一、规范性文件附带性审查的历史沿革
1999年制定的《行政复议法》第7条赋予了行政复议机关对可以对“规范性文件”进行附带审查的权力。这是在国家法律层面首次引入对规范性文件附带审查制度，首次有专门机关被赋予行使此权利行使权力。但1999年《行政复议法》第7条的规定使得此制度的实施范围和有权机关仅限于行政系统。2015年新修改的《行政诉讼法》第53、64条的规定首次规定司法机关可以对规范性文件进行附带审查。自此法院系统享有了对规范性文件进行“否定评价”的权力，并且制度力度进一步跟进。此次行诉法的修改为人民法院建立附带审查规范性文件制度迈出了第一步。
二、规范性文件附带审查的内涵界定
（一）规范性文件的内涵界定
笔者根据2015年新行诉第五十三条规定界定本文讨论的规范性文件的内涵与特点：
第一，文件层级特定。人民法院可接受的规范性文件只限于规章以下的规范性文件。那么，根据我国的行政层级划分和立法权限，规章以下的规范性文件制定机关层级涉及部分省部级内设单位、市级、县级、乡级，但主要集中在县市两级。仅从人民法院可以审理的规范性文件的等级来看，也相较于国外的司法审查而言，人民法院附带审查规范性文件制度是低等级的司法审查。
第二，文件范围特定。行诉法第五十三条规定，人民法院附带审查的文件范围只能是“政府类文件”，只能审查行政机关制定的规范性文件；权力机关、检察机关的规范性文件法院不能审查，排除在外。而行政机关范围是国务院内设部门、各级地方政府以及各级地方政府的内设部门。也就是说，行政机关范围是除了国务院这一级别之外的各级政府及其内设下属部门。
第三，文件内容特定。政府部门的文件并不是都可以提取审查。“规范”二字排除了行政机关所做的具体的针对内部不对外发生法律效力的简单行政命令、指示、不成文约定等。当然也不包括对行政相对人权利义务不产生实际影响的内部事务文件等，如内部工作制度、表彰奖励、人事任免等文件。
第四，行政复议、诉讼范围一致。根据《行政复议法》第七条《行政复议法》中规定的规范性文件附带审查制度中规范性文件的审查层级、对象与《行政诉讼法》中规定的范围别无二致。立法这样的规定有利于规范性文件附带审查制度在行政复议程序与诉讼程序二者之间实现有效的制度衔接，也有利于在立法上实现制度的同步迈进，实现立法进程的一致性。
（二）附带审查的模式界定
第一，审查模式具有附带性。从公民角度讲，行政诉讼法规定，规范性文件的审查问题不是直诉，不是独立纳入行政诉讼之受案范围，其审查只能在针对具体行政行为之诉讼中附带进行。也就是说，人民法院不接收直接以审查行政规范性文件合法性为诉讼理由的案件。从法院角度讲，人民法院在审理案件过程中不能依职权主动开启对规范性文件之审查，只能在公民、法人或其他组织提请法院审查时，法院才能行使这份权力。民众不能直诉，法官不能主动审查是规范性文件审查模式具有附带性的两大内容，也是审查模式具有附带性的理由所在。
第二，审查内容具有特定性。人民法院对规范性文件之审查，仅针对其合法性问题，而不涉及其内容的合理性问题。但是比之具体行政行为，规范性文件的合法性包括程序合法性与实体合法性，前者指其制定主体、制定程序合法；后者指其具体内容不与宪法和上位法相抵触。人民法院对规范性文件合法性的审查理论上包括程序的合法性与实体的合法性，实践中程序与实体都会涉及。
三、我国司法审查的现状
（一）我国司法审查的法律文本现状
法院是解决法律问题的,不宜解决政策问题。新《行政诉讼法》赋予法院的是“违规审查权”，违规审查刚刚开禁，人民法院刚刚开始享有“违规审查权”，也即是“规章以下行政规范性文件附带审查权”。人民法院进行“违规审查”的依据是《行政诉讼法》第五十三条、第六十四条和相应的司法解释的第二十一条。相比国外可以进行“违宪审查”“违法审查”，我国现有的违规审查制度是低等级的司法审查制度。一方面，法院作为行使司法权解决争议的机关,其权力的特性要求必须赋予其审查抽象行政行为合法性的职责,这是司法权完整的体现。不审查行政机关作出具体行政行为依据的抽象行政行为,就无法公正地解决行政案件,法院必须拥有抽象行政行为的审查权。另一方面，根源于规范性文件制定问题的行政违法行为大量存在，行政规范性文件的制定中存在“三乱”现象：一是制定主体乱；二是规范的事项乱；三是制定程序乱。司法审査是法院监督行政机关遵守法律的有力工具,没有司法审查,行政法治就等于一句空话。实现司法权对行政权的监督与制约，司法权才能名副其实，行政权才能完全进入法治轨道，两种权力才能真正地发挥各自的作用。
（二）“违规审查”的司法实践现状
1.“陈爱华案”
此案件虽在行政诉讼法修改之前进行审理的，但此案对规范性文件进行审查的仍不失为一个经典示范。该判决书的审理逻辑如下：首先，判决书即对该文件进行了定性，点出该《联合通知》属于规章以下的规范性文件，意即根据现行规定该《联合通知》对法院没有约束力。其次，判决书告诉该文件的效力，该《联合通知》与《物权法》等法律法规是抵触的。法律常识告诉我们，该文件与上位法抵触，自然是无效的——但判决书就此缄口——此处无声胜有声。判决书如果点出“该文件因与上位法抵触，自然无效”，不仅可能招致“李慧娟案”的重现，也使法官陷入“越权审理”的尴尬境地。点到为止的做法，即使不在判决书中明确说出“此文件无效”，但也起到了同样的效果。再次，判决书表明，行政机关依据这个与上位法相抵触的文件作出的行政行为是违法的。最后，判决书判决，撤销被诉行政机关的具体行政行为，一切顺理成章。
2.李慧娟案
李慧娟案，又名“河南种子案”，2003年1月25日，河南省洛阳市中级人民法院开庭审理了伊川县种子公司委托汝阳县种子公司代为繁殖“农大108”玉米杂交种子的纠纷，，《河南省农作物种子管理条例》与《中华人民共和国种子法》之间的冲突使案件赔偿数额可能相差几十万元。此案经过法院、市人大等有关单位的协调，法院根据上位法做出了判决本无问题，然而，主审审判长李慧娟法官判决书中的一段话引起了轩然大波：“《种子法》实施后，玉米种子的价格已由市场调节，《河南省农作物种子管理条例》作为法律阶位较低的地方性法规，其与《种子法》相冲突的条(原文如此)自然无效......”河南省人大认为，李慧娟无权以法官身份宣布地方性法规无效，洛阳市中院的判决违反了《宪法》。
在李慧娟案中，李慧娟法官对《河南省农作物种子管理条例》其实不属于本文所围绕的行政诉讼法第五十三条“规章以下的行政规范性文件”的附带审查，属于司法审查的第二等级“违法审查”——人民法院对地方性法规的司法审查。引用此案例作为附带审查的反面教材，李慧娟案与陈爱华案的审查形成鲜明对比：也是在人民法院对该规范性文件无权进行审查的背景下，李慧娟法官在判决书中的裁判逻辑是：一，《种子法》实施了；二，《河南省农作物种子管理条例》法律位阶低于《种子法》；三，因此，《河南省农作物种子管理条例》部分规定直接无效。从我国人民代表大会制度的政体、国家机关权力的分工开看，河南省人大常委会第24次主任会议认为,洛阳中院的行为,“其实质是对省人大常委会通过的地方性法规的违法审查,违背了我国人民代表大会制度,侵犯了权力机关的职权”，这种评定也并不是不无道理。
四、人民法院强势地、合法地进行附带审查
（一）人民法院首当树立强势用权意识
司法建议书由规范性文件制度机关接收，进行“自我把脉”“自我批评”，自己当自己的法官。在行政系统中对规范性文件的审查，行政机关既当自己的裁判员又当运动员，对自己系统的规范性文件进行“自我把脉”“自我批评”，动力不足。行政系统的法制监督处于虚置与放纵状态，如若司法系统手段不强硬，担起监督角色，会进一步促成行政性规范文件的监管处于无序状态。法律既然已赋权，但未规定实际如何操作，人民法院采取强硬态度运用这一权力，既是法院系统行使法律赋予的权力的理所应当，也是法院解决不合法的规范性文件后续处理难题的必须之策。换句话说也就是“拿鸡毛当令箭”，法院也只有拿出“拿鸡毛当令箭”的法律智慧和政治勇气才能推动法院系统附带审查制度的进步。鼓励用权，强势用权才会不至于附带审查制度一诞生就夭折，才不至于法官手握权杖却不敢施法的现象出现。迈出强硬的第一步，才有好的开端，此制度才能在后续的实施中才不成为摆设。从思想认识上，对《行政诉讼法》的赋权认识上，人民法院整体要“强势”起来；人民法院对行政机关的规范性文件进行审查，其实是发挥司法权，扩大司法权来抑制、限制行政权，法律赋予了法院这一权力，法院要用就要真用，实用。
（二）人民法院附带审查工作步骤与方式
1.接收并审查规范性文件合法性的申请
审查的第一步是人民法院接收申请。当公民、法人或其他组织提请人民法院对案件所涉规范性文件的合法性进行审查时（一般情况下，应当书面提请），根据行政诉讼法第五十三条的法条理解，无论所涉规范性文件是何种法律位阶，主审法官应当接收并且是无例外地一律接收；不应以任何理由拒绝提请人的申请。接下来的第二步就是进行审查。法官审查过程是法院依据事实和法律规定，运用专业法律知识和法律思维进行逻辑思维，对规范性文件进行思考、分析并得出评判结论的过程。这一过程主要是主审法官发挥主观能动性的过程，是行政化的过程，所走程序不是司法程序。当事人在向人民法院提请审查之后启动审查程序之后，在附带审查制度的角色分工已完成，即已退出此程序，余下的任务是人民法院与制定文件的行政机关之间的对角戏。
2.在判决书中给予释明并制作司法建议书
当主审法院运用自己的专业知识与庭审经验对涉案行政规范性法律文件是否具有合法性得出评判后，第三步就是需要在判决书中进行释明。根据新修改的行政诉讼法和《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》，规范性文件及其合法性问题本身不是行政审判的裁判对象，在人民法院只享有阐明解释的法定权限下，直接在判决书在认定行政规范性文件无效的“李慧娟案”的阐明模式不符现行权力体制也起不到改变文件效力的法律效果，上文“陈爱华案”的主审法院在判决书中模式值得借鉴。第四步，按照司法系统公文格式制作司法建议书，并要求行政机关在一定期限内给予回复。
3.层级对应送达司法建议书
当进入送达司法建议书环节时，此时已不是司法系统内部的职能问题，而是人民法院与行政机关之间的工作协商配合关系。我国人民代表大会的政体决定了“一府两院”的平行关系,司法机关与行政机关之间的权力实际是互相制约、互相监督、最终统一接受权力机关领导和监督的。制作司法建议书对于专业的法律人士——主审法官来说并不难，难的是如何送达司法建议书，具体该如何送达司法建议书呢？
帕森斯则认为，“权力是一种保证集体组织系统中各单位履行有约束力的义务的普遍化能力”。机关之间的事务办理，以级别相当最为便宜。我国各级人民法院之间是指导与被指导关系，所指向的是审判业务。司法建议书的送达是走的是机关之间的行政程序，对应级别的上级法院有职责接受转呈的司法建议书并代替下级法院与行政机关进行“交涉”。以“陈爱华案”为例，此案由江苏省南京市中级人民法院审理，被审查的行政规范性文件《联合通知》的制定机关是国务院部门司法部和建设部。南京市中级人民法院制作好司法建议书之后，直接上报转呈江苏省高级人民法院，由江苏省高院与司法部、建设部就后续的规范性文件处理进行衔接、沟通，由于是司法部与建设部联合对外发文，所以省高院只需告知其中一方即可。
“层级对应送达制”既符合中国类似的层级上报制度，又不打乱现有司法系统的日常规制，反而是借助现有司法资源、现有机关工作惯例与传统政治习惯实现了预期目的，无需另设机构另立新制，节省了司法资源，降低了护法成本。笔者认为，案件审理法院直接将所制司法建议书转呈至与所涉规范性文件文件制定机关行政级别相对应的上级法院，由层级对应法院向该行政机关进行送达是较为有效适宜的，间或形成具有中国特色的规范性文件附带审查制度。
4.司法建议书的回复
司法建议书的回复，包括两个方面：第一，行政机关对人民法院、人大机关的回复；第二，人民法院对所涉案件提请人的回复。
但在司法实践中，法院通过发司法建议书的形式以期被建议机关或单位防范漏洞、改进工作的做法，多数情况下，上述良好愿望只能是“一厢情愿”，被建议机关或单位根本不领情。不仅司法建议书的回复率低，而且被建议单位更是重视程度不高，怠于落实执行。法院系统内部高度重视此项工作，结果遭遇的是被建议机关的“冷脸相对”和回复的“石沉大海”。在国家权利体系中，行政权力对司法权力应当给予应有的尊重，《行政诉讼法》第六十六条赋予了人民法院以司法建议书的形式对藐视法庭、不遵守司法程序的行政机关工作人员向监察部门及其上一级行政机关要求给予行政处分的权力。2015年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十一条同样赋予了人民法院可以将司法建议书抄送制定机关同级人民政府或者上一级行政机关的权力。鉴于行政机关懈怠落实司法建议书的现象确切存在，人民法院应当积极利用法律所赋予的权力，对不予回复或不在合理期限内给予回复的行政机关，由对应层级的人民法院将对其进行行政处分的司法建议书抄送统计人民政府或者上一级行政机关，以强硬手段督促行政机关认真回应司法建议书。
第二，人民法院对所涉案件提请人的回复。定纷止争、明确是非，给予公众正确的行为指引是司法权的基本功能，当事人提请审查，就其提请的目的就是希望得到来自司法权的明确答案，人民法院在接收提请后，有义务向当事人告知最后的处理结果。在人民法院不接收涉案当事人的合法性提请或者对提请人不予回复，提请当事人可以向检察机关投诉，也可以向法院的审委会进行申诉。一般情况下，一般情况下，提请人可以先向法院审委会进行投诉更为快捷、方便。人民检察院在接受当事人的申诉后，可以通过审委会处理此事。检察机关最便宜行事就是将此投诉事件告知人民法院审委会，在事件处理完成之后由审委会将此事处理结果告知人民检察院，检察院核实后进行记录、备案即可。除接受当事人的申诉行为，人民检察机关、人民法院审判委员会也可以就主审法官怠于进行违法性审查主动进行监督。
五、结论
人民法院对规章以下的行政规范性文件进行审查，首先应当对公民、法人或其他组织符合法律要求的审查提请无一例外地进行接收，主审法官经过专业审查后应当在判决书中就提请审查的规范性文件的法律位阶、违法理由给予阐明并不作为认定所审行政行为合法的依据，但人民法院无权对规范性文件的法律效力给予审判。人民法院制作司法建议书后，直接将所制司法建议书转呈至与所涉规范性文件文件制定机关行政级别相对应的上级法院，由层级对应法院向该行政机关进行送达是较为有效适宜的。行政机关应当及时回复司法建议书，对不予回复的，层级对应的人民法院将对其进行行政处分的司法建议书抄送同级人民政府或者上一级行政机关，以强硬手段督促行政机关认真回应司法建议书。同时，人民法院也有义务对案件提请人进行回复；对不予接收提请、不予进行回复的，提请当事人可以向人民法院审判委员会或检察机关进行申诉。在人民法院进行司法审查在现有规定的基础上进行实践创新，间或逐步形成具有中国特色的规范性文件附带审查制度。