人们通常认为自由贸易区1.本文所论述的自由贸易区（FreeTradeZone）是指在一国在本国境内自主设立的，实施比国内其他区域更为优惠的经济贸易政策和更为便利的海关制度的区域；而不是指在各国家间或单独关境之间通过自由贸易协定（FreeTradeAgreement）或类似协定（如经济伙伴协定等）所形成的自由贸易区域（FreeTradeArea）。（以下简称“自贸区”）2.自由贸易区在不同的国际/国别立法中的称谓不同。如在我国表现“中国（上海）自由贸易实验区”，美国称为“对外贸易区（ForeignTradeZone）”，欧盟则称为“自由区（FreeZone）”；在1999年修订，2006年生效的《关于简化与协调海关制度的国际公约》中也称为“自由区（FreeZone）”。属于“境内关外”，即处于“国境之内关境之外”的区域。将自贸区称为“境内关外”特殊区域的文献与观点不胜枚举。但从海关法的角度，此类说法都是不对的。如按这一思路，将产生以下三项谬误结果：
错误二：对自贸区内海关执法权限的理解错误。有人认为自贸区既然处于“关境之外”，海关就不能到处于“关境之外”的自贸区执法，区域监管应当尽可能放开，或者在自贸区内海关监管与执法应该降低到最低程度。按照这种前提所产生的谬误结果是，无论是海关还是其他实施海关法机构都不能在该区域内执行海关法。但是，缺乏监管的区域会产生多种违法行为和无序竞争行为，而且这些行为将突破区域的边界，影响到国内社会的利益和安全。
错误三：对自贸区知识产权边境执法权限的理解错误。有人认为自贸区既然处于“关境之外”，作为海关法组成部分的知识产权边境保护制度也就不能适用于自贸区。但自贸区内物流服务发达、加工制造业务频繁发生。自贸区会被用于假冒品的生产、存储、销售、转运、转船和加工，从而助长非法贸易的发展。目前外国一些自贸区发展不当，成为了某些犯罪集团组织走私与假货贸易的天堂。
1、美国立法划分“关境”仅以“关税法”为标准
在《美国联邦法规汇编》第19编对外贸易区的海关管理法规部分规定：美国关境是指美国一般关税法律所实施的区域6.19C.F.R.Part146.Foreign-TradeZones§146.1.。在美国协调税则的总注释2中将美国关境具体解释为包括美国各州、哥伦比亚特区和波多黎各。7.HarmonizedTariffScheduleoftheUnitedStates(19U.S.C.§1202),GeneralNote2,"Customsterritory''istheterritoryoftheU.S.inwhichthegeneraltarifflawsoftheU.S.apply."CustomsterritoryoftheUnitedStates''includesonlytheStates,theDistrictofColumbia,andPuertoRico.
2、仅在关税支付目的下，美国对外贸易区视为处于“关境之外”
自贸区在美国称为“对外贸易区”。在《美国联邦法规汇编》第15编第400部分“对外贸易区委员会规则”的范围条款第（c）项中明确规定：“在美国联邦条例汇编第19卷第146部分美国海关与边境保护局（U.S.CustomsandBorderProtection,CBP）程序下，……（对外贸易）区域在关税法和海关入境程序的目的下被视为处于美国的关境之外。”
3、海关法语境下，美国对外贸易区仍然属于“关境之内”
各国海关法律体系的范围一般包括关税、通关、保税加工与仓储、知识产权边境保护、海关特殊监管区域以及暂准进出境等多项法律制度。因此，美国对外贸易区仅在关税支付和部分入境通关程序方面可实施便利措施，视为处于美国的“关境之外”，而其他海关法律制度仍然适用于该区域及进出区和区内货物。从逻辑推演，知识产权边境保护措施也同其他海关制度一样适用于该区域。（见图1）
所以，美国的“关境”概念仅是指“‘关税法’所实施的地域”，而不是“海关法”所实施的地域。将对外贸易区视为处于“关境之外”也是指处于“关税法实施的区域之外”，而不是“所有海关法律制度所实施的区域之外”。在《美国联邦条例》中进一步指明对外贸易区在CBP程序下，仅限于“关税法”和“海关入境程序”（部分通关便利化程序）的目的下被视为处于美国关境之外，但并不认为在其他海关监管制度与边境管理措施方面也处于关境之外。对此，美国海关发布的2011年版《对外贸易区指南》9.美国海关编撰公布的《对外贸易区指南》是对外贸易区使用者和经营者的综合性指导手册。随着美国对外贸易区法律体系的修改变化，《对外贸易区指南》不断更新版本，当前最新版本为2011版。第一章开篇第一句话就说明：“对外贸易区是处于CBP监管之下的安全区域。在关税支付目的下，对外贸易区被视为处于美国关境之外。”【1】
4、Intrigue案中对外贸易区海关法律地位特殊性的诠释
第一，密切监管行业的特殊性
审理Intrigue公司案的美国第九巡回区上诉法院认为，虽然根据宪法第四修正案，作为一般规则行政搜查和扣押必须是基于“可能的原因”（probablecause）并根据有效的搜查证才能进行。该规则保护了商业性场所免受不合理的搜查和扣押，也适用于民事没收程序10.美国民事没收程序的适用范围非常广，可以适用于毒品犯罪、违反海关法规、税收法规、移民法规等规定的犯罪行为等。。但美国最高法院开创出了几种可无证搜查的情形。其中，对于“密切监管”行业的行政搜查，只要符合一定的合理性标准，就可进行无证搜查11.NewYorkv.Burger,482U.S.691,70203,107S.Ct.2636,96L.Ed.2d601(1987).，并不要求事先获得扣押令。被视为是“密切监管”的产业包括烈酒分销、运动性武器的销售、采石业和采矿业、废车场及有害物质的运输等。
第二，对外贸易区的海关法律性质——海关“密切监管”区域
1、《京都公约》（修订）对“关境”的定义——以“海关法”为标准
在《京都公约》（修订）总附约·第二章“定义”中规定了“关境”是缔约方海关法适用的地域。原文表述为：“‘Customsterritory’meanstheterritoryinwhichtheCustomslawofaContractingPartyapplies;”。该公约划定“关境”地域范围的标准不是关税法，而是海关法所适用的地域。除了关税支付制度不适用之外，如某国通关制度、知识产权边境制度等适用于该国某地域，则仍然认为此地域属于该国关境。
2、《京都公约》（修订）对自贸区海关法律地位的界定——属于“境内关内”
虽然美国海关法和《京都公约》（修订）由于对关境的定义不同，划分的依据不同，因而引起了自贸区性质的阐述形式不同，但实质上两者殊途同归。两者都规定，整个自贸区内都下需要适用各种海关法律制度，都需要海关进行密切监管。
因此，美国立法与司法实践对自贸区法律地位与法律性质的阐述是合理而较为成熟的。因此建议我国借鉴，同时还可参考《京都公约》（修订）对于自贸区海关法律地位的规定，将自贸区的海关法律地位明确表述为“关境之内”的区域，将自贸区海关法律性质明确诠释为“海关密切监管区域”，从而为海关获得对自贸区广泛的执法权打下基础，也为海关对自贸区内货物进行知识产权严格执法奠定法律基础。
一般情况下，如果存在搜查的可能原因，美国海关也需要事先获取搜查令才能搜查私人仓库等场所16.19U.S.C.§1595.，即使他们有“可能的原因”认为该场所中藏有毒品17.UnitedStatesv.MendozaOrtiz,262F.3d882,885(9thCir.2001)。但是美国的对外贸易区法却对海关在区内的执法权限进行了特殊规定。
在司法方面，自上世纪70年代以来，在美国从工业经济向知识产权经济转型的数十年间，美国连续发生了一系列海关在自贸区内对涉及转运、保税仓储、平行进口、许诺销售22.ReebokIntern.Ltd.v.AmericanSalesCorp.,1989WL418625(C.D.Cal.),11ITRD1177,11U.S.P.Q.2d1229.的商品进行边境执法案例。为保护知识产权权利人利益并且为了维护自贸区内健康的贸易秩序，美国海关都倾向于对自贸区进行密切监管并严格禁止自贸区内的知识产权侵权行为。在海关管理相对人对美国海关提起诉讼时，美国法院一般都会支持美国海关的知识产权边境执法。美国司法诠释中认为涉嫌违反知识产权法是海关执法的综合考量因素之一。在Intrigue案中上诉法院认为，一旦海关官员存在着认为商品是假冒的“可能的原因”，则该情形就属于海关扣留所有香烟的裁量权范围之内，即使最后查明并无知识产权侵权行为，也不会将海关的执法行为认定为违法。
因此，知识产权边境保护缺位或不足，会扭曲自贸区设立的初衷，异化自贸区的性质，导致扭曲自贸区促进经济发展方式。知识产权边境保护是我国自贸区健康发展的必备条件。在自贸内构建完整，合理、层次清晰的知识产权边境保护制度，有益于弥补我国区域内边境执法范围与环节中隐形而严重的漏洞，净化我国自贸区的软环境，培育我国面向全球的竞争新优势，在该领域内实现国内社会利益与知识产权权利人私益的双赢，从而促进我国经济发展形态尽快转型。
自贸区推行区域最小政府监管与最大商业自由，用以促进商贸。但事物总是两面的。如果对自贸区商业货物时时进行实物监管，则区域商业货物就没有自由，自贸区的目的将无法实现。但政府监管的减少，也会来带混乱无序。为了应对海关在服务与管理自贸区发展中所面临的两难选择，处理好贸易便利与知识产权保护之间的平衡，建议参考美国Intrigue案关于海关实施无证搜查与没收的权力限制问题的阐述。
1、对外贸易区内海关执法的启动应当具有必要性
2、对外贸易区内海关执法的启动与维持需要存在“可能的原因”
建议设定我国海关自贸区内启动与维持知识产权执法的两项条件，从而为贸易自由留出充足的空间。
1、海关的知识产权边境执法应具有必要性
我国在衡量何为“必要时”，可认为海关执法若能够增进社会的实质性利益，具体为在“确保关税支付、保护消费者免受假冒和劣质商品之害以及在审查原产地标志”等方面能够增进社会公益，或者不进行执法将使得社会公益明显受损，则海关执法应当具有必要性。因此，如果我国海关在对货物进行知识产权执法不仅能够贡献于知识产权权利人的利益，而且能在保障公众健康、保护竞争秩序、维护市场安全、促进自贸区健康发展等方面存在公共利益，如果不予执法将对前述公益存在损害，则我国对自贸区内某商业行为或某商品应进行知识产权边境执法。
2、海关的知识产权边境执法应具有合理性
美国自上世纪70年代起陆续出现了一系列利用自贸区转运和仓储自由的规定进行跨国知识产权侵权的情况。美国海关20世纪70年代末的A.T.Cross公司诉Sunnil贸易公司与Narson案25.A.T.CrossCo.v.SunilTradingCorp.,467F.Supp.47,1ITRD1875,201U.S.P.Q.750.，80年代的“Reebok诉美国销售公司”案26.ReebokIntern.Ltd.v.AmericanSalesCorp.,1989WL418625(C.D.Cal.),11ITRD1177,11U.S.P.Q.2d1229.，以及90年代的海洋花园（OceanGarden）公司诉Marktrade公司案27.OceanGarden,Inc.v.MarktradeCo.,Inc.,953F.2d500,13ITRD2246,60USLW2496,21Fed.R.Serv.3d660,21U.S.P.Q.2d1493.等都涉及到对转运货物进行知识产权边境执法，通过这一系列案例已确立对转运货物进行边境执法的规则，即无论转运货物是否进入美国，无论在美国领土上的具体行为（往往是跨国侵权链条上的一环）是否违法，只要其转运人整个行为违反了海关法律制度，侵害了美国权利人的利益，损害了美国自贸区的海关管理秩序，则海关都有权进行知识产权执法。
在制定法方面，经2008年《优化知识产权资源与组织法案》28.SeePrioritizingResourcesandOrganizationforIntellectualPropertyActof2008,PROIPAct.2008年9月26日，美国参议院通过了《优化知识产权资源与组织法案》，于2008年10月13日经总统签署成为正式法令。修改后《美国法典》第18编（犯罪与刑事程序）第113章第2320节（h）款“转运与出口”29.18U.S.C.PartI,Chapter113,§2320.Traffickingincounterfeitgoodsorservices,(h)TransshipmentandExportation.规定，任何侵犯商标权的货物转运与出口都视为违反了《兰海姆法》第42节，即《美国法典》第19编第1124节30.15U.S.C.§1124.。
根据WCO统计，2010年有3053件海关执法案件（占所有向WCO报告案件的14.6%）是在达到最终目的地前涉及到转运的。其中有275个案件是涉及到2次以上转运的，其中有一个案件在到达最终目的地前经过了5次转运。在所有涉及到转运的案件中，1703件执法案件是在转运途中查获的【4】。随着上海国际贸易中心和国际航运中心建设的发展，上海自贸区的转运业务也将日趋发达，为了避免他国已经出现的转运侵权现象在我国泛滥，我国应当对自贸区内的转运货物进行知识产权边境执法。
为了兼顾知识产权保护与公共健康的关系，考虑到《实施第6条的决议》，我国对无论是否经过转船，仓储、拆包或者改变运输方式或工具而从我国转运的仿制药物，海关机构在评估其侵权风险时，应当考虑此类货物转移进入我国市场的实质可能性。如果没有进入我国市场的实质可能性，则可以免于执法。
综上所述，中国（上海）自由贸易试验区应在尊重知识产权与维护创新动力的环境下，正确理解与运用知识产权边境制度，与其他知识产权保护制度一同营造自贸区内知识产权保护的稳定秩序，营造合法贸易与知识要素都自由高效流动的软环境，从而使得上海自贸区成为推进我国改革和提高开放型经济水平的成功“试验田”。
【3】海关总署国际合作司.关于简化和协调海关制度的国际公约（京都公约）总附约和专项附约指南【M】.北京:中国海关出版社,2003.