如果把我们的法律体系当成一个社区从上空俯瞰，民法典就会像一个典雅的中古城堡，立刻进入眼帘。城墙上高竖“私法自治”的大纛，迎风招展。夹处于栉比鳞次、风格各异的现代建筑中，显得十分不协调。但来到社区近观，却只见穿着人时的人们在古堡和公寓大厦间进进出出，全无窒碍。原来城堡还是城堡，只是功能已经不同。外观的不协调，并不影响建筑之间动线的流畅。堡内长伴黄卷青灯的僧侣，还在激烈争辩一些亘古的难题，其实只要走出城堡，看看社区居民的真实生活，也许很多问题根本不是问题。
私法自治始终还是支撑现代民法的基础，它的经济意义可以上溯亚当斯密的国富论，伦理内涵则又源于康德理性哲学中的自由意志。私法自治使私人成为法律关系的主要形成者，正如法律关系所要创造和维系的经济关系。然而一直到制度学派开始强调，经济学家才憬悟到，国家在私法关系的形成到消灭过程中，从来就不是一个旁观者[1]，从民法典到外于民法典的民事规范，国家的强制处处可见，只是强制的性格、目的和效果不尽相同而已。埋首（饣+豆左右结构）（饣+丁左右结构）条文字义的法律学者，则对私法自治和国家强制的关系，实际上已经因国家角色从单纯的经济秩序维护者、仲裁者，演变为结果取向的干预者，与积极的市场参与者，近年又逐渐退出市场，转而为结构取向的管理者，而发生了微妙的变化，鲜予置意。因此，我们不妨以民法通往其他法律领域的动线作为切入点，用比较巨视的、社会的观点，再对现代民法中自治和强制之间呈现的复杂关系，从体系功能的角度作一番整理和反思，或许只有这样，我们才能对刚刚完成修缮粉刷，庆祝建城七十周年的民法典，做出比较公允的评价。
一、民法维持体制中立的奥秘
民法的法典化，从罗马帝国的国法大全开始，就显示了惊人的超越体制特质，事实上罗马法所发展出来的人法、物法和债法，从概念类型到基本规范，历经拜占庭式的统制经济、中古行会组织的手工业、乃至近代的国际贸易，重商主义和自由主义，在适用性上并无太大改变。继受罗马法而孕育于十九世纪的法国、德国和瑞士民法典，同样也在二十世纪出现的各种极端对立的社会体制下，成为民事立法的主要参考架构，从远东的日本、中国到近东的土耳其乃至南美的智利和非洲的埃塞俄比亚，从三十年代的苏联民法一直到九十年代的中国大陆民法，以其文化、历史和体制差异之大，对照于民法内容差异之小，更是令人叹为观止。韦伯有关现代法律趋于“形式理性”的论述，或许可以提供一个非常概括的解释——正是民法这样高度精粹、技术性的语言，‘才有可能抽离于各种社会的生活条件和世界观，放之四海而皆准[2]。也只有像FranzWieacker这样的法律学家，凭其深邃的史识，才足以洞视几部民法典背后不尽相同的社会模式[3]。
二、特别民法的四种功能类型
形式上，经由民法第1条进人民法的各种特别民事规范，与经由民法第71、72、184、765等条进入民法的各种管制法规，有明显的不同。前者是广义的民法，后者则多属行政法、刑法乃至宪法的规范。前者“扩大”了民法的适用范围，理论上应即扩大了私法自治的空间；后者则排除了大量民事规范（契约）的适用，大幅限制其他民事行为及所有权的权限，从而“限缩”了私法自治的空间，两者对民法领域而言，似乎是两种刚好相反的外来影响。深入思考，则又不然。
把这个二分法用在现行法律体系，就会发现古典民法非常符合自治规范的特征，虽然它的纯度也不是百分之百。比如保护农民的政策，在有关耕地承租人（第457条至463条）及永佃权人（第844条，相对于第837条）的规定，即非常明显；“让与不破租赁”的规定（第425条），一般也认为含有保护经济弱者的社会政策；侵权行为制度中的衡平责任规定（第187、188条）亦同。但整体而言，民法的内容确实较符合自治规范的特征，在“形式理性”上，远高于其他法律领域。另一方面，许多的行政法令则又是典型的管制规范，其立法目的鲜明的表达于法律名称及第一条，有专责执行机关，并往往赋予对违反者的裁罚权，或用以引导的诱因工具。不少法律还在行政制裁之外，另有刑事责任的规定。
值得玩味的是，在民法典之外，许多被定位为特别民法的法律，或散见于许多行政法中的特别民事规定。究竟何所归？具有特别债法性质而被泛称“商法”的海商、票据、公司、保险，虽不能说完全不具政策内涵。但归类于自治规范确实较无可议，当初立法者决定采民商合一，不另就商人与商事行为订立法典，之所以还制定这四个单行法而未全部纳入民法典，纯粹是基于技术的考量（“以免法典条文揉杂”[13]）。六十年代制定的动产担保交易法和九十年代制定的信托法，则都是参考英美法而兼具物权和债权性格的制度，同样不容易在既有的五编制下定位。另外各种智慧财产权法，虽在国家行政管理之下，但财产权的性格远比经济或文化政策工具的性格要浓厚得多，从这些法律很早就开始“国际化”，尤可说明。这些都可说是外接于民法典的自治规范，只是基于不同的技术原因，未纳入法典，这些法律使自由市场的机制更为健全，因此确实可说是拓展了私法自治的空间。
由此可见，外接于民法典而经由民法第一条实际融入民法运作的各种特别民法，也具有相当不同的功能定位，国家管制和私法自治的调和，不仅限．于民法第71、72、184、765条等条的中介。许多特别民法本身，就是国家管制的辅助工具或替代，足见现代的私法自治与国家管制从来就不是壁垒分明，而是枝蔓叶茂，广义的民法，已经越来越难勾勒出它的图像了。
三、正确认识民事规范的性质
以上所谈，主要指出民法在如潮汐般起落的国家管制冲刷下，如何的见山不是山，这或许是法律人较忽略的一种巨视观点。而经济学者则是到了不久以前，才意识到自由市场所依赖的民事规范竟也充满国家强制，而且不同的民事规范，可能衍生高低不同的交易成本。但即使擅长微视分析的法律人，对于私法自治理念下的民事规范具有什么样的特质，如果它和行政规范一样的不能免于国家强制，其间究竟有什么本质的不同，好像也还没有给予足够的注意。从这个角度切入观察，或许又可以为民法学者反复辩诘的一些老问题，找到新的思考方向。
不过这些民事立法者设下的栅栏，到底是以何种方式去限制或引导人们的自由意志，而使其背后的经济理性仍能有所发挥？像不同颜色的交通标志，有的严格禁止，有的仅有警示或供道路使用人参考的作用？如果不能先作好功能的区隔，我们将很难正确判断法律条文的妥当性；一个本来没有问题的法条，也可能因为裁判者曲解其功能而使私法自治不能恰如其分的发展。习见的任意规范（iusdispositivas）与强制规范（iuscogens）二分法，就需要做更深一层的检讨。一般的看法是，民事财产法中债编的规定，特别是二十七种有名（典型）之债，大部分是任意规范，物权编的规定则多为强制规范。前者对人民无强制力，任由当事人决定要不要采用；后者则不得听由人民决定，违反者一律无效。因此同样是“法定”权利，如果是任意规范所定，就可能被当事人“约定”排除，如果是强制规范所定，当事人就无法排除适用。实际的情形，恐怕还要复杂得多，显然我们对这个二分法，有必要再从功能的角度去做进一步的补充。
综上可知，“法定”的民事规范，其功能或者只在节省交易成本，或指导交易，而不具强制性，或者虽具强制性，其功能亦在于建立自治的基础结构，为裁判者提供裁判争议的依据，不在影响人民的行为，故人民如果针对强制性的权限规范，以不行使方式实质上加以调整，仍不抵触私法自治的理念。只有极少数的民法条文性质上为强行规范，以改变人民行为为目的。民事生活中绝大多数的行为规范都是源于刑法或各种行政法，间接经由民法第71、72或184条等而转化为民事规范。
四、再探成立与生效要件争议
从人民的角度来看，更重要的问题毋宁是，私法行为违反民事法规会有什么效果。如上所述，任意规范期待交易者“参考”，并不强制，故问题不大。违反强制性规定，又当如何？私法自治的精髓，既在自治，法律的主要功能不是指导或干预人民的行为，而是赋予人民完成的行为某种法的效力[28]，则不论强制规定的性质为何，对违反者最合理的结果，似乎就是否定行为法的效力。民法中有时定为“不成立”，有时定为“无效”或“不生效力”，结果都是否定当事人所欲形成的效力，并无二致。故学者对于是否应该区分为两种或三种情形，意见相当分歧。然而任何一个法律行为，最终在法律上既只能得到一个判断——有无法律效力，则纵使构成判断基础的法律规定性质不同，有无必要据此再对最终无效力的结果加以区分，表明为不同的判断——如不成立、不生效力或无效，应端视判断基础的区隔是否够明确，及不同的判断在法律效果上可否作更精致的划分而定，否则就是学者穷极无聊的文字游戏[29]。
问题显然没有这么简单。首先，民法的用语就常常不符合这样的=分法。对于符合前面定义的成立要件，民法或以“成立”或以“生效”定其效果，已相当混乱[32]；在明定为“无效”的情形，又常常是针对行为人所能控制的范畴，属于落实自治理念所设的强制规定，与国家的政策或秩序管制完全无关[33]。而且不仅台湾如此，王伯琦很早就指出，欧洲几部重要民法典在这方面的用语也都看不出什么章法[34]。
因此听由立法的混乱继续下去，或许比勉强整理可供说明的规则还要“务实”一些，虽然这种务实，也只是让许多衍生的问题继续衍生而已。因此法学可以努力的方向，应该是超越法条文字，先建立一套理论清楚的分类标准，再对各有关法律行为的规定加以定性，等累积一定的共识以后，再由立法者逐一调整文字。以前面为成立要件和生效要件所设定的两阶段判断而言，一从私法自治角度判断行为的“成熟度”而决定是否赋予法效，一从国家管制角度判断行为的“社会价值”而决定是否否定其法效[35]，相信会是一个理论够清楚的标准。依此标准，若干规定已可超越其文字重新定性。然而再仔细咀嚼立法者对成立和生效的文字选择，尽管仍看不出什么一以贯之的规则，隐隐然似乎仍标示了一些方向，也许在法律行为“成熟度”的范畴，还有再作合理区隔的余地，即以某种三分法来取代传统的二分法。
同样基于私法自治的理念，立法者要不要对法律行为设定某一个要件，仍可能有不同的决定。要件的欠缺，是不成立，成立而不生效，或已生效但得撤销，也全看立法者如何衡量此一要件在自治中的意义而定。比如无行为能力者的行为在我民法根本“无效”，即以其为成立要件，限制行为能力人则又以取得法定代理人同意或承认，或成年后承认为行为生效要件；无处分权或代理权者所为的行为，通常也可因取得权限而生效[44]。民法立法者为保护交易安全，甚至使无交易意思者所为意思表示，仍然发生效力（第86条）[45]，意思表示错误或传达错误，则均不影响其生效，只是表意人在严格条件下得撤销而已。所谓无效（多数情形其实是“不生效力”），究竟是绝对无效还是相对无效，立法者也会视情形做出不同的决定。有时候，法条仅提示其强制性，却未明示违反的效果，使裁判者取得相当大的解释空间，如何取舍定性，常常引起争议[46]。
五、民事规范性质与行为定性
故在分析了民事规范的性质，以及法律行为在民事规范之下，能否发生效力，乃至因民事规范性质不同，而在表面都不发生效力的情形下，有何不同的意义以后，也许可以再回头看看最近因修法而引起热烈讨论的几个“定性问题”，对于修法的理由和受到的批评，试着从不一样的角度来加以评价。
由于尽管条文显示了“双务契约”的定性及以交付为“特别生效要件”，我们却没有任何理由认定，立法者在政策上有排除实存的两类借贷契约任何其一的意思，或客观的必要性。则问题显然是出在立法技术，即立法者虽看到了，却没能适当的“定义”这两种存在于使用与消费借贷的不同次类型，把它搅成一团。在这种情形下，修法当然合理而有必要，新修正的定义，凸显契约成立于交付时，义务仅存于借用一方，可说已正确的掌握了第二类借贷契约的特征。另外又增订第465条之一及第475条之一，明定有所谓“借贷预约”，赋予预约贷与人撤销预约权，其目的显然是要把第一类契约也“有名化”，方向也还正确。只是以“预约”来涵盖第一类契约，结果不是把“本约”性质的第一类契约挤到“无名契约”范畴，就是迫使法官扭曲预约的概念，把第一类契约一律拟制为预约[49]。与其如此治丝益棼，恐怕还不如不增订本条，而使这类为数较少的借贷类型就以无名契约的方式存在，而由法官类推适用要物性质的有名借贷契约规定。学者对于此处的修正也有微词，但理由不是强调借贷不应定性为要物契约[50]，就是认为预约借贷规定未能在要物契约的定性上前后一贯[51]，并非从任意规范的功能着眼。
新增合会契约特殊之处，则是把接近合伙的团体性合会和接近消费借贷的单线关系合会，不问当事人真意如何，一律视为同一种法律关系，而作成其实仅适宜用在团体性合会的规定，使未得标的会员在碰到会首倒会时，即使当初只和会首订立契约（单线关系），也可以向已得标会员请求给付会款（第709条之九）。如果说过去最高法院犯的错误，是不问当事人“要什么”，而一律认定合会是会首与会员间的消费借贷[56]，今天立法者的错误，则是在正确认知社会实存的合会有两种以后，反过来又勉强把这两种在主体上全然不同的合会纳入同一种规范[57]。尽管性质还是任意规范，但可以想见，大多数“跟会”的升斗小民不懂得以特约排除此一类似连带责任的规定，其结果就是当事人作成A法律行为，法官却不得不用B行为的规定相绳，立法者容或有解决倒会问题的政策考量，然而使私法自治受到如此严重的扭曲，难怪学者又要呼吁司法，藉目的性限缩来纠正立法了[58]。
六、不同民事规范的解释原则
不同的民事规范，从国家制定的法规、社会形成的习惯，到人民订立的契约，适用于个案争议，可能都需要解释。而基于上述民事规范的多元性格，以及私法自治解放出来无可估量的澎湃活力，作为连结应然和实然的解释者，就有必要在做每一个解释的时候，像一个小小的立法者一样，针对各规范的不同功能，选择最适切的解释方法，使国家的强制和社会的活力以最有利的方式辩证统合。民法本身并未提供太多的解释规则，而民法学者尽管生产了汗牛充栋的释义教材，迄今也还欠缺一本简明文法或操作手册[59]，故以下从规范功能切入所作的说明，或许可以当成探路的小瓦片。
事实上不只强行规范有管制目的，在特别民法中很多的规定性质上是强制而非强行的规范（不涉及行为的强制或禁止），背后一样有一个明确的管制目的，这时候解释者也不能不从合目的性的角度出发，决定适用的范围该放大或收缩到哪里。比如，基于土地政策考量，而打破了私法自治基本法理：“任何人不得为大于自己权限之处分”，土地法第34条之一第1项规定共有土地或建筑改良物的处分，不需要全体共有人的同意，而“应以共有人过半数及其应有部分合计过半数之同意”，或只要“应有部分合计逾三分之二”即可，目的显然在避免土地这样的稀有资源在不利的产权结构下，无法透过交易而发挥最大的资源效益。于是少数共有人，或甚至多数的小共有人，他们受到宪法保障的财产权（处分权限）就在更大的公共利益之下被限制了。但本条所谓的处分，到底该有何种内涵，实务上一直有各种争论，解释者如果能从此一规定的政策目的出发，而以私法自治的维护作为落实目的的外缘界限，应该可以找到一个合理的答案。
总结上述土地法第三十四条之一的争议可知，具有政策目的的强制规范（含强行规范），目的解释通常是最重要的方法，必要时得为一定的超法规（extralegem）扩张，但在尊重私法自治的前提下，更多的时候，需要对法条做目的性的限缩。不过民法中的任意规范和绝大部分的强制规范，只是单纯为支撑私法自治的运作而设，不具有任何公共政策的目的。其解释在方法上就可能更强调体系的观点，以维系自治机制的顺畅及价值权衡的一致为其主要考量，故解释者关切意思自由、交易安全、交易便捷，乃至交易成本的降低[68]，并尽量维持一致的评价，是十分自然的事，例子可说不胜枚举。这里只再谈一个在解释上可能遭遇的难题，就是当需要解释的规范，是否具有公共政策的目的，不是那么明确的时候，应该采何种解释方法？
七、本土化与社会化的新挑战
如果不太吹毛求疵的话，民法的移植，整体而言应该可以得到相当高的评价。很自然的，就像西欧在完成罗马法移植之后，台湾的民法学者也开始尝试跳脱比较法的思考，从本土化、社会化的角度对民法的现状提出批判，立法者尽管仍大量援用欧陆和日本的民法来合理化财产法的修正，但从若干技术改良以外的创新可以看出，他们对于本土化和社会化的挑战，绝非视而不见。然而沿着法律必须在社会的土壤里生根成长这样的自明之理再往下思考，我们还是会碰到规范功能的问题。民法的回应如果不是建立于功能的正确认知，则本土化、社会化的热情反而会带来更大的混乱。从这个角度看这次修正，也许我们会为立法者迄今的回应还只停留在口惠而实不至的“应景”层次，感到庆幸。
任意规范的主要功能既在辅助自治、减省交易成本、补充合意的不足，则立法者越能掌握各种交易的典型，上述功能就越可发挥，已见前述。这应该是当前民法本土化的另外一个重点，从这个角度看本次修法，增设三种有名契约和五种次类型的努力，就相当值得肯定。有名契约的规定如果不能抓住交易社会的脉动，其结果就是被民间造法取而代之，拥有法律知识和经验的大企业将处于结构性的优势，本次修法把定型化契约纳入规范，固然可以降低这个问题的严重性，但在欠缺有名契约指导的情形下，对于许多新兴交易，如补习、顾问、融资性租赁、应收帐款转让等，如何期待法院以第247条之一那样抽象的规范作成裁判，而仍有高度的可预见性？足见这部分的本土化，应该还有更大的努力空间。
内设或外接，各有所长，偏偏民法这次修正，采取的是“局部内接”策略。土地法中的民事规定大举转进民法典，包括土地法第102、104、107、113、114、119、120条等，乃至土地施行法、平均地权条例、耕地三七五减租条例的零星规定。在另一个社会“敏感”领域——雇佣契约，立法者虽未直接把劳工法规定移植进来，但依其精神，增订了雇佣人保护义务（第483条之一）和对受雇人的无过失赔偿责任（第487条之一），强化了雇用关系的“社会性”，而减低了民事契约的“对等性”。不过最具有社会改革色彩的，应该还是在侵权行为增设的商品制造人责任（第191条之一）、动力车辆驾驶人责任（第191条之二）及危险制造人责任（第191条之三），尽管从法律技术的角度来看，这三种特别侵权责任都还延续动物占有人与工作物所有人的责任，采举证责任倒置类型，不能算是过于极端的改革，但以商品、车辆、危险所涵盖的社会活动之广，说台湾民法所采的过失责任原则已经近于颠覆，恐怕也不为过。
然而民法推动的大部分改革，其实都还只是呼应民法外的社会改革，立法者显然又没有重新整编，把民法典变成“真正”民事法典的鸿图，只是择其一二纳编，这样犹抱琵琶半遮面的社会化，既不能使民事裁判者从此一本民法典走天下，反而使它的原始“市民法”图像变得完全模糊。尤其令人玩味的是，新修的商品制造人责任和定型化契约效力规定（第247条之一），和消费者保护法几乎是同时进行而先后完成，民法一方面表现“改革不落人后”的气概，另一方面又在用语上刻意的去除“社会角色”的痕迹，如避用“消费者”或“企业经营者”，以维持其“普通法”的风格。整个修正给人的观感，就是立法者的举棋不定，放不下法典的华丽风韵，又怕跟不上改革的时代脚步。我们现在也许很难评估，内设和外按何者才是最佳的选择，但可以肯定的说，本次修法所采的局部内设策略，并不能许给民法什么美好的未来。
结语
从人类历史的长流来看，社会生活的法律化是从民法开始，如果不把彰显国家刑罚权的刑法算进去的话，国家公权力被用法律“驯化”，已是相当晚近的事。优秀的罗马法律人两千多年前就在民法领域推敲各种公平正义的规则，而发展出十分精致的概念体系；中西欧各国继受罗马法，才能先后制定了技术上更臻成熟的民法典，和刚刚萌芽的公法不可同日而语。长期和未法律化的公权力关系并存，民法的教义学可以说自始就没有纳入公法的考量，一直到了二十世纪，公法的发展一日千里，民法和公法的互动与冲突，才渐渐成为法学的重要课题。存在于民法内部的国家强制，和外部的国家强制，因为后者的法律化，而逐渐汇流。检察官介入民事生活，民法变成公共政策的工具，乃至在民事单行法中加入若干行政制裁，都好像见怪不怪。
注释:
[1]参阅North，D．c．，Institutions，InstitutionalChangeandEconomicPerformance，Cambridge，1990，有中译本；Schafer／Ott，LehrbuchderOkonomischenAnalysedesZivilrechts，1996，把法律的经济分析也归类于新制度学派的一支，a．3f．。
[2]注释法学则同时承担了提炼（归纳）和再制（演绎）的双重功能，使高度抽象的法律语言能恰如其分地运用到完全不同的时空环境，比如以交付作为动产所有权移转的要件，日耳曼农民的交付是以手交手，现代复杂贸易下的交付，就常常只要是指称交付（UbergabeaufGeheiB）即可，参阅Baur／Stumer，Sachenrecht，17A．，1999，573—574．
[3]参阅Wieacker，DasSozialmodellderklassischenPrivatrechtsgesetzbucherunddieEntwicklungdermodernenGesellschaft，in：ders．，IndustriegesellschaftundPrivatrechtsordrung，1974，9．
[4]1986年民法通则的通过，实际上是主张“纵横统一”的经济法学派和主张“综合调整”的民法学派斗争下的产物，到了去年通过合同法，废除经济合同法、涉外经济合同法与技术合同法，民法的独立地位才真正确立，可参梁慧星、王利明合著，《经济法的理论问题》，1986年，特别是69—110页；王文杰，“大陆统一合同法之评析与介绍”，《全国律师》，1990年，1月号，68—83页。
[5]作者在13年前一篇讨论民法第71条适用问题时，即曾尝试绘图来说明此一公私法间的重要动线，请参拙文，“违反强制或禁止规定的法律行为——从德国民法第一三四条的理论与实务操作看我国民法第七一条”，收于《民法经济法论文集》（一），1988年，120页。
[6]参阅拙文，“民法第一条的规范意义——从比较法、立法史与方法论角度解析”，收于《跨越自治与管制》，1999年，287～288页。
[7]英美法上根本不存在一个相当于大陆法系所有权的概念，详参许明桐，“英美法土地使用私法控制制度之研究”。1996年政大法律研究所硕士论文，31页以下。
[8]参阅陈新民，“宪法基本权利及对第三者效力之理论”，收于《宪法基本权利之基本理论》，下册，1990年，57—137页；拙文，“宪法权利的民法效力”，收于《合宪性控制的理论与实际》，1994年，15—75页。
[9]比如民法通则第6条：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策”；第7条：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”；第58条：“下列民事行为无效：（一）……（六）经济合同违反国家指令性计划的……。”
[10]参阅最高法院：1979年3月20日民事庭会议决议，不过最高法院并未使用学者所提的“取缔规定”，而称“乃属行政上之问题”。
[11]参阅王泽鉴，“违反保护他人法律之侵权责任”，收于《民法学说与判例研究》，第二册，1979年，196～197页；拙文，“侵害占有的侵权责任”，收于《民法经济法论文集》，1988年，p．159页。
[12]lubmann，Niklas，Rechtssoziologie，Bd．1，Hamburg，1972，88；ders．OrganisationundEntscheidung，Opladen，1978，p．52．
[13]参阅中央政治会议就立法院应订定民商统一法典决议的覆函，司法行政部编印，《中华民国民法制定史料汇编》，下册，1976年，385页。
[14]在公私法泾渭分明的大陆法系国家，这样的观念形成得较晚，美国则从不认为民法可以脱离公共政策，民事诉讼在反托拉斯法的执行中占了百分之九十的案件，公认起诉者扮演的角色是“实现公益的私检察长”（privateattorneysgeneralintheinterestofthepublic），参阅Lawlorv．NationalScreenService，348U．S．p．322，329（1955）．
[15]学者以与美国惩罚赔偿制度比较，认为诱因尚嫌不足，潜在侵权人可能把赔偿金内化于其成本，参阅陈聪富，“美国惩罚性赔偿金的发展趋势”，收于《民法研究》，第2册，1999年，403页。
[16]民法第425条概括保护所有“承租人”，即为一例，可参拙文，“关于租赁权物权效力的几个问题——从民法第四二五条的修正谈起”，载于《律师杂志》，1999年10月号，20—22页；又如限制抵押契约不得约定“绝押条款”，以与典权比较，同样是以不动产供担保，后者是届期不赎，活卖即成绝卖，抵押又为何不能任当事人自由约定而要假设抵押人处于弱势加以保护，评价前后矛盾。
[18]参阅拙文，“相邻关系在民法上的几个主要问题——并印证于Teubner的法律发展理论”，收于《跨越自治与管制》，1999年，169—218页；有趣的是，本法最早的版本原带有浓厚行政管制色彩，后修改为以区分所有权为核心的特别物权法，行政管制已经所剩无几，但“管理条例”的名称仍然保留。
[19]或许只能定性为“法定的意定地上权（抵押权）”，其中称法定是因为该权利发生的原因不是双方的合意。而是基于立法者特殊政策或衡平考量而设的特别规定；称意定则又是因为该权利非当然发生，法律仍要求经当事人为物权合意并完成登记。换言之，没有原因的合意，只有处分的合意。此一设计不仅有强化权利公示的作用，且因定作人与出租人都未必是标的物所有人，若不经物权合意直接发生抵押权或地上权，反而易滋困扰。
[20]如果把次类型算上应该有八种，参阅林信和，“民法债编增订八个有名契约之评述”，《台湾本土法学杂志》，第9期，2000年，1—28页。
[21]Flume，Werner，AT—BGB，Bd．2，DasRechtsgeschaft，3A．，1979，321．
[22]德国学者Canaris即认为无行为能力人所作法律行为无效的规定违反了比例原则，参阅Canaris，JZ1987，993（996ff．）
[23]身份法因为有浓厚的伦理性，自另当别论。
[24]同理，袋地通行权也绝对不是禁止交易的“强制规定”，就此可参拙文的分析，前注[18]，189—199页。
[25]技术上，不同于任意规范之处，即在双方非约定“不适用民法第777条之规定”，而是约定有排除注水权的一方“不行使民法第767条连同第777条的排除请求权。”
[26]更具体的建筑行为规范则见于建筑法，如与邻地防护有关的第69条。
[27]依全盘立法意旨考量，表面上的权限规范可能被扩张解释为行为规范，从而反向的交易即属于无效的脱法行为；反之，表面上的强行规范可能被限制解释为“取缔规定”，而不影响私法行为的效力，或限缩其影响范围为仅违反一方的相对人始得主张的“相对无效”
[28]Flume，前注[21]，s．3；效力当然是就人民的“形成行为”而言，不包含事实行为，不过立法用语有时并不精准，比如民法第946条第1项针对“占有移转”，也说因交付“而生效力”。
[29]王泽鉴认为此类区分仅有法学上认识的目的，并引述Larenz见解认为并无实益，参阅“两愿离婚‘登记’法律性质之争议在法学方法上之检讨”，《民法学说与判例研究》，第5册，1987年，340页。
[30]参阅王伯琦：“法律行为之无效与不成立”，收于郑玉波主编，《民法总则论文选辑》（下），1984年，724页。
[31]拙文，前注[5]，117页。
[32]比如第166条规定约定订约方式为成立要件，第73条却又规定为生效要件；第153条第1项规定意思表示合致为契约成立要件，修正前的第406条却规定赠与因当事人合意“而生效力”，不过本次修法该条已删除生效用语。
[33]比如有关行为能力欠缺的行为，民法第78条规定为“无效”，依前述二分法，则应属基于自治理念对法律行为的第一道判断，而还不待从整体法律秩序作第二道判断。
[34]王伯琦，前注[30]，1984年，725—726页。
[35]故所谓“无效”的行为，必为本来可以“生效”的行为，即在自治标准上臻于“成熟”的行为。
[36]以与刑法中针对犯罪行为的“阻却违反要件”相对应。
[38]陈自强也建议采类似的三分法，参阅“法律行为、法律性质与民法债编修正”（下），《台湾本土法学》，第6期，2000年，9页，但在归类上不尽相同，比如行为能力依本文见解应属成立要件，陈文则仍维持传统分类以其为效力问题，惟另归类于效力阻却事由而已。
[39]Jauernigetal，．BGB—Komm．，7A．，1994，Anm．2azn§140．
[40]德国限制竞争防止法第一条规定联合约定“不生效力”（unwirksam），而非“无效”（nichtig），学者即认为是立法者有意的选择，以示仍有例外申请许可的机会，参阅Bechtold，GWB—Komm．，1993，Anm．34zu§1，不过1999年新修正的条文已改为“禁止为联合行为”而不提效力问题。
[41]以前举联合行为为例，公平法第40条一方面禁止联合行为，另一方面又对列举的七种联合网开一面，容许经公平会事前许可而生效。故未申请许可的联合固然无效，已提出申请的联合，原则上即为不生效力（效力未定）o但狡黠者可能假例外申请程序，行联合之实，比如“客观上”即可判断该联合通过许可的机率甚低，业者不过藉机集会划分市场而已，此时应认为已属“脱法行为”而无效，非仅不生效力。
[42]第一109条之三第3项即规定“视为已成立”，而非已生效；但类此的民法第166条之一第2项又说“仍为有效”，足证立法用语不够精确。
[43]学者还认为举证责任分配的不同是三分法的实益，惟仅指出成立要件与效力阻却事由之间举证责任分配的不同，对于积极生效要件，则认为有待深论，参阅陈自强，前注[38]。
[44]除了民法第118条、第170条等有明文规定的情形外，其他法律未明示效果的情形，解释上亦同，比如共有人单独处分共有物（第819条第2项），或在第759条法律规定须经登记始得处分的情形，谢在全以该规定为民法第71条的“强制规定”，但认为应属但书情形而可使处分有效，实际上，该条为单纯的权限规范而非第71条所要引致的行为规范，未办理登记的所有人无处分权，其处分依无权处分法理为效力未定，只要补正登记，即可溯及生效，参阅谢在全，“民法第七五九条争议问题之研究”，收于苏永钦编，《民法物权争议问题研究》，1999年，10—17页。
[45]此条主要参考德国民法第116条，但并未连同第118条一并移植，即为表示者若主观上误以相对人知其无真意时，行为仍然无效，对交易安全在权衡上显然要高于德国。
[46]陈忠五很正确的指出，多数无效的规定，其实非如多数学者所主张以绝对无效为原则，而应视规范目的作个别解释，详参“法律行为绝对无效与相对无效之区别”，载于《台大法学论丛》，第27卷4期，1998年，157．258页。
[47]参阅法务通讯杂志社，《台湾民事习惯调查报告》，第10版，1995年，579—587页。
[49]预约不同于本约，不仅在义务内容上，前者仅以订立本约为内容（程序义务），后者却以实体给付为内容（实体义务）；而且在责任上，前者最多能请求一定信赖利益的赔偿，后者则可能请求履行利益的赔偿。
[50]参阅林信和，前注[20]，9页。
[51]参阅陈自强，前注[38]，18页。
[52]生效和履行同时发生，在现实买卖（Barkauf）或现实赠与当然也会发生，但因为这还是单纯把生活事实涵摄（subsumieren）入法律规定的问题，对于理论上在前的契约生效和在后的履行债务，不妨认为其间有“法律的一秒钟”。此处却是法律自己就规定履行先于生效，连藉解释去想像有法律一秒钟的存在都不可能，而完全颠覆了债权契约的基本逻辑。
[53]前注[38]，12页。
[54]四十一年台上字第一七五号、四十四年台上字第一二八号判例，此一见解一直沿用至今。
[55]参阅王泽鉴，“不动产赠与契约特别生效要件之补正义务——兼论所谓之‘一般契约之效力’”，《民法学说与判例研究》，第1册，1975年，433—440页。就方法论的角度而言，否认契约效力而又肯定“一般”契约效力，当然会造成逻辑上无法自圆其说的刺谬。但若跳出有契约效力和无契约效力的二分法圈套，从进入交易后的“信赖关系”切入，认为契约虽未生效，但依诚信原则当事人已有尽力使其生效的“协力义务”，就不那么牵强了。德国法实务与学说对于契约需要国家机关核准始生效力的情形，都是从这个角度认定当事人不为协力的责任（“缔约责任”的一种），而非预约或“一般契约效力”，或许可供台湾实务参考，比如卡特尔法上有关联合行为许可前参加人的协力义务，参阅Emmerich，Kartellrecht，7A．，1994．，89；OLGMunchen．WuW／EOLG4395．
[56]参阅四十九年台上字第一六三五号判例，六十七年台上字第三00八号判例。
[57]法务部在1992年公布的初草，合会定义还只能涵盖团体性合会，后来民法修正会委员认为不够周延，翌年重新审议时即明文把单线关系合会也纳入定义，详参法务部编印，《民法研究修正实录——债编部分》（七），2000年，92—108页。
[58]参阅陈聪富，“合会习惯之成文化”，《全国律师》，1999年，7月号，102页，注41。
[59]王泽鉴大法官去年出版的《法律思维与民法实例》，建立请求权基础的理论体系，无疑应列为法律系学生研究民法的必读书。
[60]前注[10]。
[61]六十三年台上字第五四三号判例。
[62]参阅立法院第一届第五十五会期第四十次会议审查“土地法部分条文修正草案”会议纪录，《立法院公报》第64卷第56期，院会纪录，22页，1975年7月12日，二读会时多数意见认为不宜概括规定“设定负担”而采列举方式，刻意排除设定抵押权，以免“严重影响他共有人之权益”。
[63]持肯定说的学者见解详参吴光陆，“土地法第三十四条之一第一项之商榷”，《法学丛刊》，第136期（1989年），49页；郑玉波，《民商法问题研究》（一），1976年，366页。
[64]最高法院七十九年五月二十九日第二次民事庭会议决议。
[65]如谢在全。《民法物权论》，上册，1992年修订版，396—397页，注16。
[66]如谢哲胜，“共有土地的出租与土地法第三十四条之一第一项的适用”，收于《财产法专题研究》，1995年，145—156页。
[67]多数共有人出卖共有物本来就不发生效力问题，已如说明。如果扩张到买卖，可以解释成该少数共有人未参加的买卖效力及于其身，而可成为财产损失的“原因”，则本条将成为多数共有人（或少数大共有人）诈害少数共有人（或多数小共有人）的合法管道，不公孰甚！
[68]交易成本是经济分析的观点，作为新兴的解释方法，它无疑还有很大的讨论空间，不过就此处所区隔的政策性强制规范与单纯自治规范而言，在经济分析上刚好也可能分别运用不同的理论，后者最适用的就是以厂商或消费者行为为中心的个体分析。前者则可能还有运用某些总体理论的余地，这个看法是从法律经济学者熊秉元在今年5月20日中央研究院中山人文社会研究所举办的“法与经济分析”研讨会中发言得到的启发，不敢掠美，特加说明。
[69]荷兰新民法第3：84条第3项明文禁止让与担保；另参B．Wessels的引介，CivilCodeRevisionintheNetherlands：System，ContentsandFuture，41NetherlandsInternationalLawReview178（1994）．
[70]在民法研究会去年的第十五、十六两次学术研讨会中，针对黄立与陈自强所提论文，学者间对于未经公证的不动产买卖或赠与约定可否发生预约的效力，颇有不同看法。
[71]至于我民法未对预约作一般性规定，不动产交易的预约是否和本约一样要经公证，也还有待深论，德国学者认为此处属于隐藏性漏洞，应透过解释加以补充，可参Larenz／Canaris，MethodenlehrederRechtswissenschaft，3A．，1995，198f．；就台湾而言，不仅不动产公证制度刚刚萌芽，功能有待考验，且预约效力毕竟不同于本约（前注[49]），应无Larenz／Canaris顾虑的脱法问题，是否适宜“类推适用”，本文暂持保留看法。
[72]如二十九年上字第八二六号、八十二年台上字第三二二八号判例。
[73]六十五年台上字第一一一九号判例。
[74]不知道是否有意，大陆民法通则就没有规定意思表示的解释方法，学者解释虽也强调应探求当事人真意，但显然较偏向文义与客观的目的，如梁慧星，“合同的解释规则”，收于《民法学说判例与立法研究》，第2册，1999年，255—268页；新通过的合同法第125条规定合同的解释方法同此。
[75]Flume，前注[21]，s．321ff．
[76]参阅拙文，“物权行为的独立性与无因性”，收于《跨越自治与管制》，1999年，219—259页。
[77]拙文，“韦伯理论在儒家社会的适用——谈台湾法律文化与经济发展间的关系”，收于《经济法的挑战》，1994年，59—81页。
[78]参阅费安玲、丁玫译，《意大利民法典》，中国政法大学出版社，1997年，前言中提到1978年通过的第三九二号法律规定有关城市不动产租赁，1982年第二0三号法律规定乡村土地租赁，都未直接在法典内规定。
苏永钦，德国慕尼黑大学法学博士，台湾政治大学法律系教授。本文是为台湾民法70周年而作。