祖先和未来子孙”。较广范围的家也可以拥有共同的财产，如宗祠、祭田。可大可小的“家”的概念，是我们分析古代中国法律不小的障碍。
借用家户制知识有助于明确民事主体意义上“家”的范围。“户”作为国家确认的赋税缴纳的单元，是基于家为共同生产生活“同居共财”单元的考虑，“户”通过赋税征收与国家直接建立关系，国家也以确认赋税征收单元的方式明确了家的边界，明确了民事主体意义上“家户”包括的范围。那些较广范围亲属构成的家或缩小范围的“家”，不是民事主体意义上的“家户”。
“户”以官府登记为准，户的官方登记确认了“公法”意义上家的范围，“从家户制传统所包含的要素来看，其中包含着'家’与'户’的叠加结构，亦即自然意义上的'家’，同时往往表征为行政意义上的'户’。”“虽然户的产生是出于公法上的需要,但同时法律也赋予户享有户内成员的人身权和户内财产的财产权。“户”是在自然形成的“家”的基础上的国家规制，以国家力量固化了家户作为民事主体的地位，家产的整体性进而也得到国家的确认和固化。
3、经过法律确认的整体性的家产制
家产是“家”这个整体的财产，父祖尊长作为户主，是户的“法定代表人”，管理家产但不能将家产视为其私人财物，《大明律集解附例》规定：家产“尊长得掌之，不得而自私也”。其他家庭成员可以使用家产，但不能擅自处分，《大明律集解附例》规定：“卑幼得用之，不得而自擅也”。
家产“尊长得掌之”，尊长进行的财产处分也不能不考虑其他家庭成员的意见而私自为之。家产“卑幼得用之”，但不能不经尊长同意而自行处分。家庭成员对家产有不同的权利，特别是家户重要的财产——土地，它的使用权、处理权、利益享有权因家庭成员身份的不同而不同。家庭成员按照在家庭中的角色拥有不同的权利，这样的权利与家户内的自然分工相一致，是家户制以“家”为单位组织生产、共同生活的结果，权利分配实则是家产整体性的确认和保障。
（三）家产制与现代共有制度的区别
家产制是特殊形态的财产所有权制度，与现代法律规定的共有制度不同。
1、家产制以家为本位，共有制度以个人为本位
个人隶属于“家”，古代民事法律规范和民间规范是以“家户”为本位而非以“个人”为本位。“中国古代民法以户为主要民事主体，俗称户本位，社会学上亦称家本位。”中国古代还没有经历近代以后“人”的独立过程，法律不以保障个人权利为目的，自然不会有个人本位的民事法律规范。现代民法是以个人为本位的，共有制度也不例外。
2、家产的主体是单一的，共有的主体是复数的
家产制以单一的“家户”为主体，家户在所有权主体意义上不再进一步拆分。在古代中国，家庭成员没有独立完整的人格，妇女和子女人格的独立性更为不足，家庭成员无法成为权利主体。“在礼法体制中的古代中国，显然没有法人概念和法人制度。至于原子化的自然人，在家产制下，没有完全独立的财产权和人格权，自然失去了作为主要民事主体的资格。因此，在考察中国古代民事主体时，应立足于家庭而不是其他。”现代共有制度，享有权利的是两个以上的自然人或法人，主体是复数的，而非单一的。
3、家产的客体是财产的集合体，共有的客体是特定的独立物
家产是家户财产的集合体，包括房屋、土地等不动产，也包括各种动产。共有的客体是特定的独立物，针对特定的独立物形成共同的所有权。
“共同共有”“按份共有”等现代法学概念不能准确描述家产的整体性，不能不加区分地用“共有”概念描述家产。
综上，家庭组织生产、共同生活形成“同居共财”的状态，经过家户制确认与固化，形成独特的财产所有权制度和观念，整体性的“家户”主体和整体性的“家产”客体成为家产制的显著特点。
二
与现代继承法的冲突
财产继承制是近代以来移植的西方法律制度，继承制以个人财产制而非家产制为前提。家产的整体性决定了传统的财产传递方式不同于继承制下的传递方式。家产制传统作为观念和民间规范仍然影响着国人的行为，家产制传统与现代财产继承制度的冲突时有发生。
（一）家产制下的财产代际传递方式
家的绵续性决定家产的独特代际传递方式，“为延续家庭，而有家产承受制（独子家庭）、分家制（多子家庭）、立嗣制（无子家庭）等”方式。传统家产制有其独特的运行逻辑，迥异于近现代的财产继承制，家产承受制和分家制是传统财产代际传递的主要方式。
1、独子家户的家产承受制
独子家户不存在实质性的分家问题，财产的代际传递也不明显。“家”这一整体一直绵续，家产就一直属于“家”这一整体，家长只是家产的掌管者，“父祖在子孙未成年时掌管家产，在子孙成年后移交家产。哪一辈人都只是这个延续性的家的一部分，无所谓哪个人是家产的主体。”在家户和家产的整体性观念下，父祖生前以转移管理权的方式已经逐步完成了财产的代际传递，这与基于死亡而发生财产传递的继承制有根本区别。
2、多子家户的分家制
多子家户的分家，可以发生在父祖在世之时，也可以发生在父祖亡故之后。分家是由来已久的财产传递方式。秦在商鞅变法后强推分家制度，“户有二丁以上不分者，倍其赋。”汉以后，随着儒家思想开始占据统治地位，不再强令分家，最后走向用法律手段限制分家，唐律规定“诸祖父母、父母在而子孙别籍异财者，徒三年。”但是，限制分家的法律规定难以落实，“中国古代礼法融合的特点，有时'法’并不是严格的规定，只是提倡而非强制”。“至明朝，分家析产在人们的观念上已经是极为平常、天经地义的事情”。正式的分家或子孙成婚后单独生活而形成事实上的“分家”，是常见的民事习惯，分家现今仍然大量存在，仍是我们常见的财产代际传递方式。
（二）家产制下财产代际传递的特点
家产整体性决定家产代际传递有着显著的特点，与继承制相比，家产传递的独特之处表现在以下几个方面。
1、财产代际传递多在父祖生前进行
2、传递的是财产管理权而非财产所有权
家具有绵续性，国人心中“家”的理想状态是世代存续下去，即所谓“香火绵续”，“家”并不因世代更迭导致户主变化而变化，以父系姓氏为标示符号的“家”仍然是原来延续的“家”，只要财产所有权主体的“家”被为认为没有变化，也就不存在财产所有权主体的变动问题，变动的只是财产的管理者，因而家庭成员个体之间传递的只是财产的管理权。“家长只是把家产从父祖辈手中承接过来再传承下去的血缘链条中一个中间传人”，“家产不是家长的私产，家长只是家产的管理者和经营决策者，是这一家庭在他那个血缘传承时段的全权代表。”
3、财产传递过程的缓慢性
4、以子孙成婚的方式自然完成分家
累世而居的理想与分家立户的现实总是矛盾的，分家一般缘于经济紧张或代际关系、同代关系紧张。分家也有其他原因，十五代不分家曾受朝廷旌表的义门陈氏，最终是被朝廷强令分家的。累世而居符合儒家的道德理想，“从诸多清代徽州分家文书序言的这部分内容可以看到，一些分家人对'大家庭’观念、理想的'大家庭’样板表示了可望不可及的仰慕。”分家虽然是经常发生的事实，但就儒家道德标准而言分家并不是光彩的事情，道义上会受到否定性评价。
累世而居是理想，分家是现实的需要，这样的矛盾造成国人对分家事实上的回避态度。有些分家是公开的，甚至有正式契约，许多时候事实上已经分家，但不愿言明。部分分家并不以契约的形式完成，一般以子孙结婚为标志自然形成分家，多子家庭以多次成婚的方式逐次完成分家，分家以婚姻的方式悄然完成，财产的传递也就悄然完成。
5、分家后家产归属的相对模糊性
传统方式分家后，家产的整体性观念仍然对分家后的财产产生影响，费孝通先生曾言“对这些分配所得的权利仍是不完全的，只要他父亲在世，便可以对他使用土地和房屋施加影响”。
这个过程用现代法学观念考察，会发现许多方面是模糊的，财产的传递往往无法用赠与描述，没有明确的“赠与”意思表示。对这种模糊性用传统的观念考察，实际上也是家产整体性的体现。传统的影响力一直及于今日，许多分家过程中，并没有对家产进行明确分割。时至今日，普通家庭的子女到结婚年龄时，一般很难以一己之力积累到足够的财产用于完婚，不少普通人家子女成婚是举全家之力的结果，子女婚后所用财产有相当部分是父母积累的。这样的分家往往成为一种分与不分的模糊状态，这个过程中没有关于财产归属的明确意思表示，并没有明确财产归个人所有或小家庭所有。
财产的这种模糊状态，是家庭仍然承担传统养老育幼功能的必然结果，中国父母对子女的抚养和帮助不以子女成年为限，在社会保障不充分的现实条件下，家庭养老是大多数家庭采用的方式，子女对父母的养老也负有远较西方国家为重的义务。这样的现实条件也是家产制传统观念或隐或现一直存在的基础。
（三）继承法与家产制传统的冲突
家产制传统影响下的财产代际传递方式，与个人财产制为基础的现代继承法必然产生冲突。
1、移植的继承法
“继承”作为法律术语，是近代移植西方法律过程中形成的创造性词汇，中国传统的财产代际传递，一般用“分析、析分、承、继、承受”表示，“宗祧和财产的传递又可统称为'承继’。至于对财产的承继，也可称'承受’。”近代法律移植未直接采用日文词汇“相続”，而是创造了“继承”这一词汇，但也是西方继承制度移植的表现。
自《大清民律草案》及此后的正式立法采用“继承”概念开始，传统的财产代际传递方式与作为国家法的继承制度开始了漫长的纠缠过程。在许多场合，传统的财产传递方式与继承法同时影响着国人的行为，极大增加了问题的复杂性。
2、移植的继承法与传统财产传递方式的区别
继承制度与传统财产传递方式在许多方面存在根本性的区别，其中重要的区别有：继承只能自被继承人死亡时开始，传统财产传递方式往往是生前进行的；继承制度转移的是财产所有权，传统财产传递方式转移的是财产的管理权。其他方面的区别还有：继承法采用限定继承规则，家产整体观念下，遵循“父债子还”的规则；继承法遵循“男女平等原则”，传统财产传递方式排除了女性的权利；等等。继承法作为现代法律制度，总体而言是一种进步。
3、继承法移植的后果——生前财产传递只能用“赠与”描述
（四）赠与规则与家产制传统的冲突
家产制传统仍然影响着人们的行为，家产制传统与“赠与”规则的冲突仍然存在。
1、普遍存在的生前财产传递
财产传递在生前逐渐完成的民间习惯，其延续的原因不仅仅在于传统观念的惯性，其延续也有现实的基础。在社会保障不充分的现实条件下，很大一部分家庭中，子女长期的教育费用主要由家庭负担，父母养老主要采用家庭赡养的方式，这样，家产整体性观念的基础就仍然存在，生前进行的财产代际传递仍普遍存在。
在家产制传统观念影响下，继承的概念往往在涉及不动产变更登记时才会被想起，变更登记也仅仅是对已经形成的事实走法律手续，财产的代际传递往往在此前已经完成。
2、意思表示欠缺的“赠与”
赠与是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的行为，需要有无偿转移所有权的意思表示方得成立，如果欠缺这种意思表示，则赠与不成立。传统的财产传递欠缺的恰恰是这样的意思表示。
在整体性家产制观念下，父母子女之间并无清晰的财产个人归属观念，家产统一归属于以“家”为单位的整体，财产交给子女，转移的是财产管理权和使用权，而非所有权，父母内心往往不会形成转移所有权的效果意思，自然也不会有“赠与”的表示行为。甚至于财产交给子女，是作为家庭成员的子女在自然而然地使用家产，即便是转移财产管理权的意思表示也是欠缺的。传统观念保留越多的地方和群体，家产的整体性观念越强烈，转移所有权的意思表示越不明确，意思表示欠缺或模糊的“赠与”越是大量存在。
3、“赠与”概念遮蔽的社会事实
“赠与”法律概念遮蔽了家户制传统影响下的社会事实，无偿的“赠与”，可能使我们看不到家的整体性观念下的伦理亲情和各种利益平衡，看不到代际之间的互相帮助，养老与育幼的连续关系也被遮蔽而看不到。在高房价的今天，许多家庭中父母为子女购房甘愿倾尽所有甚至负债累累，遵循的仍是家产制的观念和传统的财产代际传递方式，保守的仍是传统的伦理亲情。“赠与”概念切断了家庭内部育幼与养老的延续关系，容易制造家庭矛盾，甚至可能带来一定的社会问题。
（五）赠与规则适用的难题
欠缺转移所有权意思表示的“赠与”并不是严格意义的赠与，赠与法律规范在适用中会产生许多法律难题。
1、对“赠与”解释的困难
婚姻家庭关系中的“赠与”问题，最高人民法院司法解释多有涉及。2011年施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》（简称《婚姻法解释三》）第7条曾在实务中引起较多争议，该条规定：“婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的”，可按照婚姻法的规定，“视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产”。
《婚姻法解释三》第7条的“视为”多被认为是一种事实推定。事实推定是依照经验法则，基于基础事实而推知待证事实存在的证明方法，按照这种逻辑，基于产权登记的基础事实可以推知“赠与自己子女一方的意思表示”这一待证事实为客观存在，但是，在整体性家产制观念下，转移所有权的意思表示往往并不存在，对不存在的事实推定为存在明显不当。此处的“视为”是事实推定的主张存在不足之处。
另外，也不能认为不动产登记在出资人子女名下就当然包含“赠与”的意思。在家产制传统观念影响下，有些不动产登记只是履行法律手续而已，进行登记时考虑的往往只是财产对外的安全，考虑的是财产获国家确认和保护，不寻求确认财产归家庭内部某个成员个人所有，不能认为不动产登记当然包含“赠与”的意思。
笔者认为此“视为”应当是一种法律拟制，属于“明知该事实为甲，但因法的政策上之需要，乃以之为乙而处理之”的司法方法。司法解释将产权登记情况“视为”对自己子女一方的赠与，将产权登记的事实拟制为赠与行为进行处理，从而为司法实践中难以确证的“赠与”寻找了替代解决方案。
2、“视为赠与”的拟制，不能真正缓解法律适用的困难
将“产权登记”拟制为“赠与”进行处理，表面上解决国家法与家产制传统的冲突，解决了赠与意思表示欠缺的难题，但是，这与认定事实应当依靠证据的法律原则相悖。以这种方式对各地不一致的民事习惯做统一的法律安排，会导致司法裁判无法考虑地区差异、家庭差异的实际情况，同时也断绝了以证据证明是否属于赠与的可能性，有可能因此产生不公正的结果。
现今不动产登记尚未完全覆盖，大量存在的小产权房也无法进行不动产登记，将有一些案件无法用拟制为“赠与”的方式进行裁判。“视为赠与”的拟制不能真正缓解司法裁判的问题。
三
调解的积极作用
司法裁判援用习惯等民间规范有诸多障碍，调解援用民间规范障碍较少，调解是民间规范发挥积极作用的重要场域。调解过程中重视沉淀为民间规范的传统的作用，有利于纠纷的解决，也有助于良好社会效果的取得。
（一）调解应充分重视民间规范的作用
按照社会学的观点，民间规范和其他社会规范构成事实上的法秩序。对民间规范我们不能采取回避态度，应当充分发挥民间规范的积极作用。
1、社会规范多元化的状态将会长期存在
法律不是唯一的社会规范，特别是有法律移植历史的国家，固有法的影响不会立即消失。规范多元化将是长期存在的状态，“官方法与非官方法、法律规则与法律原理（实在的规则与原理的价值）、固有法与移植法”的要素同时存在，“它们结合起来规范人们的行为”。移植西方法律较早也较为成功的日本，国家制定法的作用也远没有欧洲国家大，以至日本普通民众长期“低度运用法律”。我们也应该正视社会规范多元化的状态，发挥各种社会规范的积极作用。
2、民间规范调整范围宽于法律规范调整范围，能够适应家产整体性传统
法律规范的调整范围有严格界限，亲情、爱情、友情等情感关系不属于法律调整的范围，法律规范无法对这类关系进行调整。恰恰情感关系在很大程度上决定着我们生活的质量，情感关系也是我们进一步形成财产关系、人身关系的重要原因，特别是在婚姻家庭领域，很难将情感关系与财产关系、人身关系截然分开。
民间规范的调整范围不如法律规范调整范围严格和清晰，行为规范往往与情感因素相融合，特别是儒家文化背景的民间规范，具有很强的伦理性特点，财产关系、人身关系与伦理关系、情感关系连结紧密。民间规范在家事领域的援用，能够对法律关系和情感关系进行整体性调整。整体考虑问题，有助于缓解因法律规范和民间规范文化背景不同造成的法律适用困难，妥善解决纠纷。另外，部分民间规范还有填补法律空白的作用，有助于纠纷的彻底解决。
3、民间规范的运用在有些情况下更有利于实现个案公正
近代自然科学的理性主义影响了西方法律的形态，法律规范有着非常完善的逻辑排列体系，法律规范也有着高度的抽象性，法律适用基本上按照三段论的形式逻辑推理方式进行，法律人的思维有很好的抽象性。因此，法律适用的过程往往是对案件事实进行抽象加工，才能够寻找到法律规则，然后以法律规则为三段论逻辑的大前提，以抽象后的案件事实为小前提，依靠逻辑的力量得出裁判结果。我们的“赠与”概念就抽象掉了许多对当事人而言非常重要的事实，这些事实不容易进入我们的视野，影响个案的实质公正。
在前述的抽象过程中，许多案件细节可能被不自觉地忽视。民间规范没有很好的体系性和抽象性，在民间规范的适用过程中，类比推理运用更多，往往会用具体的案件事实对比曾经发生过的一系列“案例”，这个过程反而不容易忽视细节，案件事实之间的差异不容易被抽象掉。援用民间规范进行调解能够在婚姻家庭纠纷中发挥独特的积极作用。
（二）民间规范
在现代化进程中有着独特作用
1、现代化并不排斥民间规范
民间规范与现代化关系较为复杂，不可否认，现代化过程中会否定相当数量的民间规范，这是现代性增加的必然结果，但是民间规范对现代化并不是只起阻碍作用。棚濑孝雄先生考察日本社会，甚至得出了“日本普通民众低度运用法律是有助于而不是有碍于现代化”的结论。一定程度上可以说，部分民间规范对现代化进程不是起阻碍作用，而是起促进作用。
2、民间规范在家事纠纷调解中有不可替代的作用
基于家产制形成的民间规范，是漫长时期的历史积淀，某些方面是以人伦亲情为纽带的家庭成员团结互助，以求增加财富、应对风险的文化财富。民间规范的存在有其合理性，在社会保障还不充分的情况下，正是“家”的庇佑，使我们“老有所养,幼有所教,贫有所依,难有所助”。目前，不宜过于削弱以家户为单元应对风险的能力，案件处理也应考虑这样的社会效果。
立法的超前性是以国家力量推动现代化的必然选择。现代化过程中，源自西方的法律与来自传统的民间规范产生剧烈碰撞在所难免，地域差异、阶层差异、文化程度差异更加剧了问题的复杂性。对法律超前与否的判断，应因地区而异、因人而异，某些情况下对这种超前适度弱化，有助于增进纠纷调解的社会效果。援用民间规范，有利于在适当的情况下适度弱化这种超前性。
3、现代化不是西方化，传统的保持也是民族性的保持
家产制传统基础上我们形成了浓厚的人伦亲情，现今家产制已经弱化，但如何保持这份重视人伦亲情的文化特质，保持我们的民族性，避免传统与现代“两头落空”的现象出现，是我们应当认真面对的问题。在这样的背景下定位调解的价值，我们应该有更多的使命感。
结语
调解人同时以法律人的视角和普通人的视角考察法律现象，努力发现被法律概念遮蔽的社会事实，在适用法律和援用民间规范之间，做好家事纠纷的调解，是这个时代调解人的使命。
此文载于《调解理论与实务研究》2024
作者简介
陈雪涛，山西省曲沃县人民法院研究室主任，兼任曲沃县法学会副秘书长、山西省法学会地方立法研究会常务理事。曾长期在基层法庭工作。