规范性文件的审查标准,是在对规范性文件进行审查的过程中,用以衡量、评价规范性文件是否应予撤销或者纠正的一系列准则和尺度。审查主体运用并依据这些准则和尺度,对规范性文件的内容和制定程序进行检视,从而对规范性文件是否应当予以撤销或者纠正作出评价和判断。
审查标准是规范性文件备案审查制度运行中最为关键和核心的内容。对审查标准的把握,决定了对规范性文件进行审查的广度、深度和强度,回答了对规范性文件审查什么、审查到什么程度、规范性文件符合什么样的条件即应予纠正等问题。对这些问题的回答,直接反映出审查机关对被审查的规范性文件的监督内容和监督力度。审查机关可以审查什么,不能审查什么,审查的力度如何,什么情况下应当纠正,这些都实际上反映了制定机关的规范性文件制定权在何种程度上受到审查机关意见的制约。
一、宪法法律中涉及审查标准的规定
确立规范性文件的审查标准,首先需要回答的问题是审查机关可以对规范性文件的哪些方面进行审查,不能对规范性文件的哪些方面进行审查。长期以来,实务界对审查标准的讨论有不少集中于这个领域。提出的主要问题有:全国人大常委会能否对法规、司法解释的适当性进行审查;能否依据党和国家的路线、方针、政策对法规、司法解释进行审查;地方人大常委会能否对规范性文件的合宪性进行审查,等等。回答这些问题,首先需要考察宪法法律中对审查机关有权撤销规范性文件的情形所做的规定。
宪法对撤销、纠正的情形做了一些概括性的规定,主要使用了“相抵触”和“不适当”这两个概念。这些规定包括:宪法第六十七条规定,全国人民代表大会常务委员会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令,有权撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议;第八十九条规定,国务院有权改变或者撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章,有权改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令;第一百零四条规定,县级以上地方各级人大常委会有权撤销本级政府不适当的决定和命令。
立法法、监督法等法律又将宪法中规定的上述“相抵触”和“不适当”的实质内容细化为各种应当改变或者撤销的具体情形。立法法第一百零七条规定,法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的,由有关机关依照本法第一百零八条规定的权限予以改变或者撤销:(一)超越权限的;(二)下位法违反上位法规定的;(三)规章之间对同一事项的规定不一致,经裁决应当改变或者撤销一方的规定的;(四)规章的规定被认为不适当,应当予以改变或者撤销的;(五)违背法定程序的。监督法第三十条规定,县级以上地方各级人民代表大会常务委员会对下一级人民代表大会及其常务委员会作出的决议、决定和本级人民政府发布的决定、命令,经审查,认为有下列不适当的情形之一的,有权予以撤销:(一)超越法定权限,限制或者剥夺公民、法人和其他组织的合法权利,或者增加公民、法人和其他组织的义务的;(二)同法律、法规规定相抵触的;(三)有其他不适当的情形,应当予以撤销的。这些规定构成了规范性文件审查标准的基本框架,即合法性、适当性两大标准。
同时也要注意到,宪法法律中对撤销情形的规定并不完全等同于审查的标准。实践中,审查机关对规范性文件开展审查发现并纠正的问题,包括但不限于宪法法律中规定的可以撤销的情形。这是因为,在我国规范性文件备案审查制度的运行实践中,有大量审查机关认为存在问题的规范性文件,是通过审查机关与制定机关通过沟通、协商、请制定机关自行废止或者修改等“软性”的方式得以纠正的。因此,对审查标准的研究,不仅需要考察宪法、立法法、监督法等法律中关于撤销情形的规定,还要从审查机关与规范性文件制定机关之间的关系以及审查机关对规范性文件开展审查以及纠正处理的实践做法等方面进行分析。
二、合宪性标准
合宪性标准,是指对法规、司法解释等规范性文件是否符合宪法规定、宪法原则和宪法精神进行审查时适用的标准。立法法第五条规定,立法应当符合宪法的规定、原则和精神。第十三届全国人大常委会第44次委员长会议通过的《法规、司法解释备案审查工作办法》(以下简称工作办法)第三十六条规定,对法规、司法解释进行审查研究,发现法规、司法解释存在违背宪法规定、宪法原则或宪法精神问题的,应当提出意见。
在对规范性文件进行备案审查时,对规范性文件的合宪性进行审查是一个重要的内容,需要对规范性文件是否符合宪法规定、宪法原则和宪法精神进行审查判断。所谓合宪,就是规范性文件的内容在形式和实质上都要符合宪法,不与宪法相抵触。规范性文件不合宪的情形主要包括三种,即违反宪法规定、违反宪法原则和违反宪法精神。其中,宪法规定和宪法原则是宪法文本所直接规定的内容或者是可以直接从宪法文本中解读出来的,而宪法精神不是宪法直接明文规定的内容,需要从宪法文本乃至宪法制定的历史背景、制定过程、主要任务等文本以外的因素中推导、论证、引申出来。
实践中审查机关在进行合宪性审查判断时,需要考虑一系列因素:1.制定规范性文件的目的是否合宪。即制定机关通过制定规范性文件所希望或者意图达到的目的必须符合宪法规定、原则和精神。2.为实现立法目的所规定的手段是否合宪。即所规定的手段不仅要在实质上有助于实现立法目的,而且其实现立法目的的方式、途径、过程等必须符合宪法规定、原则和精神。3.是否有必要直接适用宪法进行审查。即没有其他上位法或者适用其他上位法的规定无法得出审查结论时,才需要直接以宪法为依据对规范性文件进行审查。4.是否可以通过解释的方法避免作出规范性文件不合宪的判断。即在对进行合宪性审查时,若规范性文件的规定可能有两种以上解释,且采用其中一种解释可以使得规范性文件合宪,而采用其他解释导致该规范性文件违宪时,应采用使规范性文件合宪的解释。这一原则要求在合理的情形下,应尽量避免将规范性文件解释成违宪无效。5.违宪的程度是否达到了需要纠正的程度,认定其违宪的理由是否充分。即审查机关应充分尊重制定机关在制定规范性文件过程中的决策权,避免仅因轻微的情形或者不够充分的理由动辄判定规范性文件违宪。
实践中关于适用合宪性审查标准的一个问题是,地方人大常委会是否应当对报送其备案的规范性文件进行合宪性审查。对这个问题,理论与实务界有两种观点。一种观点认为,开展合宪性审查的主体只能是全国人大及其常委会。主要理由是,开展合宪性审查的前提是审查主体具有宪法解释权。根据宪法第六十七条的规定,全国人大常委会有权解释宪法,监督宪法的实施。由于地方人大常委会缺乏宪法解释权,无权解释宪法,因此不能成为合宪性审查的主体。另一种观点认为,地方人大常委会可以适用合宪性标准对报送其备案的规范性文件开展审查。主要理由是,适用合宪性标准对规范性文件的内容进行审查,不需要有权作出正式意义上的宪法解释,只需要进行宪法适用、作出宪法判断。
三、合法性标准
从工作办法的规定来看,合法性标准可涵盖三个方面的内容:
一是超越立法权限。指制定机关超出自己行使立法权或者规范性文件制定权的界限范围,对自己无权规定的事项作出规定。具体情形包括:
二是下位法违反上位法。对上位法已经作出规定的事项,下位法作出与上位法不一致的规定,构成与上位法“相抵触”的,应当予以纠正。具体情形包括:
1.违法设定行政许可、行政处罚、行政强制,或者对法律设定的行政许可、行政处罚、行政强制违法作出调整和改变。行政许可、行政处罚、行政强制,是行政机关行使行政管理职权最重要、最常用的手段,直接涉及公民、法人和其他组织的合法权利,必须严格依照权力法定的原则设定。在上位法已经对行政许可、行政处罚、行政强制作出规定的情况下,下位法只能作出落实、执行性的规定,不能对上位法规定的条件、种类、范围、幅度等要素作出调整和改变,否则应予纠正。
2.与法律规定明显不一致,或者与法律的立法目的、原则明显相违背,旨在抵消、改变或者规避法律规定。这种情形既包括下位法与上位法直接抵触,即下位法的规定与上位法的规定相反,直接导致上位法的规定被反转,也包括虽然下位法的规定表面上不与上位法规定相反,但是其意图旨在抵消、规避上位法规定,实施中也造成了抵消、规避上位法规定的效果,即搞“上有政策,下有对策”。还有一种情况,虽然下位法不与上位法的具体规定相抵触,但是与上位法的立法目的、精神、原则相违背,构成对上位法的立法目的、精神和原则的否定,具有这种情形的规范性文件也需要予以纠正。
三是违背法定程序。程序合法是规范性文件有效的一个前提条件。立法法对制定法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的程序都做了规定。此外,国务院颁布了《行政法规制定程序条例》《规章制定程序条例》,多数地方制定了地方立法条例或者地方性法规制定程序方面的规定,作为制定法规、规章的程序依据。当规范性文件的制定过程严重违背法定程序,导致制定过程欠缺实质性的生效条件,应予纠正。对于在制定程序上具有轻微瑕疵,但尚未达到欠缺生效要件的程度,一般对其程序瑕疵予以指出,由制定机关进行补正即可。
四、适当性标准
适当性标准,是指对法规、司法解释等规范性文件是否符合一般社会公众对民主、自由、公平、正义、平等、秩序等法的价值的认知,是否符合实际、合乎理性、宽严适度,能够为一般社会公众所接受和理解进行审查时适用的标准。工作办法第三十七条规定,对法规、司法解释进行审查研究,发现法规、司法解释存在与党中央的重大决策部署不相符或者与国家的重大改革方向不一致问题的,应当提出意见。第三十九条规定,对法规、司法解释进行审查研究,发现法规、司法解释存在明显不适当问题,有下列情形之一的,应当提出意见:(一)明显违背社会主义核心价值观和公序良俗;(二)对公民、法人或者其他组织的权利和义务的规定明显不合理,或者为实现立法目的所规定的手段与立法目的明显不匹配;(三)因现实情况发生重大变化而不宜继续施行;(四)变通明显无必要或者不可行,或者不适当地行使制定经济特区法规、自治条例、单行条例的权力;(五)其他明显不适当的情形。
规范性文件可能构成明显不适当的情形主要有:
1.与党中央的重大决策部署不相符或者与国家的重大改革方向不一致。具体包括:规范性文件的规定同党的理论、路线、方针、政策不一致,存在对党的理论、路线、方针、政策故意曲解或者理解不够准确的问题;对党中央作出的重大决策部署存在不予落实、变相抵制或者落实不够到位的问题;规范性文件的规定同国家的重大改革方向不一致,存在同国家重大改革方向相背离或者相偏离的问题等。保证党中央令行禁止是我们开展备案审查的一项重要工作目标,一件规范性文件是否贯彻落实党中央的决策部署,是否同国家的重大改革方向保持一致,是我们对其进行审查的一项重要内容和把握的标准。此前我们将这一审查标准称为“政治性标准”。一些专家学者提出,这一条审查标准主要是依据党和国家的政策对规范性文件进行审查,不宜称“政治性标准”,而应称为“政策性标准”。也有学者认为,这不是一条独立的标准,应当将其置于“适当性标准”之中,将不符合这一标准作为规范性文件“不适当”的一种情形。我们经过研究,建议在全国人大常委会制定完善和加强备案审查制度的有关决定时,不将此作为一条独立的审查标准,而是将其作为采用适当性标准进行审查的一种情形。
2.明显违背社会主义核心价值观和公序良俗。规范性文件作为规范公民、法人、组织行为的规则,对人们应该做什么、允许做什么和禁止做什么提出了要求,其中包含着制定机关关于正义与非正义、合理与不合理、善与恶等价值的判断,反映了支持什么、赞成什么、反对什么的价值取向,不可能仅仅是脱离道德的社会管理工具。明显违背社会主义核心价值观和公序良俗的规定,无法获得社会公众的内心认同和自觉遵守,执行中也会给社会公认的价值观和秩序带来破坏,因此在价值上应给予否定评价,并予以纠正。党中央多次明确要求将社会主义核心价值观入法。今年修改立法法将倡导和弘扬社会主义核心价值观写入立法法。明确将社会主义核心价值观列为适当性审查的标准之一,是落实党中央精神的客观要求。
3.对公民、法人或者其他组织的权利和义务的规定明显不合理,或者为实现立法目的所规定的手段与立法目的明显不匹配。规范性文件对权利义务的规定,如果明显不恰当、不平衡,或者脱离实际、显失公平,则有损于人民的利益和立法的宗旨,属于不符合适当性标准的情形。立法目的是制定机关通过制定规范性文件所希望或者意图达到的结果,手段是为实现立法目的而规定的措施。手段与目的明显不匹配,就是说规范性文件规定的手段根本无助于实现立法目的,或者为实现立法目的规定了明显过度的、不必要的手段。
5.变通明显无必要或者不可行,或者不适当地行使制定经济特区法规、自治条例、单行条例的权力。有关制定机关在制定自治条例、单行条例、经济特区法规、海南自由贸易港法规、浦东新区法规过程中,需要对法律、行政法规、地方性法规作出变通规定的,除了不得对法律明确规定不能变通的事项进行变通以外,还应当受到适当性标准的约束,即变通应当具有正当的目的,变通应当必要、可行。变通应当必要,是指变通规定应当是民族自治地方或者经济特区等为实现本地经济、社会发展或者深化改革所必须,具有针对性和目的性,不能为变通而变通。变通应当可行,是指变通规定应当符合民族自治地方或者经济特区等的实际情况,符合科学立法的要求,措施切实可行,具备可操作性。此外,有关地方人大及其常委会还应把握好地方管理需要与维护国家法治统一的关系,变通规定应当符合国家法治发展进步的方向。如,对上位法进行变通时,不能仅考虑本地区的需要和利益,不能变相实施地方保护,不能损害其他地方公民、法人和组织的合法权利等。
今年立法法修改充分体现了合宪性审查的内容,实际上已经将合宪性审查标准写入了立法法。同时,立法法总则部分已有多条内容体现了立法应当符合适当性审查标准的内容,如第三条要求立法应当坚持以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导;第六条要求立法应当尊重和保障人权,保障和促进社会公平正义;第七条要求立法应当适应经济社会发展和全面深化改革的要求,科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任;第八条要求立法应当倡导和弘扬社会主义核心价值观;等等。完善和加强备案审查制度,将立法法规定的这些内容明确确立为备案审查的标准,是十分必要和具有积极意义的,必将进一步发挥备案审查工作在治国理政、推进全面依法治国中的重要作用。