2021年修订的《行政处罚法》第三十四条规定，“行政机关可以依法制定行政处罚裁量基准，规范行使行政处罚裁量权。行政处罚裁量基准应当向社会公布”。《法治政府建设实施纲要（2021-2025）》提出要“全面落实行政裁量权基准制度，细化量化本地区各行政执法行为的裁量范围、种类、幅度等并对外公布”。2022年7月29日，国务院办公厅发布了《关于进一步规范行政裁量权基准制定和管理工作的意见》（国办发〔2022〕27号），进一步对行政裁量基准的制定原则、制定主体、制定程序、裁量基准等内容进行了规范。
二、严格规范执法行为
1.明确处罚裁量权的基本原则
《办法（征求意见稿）》第3、4、5、6条：实施处罚裁量权应当遵守处罚法定、过罚相当、程序合法、从旧兼从轻、共同违法区分责任主次等原则。
2.明确“从旧兼从轻”的法律适用规则
《办法（征求意见稿）》也将此规则明确，这对于金融监管行政处罚类案件尚未进入司法程序之前，行政相对人要求适用对其更有利的规定有了更明确的依据。如果违反“从旧兼从轻”原则，案件进入司法程序，则将会被人民法院以“法律适用错误”，适用《行政诉讼法》第七十条“判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为”。
3.明确“责令改正”与行政处罚的关系
此条款明确了“责令改正”的性质不属于行政处罚，并将责令改正作为行政处罚前的行政决定程序做了规定。《行政处罚法》第二十八条规定了，“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”，这说明责令改正是行政处罚前或者与行政处罚同时作出的行政决定，有行政处罚必有责令改正。
4.处罚时效认定规则
《办法（征求意见稿）》第9条：违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚；涉及金融安全且有危害后果的，上述期限延长至五年。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。违法行为的连续状态，指基于同一个违法故意，连续实施数个独立的违法行为，并违反同一个监管规定的情形；违法行为的继续状态，是指一个违法行为实施后，其行为的违法状态仍处于延续之中。
《办法（征求意见稿）》的前两款与《行政处罚法》一致，新增内容是对何为“连续状态”、“继续状态”进行了定义。但此定义可能在实践中仍会有疑问。如金融机构设立过程中提交的申请文件中存在虚假或不实信息，监管机构据此批复金融机构设立且超过两年/五年未能发现，是否属于“行为的违法状态仍处于延续之中”？对于行政相对人而言，“两年”或者“五年”的处罚时效制度的保护边界仍不清晰。
三、细化裁量阶次与适用情形
1.减轻、从轻、从重处罚的基本内涵
根据《办法（征求意见稿）》第10、11、12条整理如下：
裁量阶次
内涵
不适用的处罚种类
减轻
在法定处罚种类幅度以下处罚
没有规定最低罚款金额只规定最高罚款金额的
警告、通报批评、没收违法所得
从轻
在法定处罚种类及其幅度内，适用较轻处罚
从重
在法定处罚种类及其幅度内，适用较重处罚
2.不予处罚、减轻、从轻、从重、适中处罚的适用情形
根据《办法（征求意见稿）》第13、14、15、16、17条整理如下：
适用情形
不予处罚
1.应当不予处罚：
（1）违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的；
（2）当事人有证据足以证明没有主观过错的。法律、行政法规另有规定的，从其规定；
（3）违法行为已超出法定处罚时效的，法律另有规定的除外；
（4）法律、行政法规规定的其他不予行政处罚的情形。
2.可以不予处罚：
初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予处罚。
3.不予处罚的其他措施：
依法不予行政处罚的，应当对当事人进行教育。
减轻处罚
（1）受他人严重胁迫或者严重诱骗实施违法行为的；
（2）配合行政机关查处违法行为有重大立功表现的；
（3）在金融监管总局及其派出机构检查前主动供述监管尚未掌握的违法行为的；
（4）在金融监管总局及其派出机构检查前主动消除或者减轻违法行为危害后果的；
（5）当事人主动退赔，消除违法行为危害后果的；
（6）法律、行政法规、规章规定其他依法减轻处罚的。
从轻处罚
1.应当从轻处罚：
（1）受他人胁迫或者诱骗实施违法行为的；
（2）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；
（3）在金融监管总局及其派出机构检查结束前主动供述监管尚未掌握的违法行为的；
（4）在金融监管总局及其派出机构检查结束前主动消除或者减轻违法行为危害后果的；
（5）当事人主动退赔，减轻违法行为危害后果的；
（6）法律、行政法规、规章规定其他依法从轻处罚的。
2.可以从轻处罚：
（1）违法行为轻微，主观过错较小，或者涉案金额明显较低或发生次数明显较少，且危害后果轻微的，可以从轻处罚。
（2）在共同违法行为中起次要作用的，可以从轻处罚。
从重处罚
（1）严重违反审慎经营规则，已经造成或者可能造成案件或者重大风险事件的；
（2）严重违反市场公平竞争规定，影响金融市场秩序稳定的；
（4）不依法配合监管执法的；
（5）同一责任主体受到金融监管总局及其派出机构行政处罚或者被责令改正后五年内，再次实施违反同一定性依据的同一类违法行为的；
（6）机构内控严重缺失或者严重失效，违法行为涉及面广，影响程度大或者具有普遍性、群体性特征的；
（8）诱骗、指使或者强迫他人违法或者代为承担法律责任的；
（9）对举报人、证人、检查人员或者其他监管工作人员进行打击报复的；
（10）性质恶劣、情节严重的其他情形。
适中处罚
除依法不予行政处罚外，不存在本办法规定的减轻、从轻或者从重处罚情形的，依法适中处罚。
3.不同裁量情形并存的适用规则
《办法（征求意见稿）》第18条：当事人同时存在从轻或者减轻、从重处罚等情形的，可以根据案件具体情况，结合当地执法实践、经济社会发展水平，合理考虑机构层级、市场规模、违法业务占比、涉案金额等其他因素，确定最终裁量阶次。
4.依法实施双罚
近几年监管频繁在监管文件中要求严格落实“双罚”要求，对于事实清楚、证据充分的违规行为，要对所涉责任人员进行处罚，即使是已离职、已内部问责的也需要开罚单。此次《办法（征求意见稿）》再次强调双罚要求，预计未来双罚罚单数量会进一步上升。
5.责任人认定因素
四、规范罚款与没收违法所得适用标准
1.明确银行业、保险业从轻、适中、从重罚款幅度标准，以及违法所得的认定标准与计算方式
《办法（征求意见稿）》第21、22、23条，针对银行机构、保险机构的不同行业特点，罚款幅度方面的确定方式有所不同。对于银行业罚款幅度，采取了简单数学模式，根据不同法定罚款幅度分别划定罚款范围；对于保险业，采取了确定基础值模式，在最低和最高罚款金额幅度之内，按照法定最高罚款金额的40%以下、40%-70%之间、70%以上的标准划分。
银行罚款幅度
法定罚款幅度
划分
罚款（万）
5万-50万
(5，20)
适中
(20，35)
(35，50)
10万-30万
(10，15)
(15，25)
(25，30)
20万-50万
(20，30)
(30，40)
(40，50)
50万-200万
(50，100)
(100，150)
(150，200)
保险业罚款幅度
（最低罚款金额，40%*最高罚款金额）
（40%*最高罚款金额，70%*最高罚款金额）
（70%*最高罚款金额，最高罚款金额）
2.“一事不二罚”
《办法（征求意见稿）》第24条：对当事人的同一违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。同一个违法行为违反的多个法律规范均规定应当给予罚款的，应当依照罚款数额较高的规定给予罚款处罚。
《行政处罚法（2021年修订）》第二十九条确定了“一事不二罚”的行政处罚原则。何为“一事”，何为“再罚”，在现行法律中并没有明确规定。主流观点认为：“一事不再罚”不仅限于不得两次罚款，而是指不得处以“相同种类”的处罚。在一个行为违反了多个法律规范，存在法律适用竞合时，行政机关应当遵守法律适用原则：上位法优于下位法、后法优于前法以及特别法优于一般法等法律适用规则，判断和选择所应适用的法律规范。在遵守法律适用原则的前提下，对可适用的多个法律规范，行政机关可“择一从重”处罚。同时，在可以并处的情况下，行政机关适用不同的法律规范，分别处以不同的处罚种类，并不违反“一事不二罚”的原则。
3.违法所得界定和计算标准
简单归纳为算式即：违法所得=收入-合法必要支出（包括税额）。在实务中，当事人往往对于“违法所得”是指全部收入还是获利有疑问。目前各监管部门的主流观点是“违法所得指向的是获利（或损失的减少），而非收入”，但鲜有更为具体的规定。原国家工商行政管理总局在2008年发布的《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》中对生产型、销售和服务类企业的违法所得进行了分类规定。金融监管总局作为银行、资管、保险、金控等金融机构的“大一统”监管者，我们期待能够为不同细分行业、类型的金融机构的“违法所得”有更为清晰的认定和计算标准，稳定金融市场参与者预期的同时也增加行政裁量权行使的公平性和可操作性。
五、其他
1.调整适用规则
《办法（征求意见稿）》第28条：适用本办法可能出现明显不当、显失公平，或者处罚裁量权基准适用的客观情况发生变化的，经金融监管总局主要负责人批准或者集体讨论通过、省级派出机构报经金融监管总局批准后可以调整适用。批准材料或者集体讨论记录应作为执法案卷的一部分归档保存。
该条了调整适用规则，也就是裁量基准的“逸脱条款”，因设置逸脱条款存在冲击行政相对人信赖利益和造成差别对待的制度风险，因此，应遵守“必要性规则”、“从轻规则”和“总则化规则”的限制性要求。同时，还要在逸脱条款的具体适用中保持谦抑性，建立事前、事中、事后方面的监督机制，防止逸脱条款的滥用，提高基准文本的遵从度。《办法（征求意见稿）》规定调整适用情形为“可能出现明显不当、显失公平，或者处罚裁量权基准适用的客观情况发生变化的”，符合“必要性规则”、“从轻规则”和“总则化规则”的限制性要求。同时，建立了事前决策和批准的监督机制，作为防范“逸脱条款”滥用的机制，只是还欠缺事中说明理由和有限公开、事后合法性审查和评估更新规则。2
2.界定“受他人胁迫或者诱骗”、“立功表现”、“检查前”、“不依法配合监管执法”等用语含义
《办法（征求意见稿）》第30条的规定整理如下，这些定义有利于帮助理解从重或加重、从轻或减轻的处罚适用条件：
用语
含义
“受他人胁迫或者诱骗”
（1）“受他人胁迫或者诱骗”是指当事人受到他人威胁可能造成较大声誉或者财产损失等情形，或者受到他人引诱、蒙蔽或者欺骗，并非完全基于自主意愿实施违法行为的情形；
（2）“严重胁迫”是指受到威胁可能造成人身伤害，或者重大声誉、财产损失等情形；
（3）“严重诱骗”是指当事人被蒙蔽或者欺骗，基于重大错误认识，导致违法行为发生的情形。
“立功表现”
（1）“立功表现”是指检举行政机关尚未掌握的其他人或者其他机构的违法行为或者案件线索，经查证属实；
（2）“重大立功表现”是指有立功表现且使案情有重大突破的，或者检举行政机关未掌握的其他人或者其他机构的重大违法行为或者重大案件线索，经查证属实的。
“检查前”
（1）“检查前”是指金融监管总局及其派出机构正式开展检查、调查之前，一般应当在《现场检查通知书》或者其他正式检查、调查通知送达之前。
（2）“检查结束前”是指金融监管总局会及其派出机构检查、调查离场前。
“不依法配合监管执法”
“不依法配合监管执法”是指采取拖延、懈怠、逃避等消极方式不依法配合银行保险监督管理机构的监督检查工作，但情节尚未构成法律规定“拒绝或者妨碍依法监督检查”的行为。
《办法（征求意见稿）》作为金融监管总局2023年规章立法计划中拟新制定的三部部门规章之一，在中央金融工作会议明确金融监管要求的背景下，出台非常及时。作为国家金融监督管理总局规范行政处罚裁量权行使的“自我规制”，对于其严格遵守法定程序，规范履行监管职责，防范出现违法实施处罚，滥用处罚裁量权的情况，具有重要意义。更为重要的是，公众对于金融监管和处罚的尺度可以有据可查，有法可讲，对于金融市场参与者理解金融监管、对金融监管增强稳定性的预期有明显的积极作用，也是教育引导、震慑惩戒相结合的体现。
1.参见周佑勇：《裁量基准的技术构造》，载《中外法学》2014年第5期。
2.参见熊樟林：《论裁量基准中的逸脱条款》，载《法商研究》2019年第3期。