记得2006年时,我师父唐正其律师在办公室墙上挂出的文化标牌中,有这么四句话:“想得到,抓得住,说得清,写得出。”
1.“想得到”,是指能够准确运用法律知识和实践经验发现问题。
比如,运用你所学过的证据规则,去发现证据中存在的问题,拟出你的质证意见。
运用你所掌握的犯罪构成要件知识,去衡量案件事实是否构成犯罪,构成何种犯罪,拟出辩护意见。
运用你所熟悉的量刑知识,预估涉嫌犯罪的当事人可能判处的刑罚,拟出量刑意见。
最后,综合上述意见,拟出辩护方案。
2.“抓得住”,是指能够准确识别哪些问题是本案的关键问题。
也许你会发现很多问题,但一定不要面面俱到,不要把所有的问题不分轻重主次地全部陈述出来。
一般来说,一个案件里的关键问题不会太多,也就是那么一二个。如果说,一个案件漏洞百出,我相信侦查机关是不会立案的。
不管怎么说,侦查机关里还是有高手的,特别是法制部门。除非是某种“奉旨立案”的特殊案件,也许明显不构成犯罪,却仍被立案侦查了。
3.“说得清”,就是能够简洁、精准地口头表达出你的辩护意见。
比如说,你在同检察官、法官沟通时,用三五分钟说清本案的关键问题,或者一分钟说清楚,或者三句话说清楚,甚至一句话说清楚。
这种情况充分考验辩护人的归纳总结能力和口头表达能力。如果没有这种两种能力,是做不好辩护律师的。
因为法律职业就是谈判,而口头表达是谈判的主要方式之一。很难想像,一个口头表达能力欠缺的律师能够说服客户委托你。如果说签不了单,那辩护律师还怎么做得下去?
4.“写得出”,是指能够把心里所想到的精准地用文字表达出来。
一般来说,口头沟通时对方能够记得的内容非常有限。而且根据人的记忆规律,也许过一二周就忘记得差不多了。
比如,你同法官口头沟通辩护意见,当时他可能认真听了,也不断点头表示赞同。但等到他起草裁判文书时,可能已经把你的观点全部忘记了。
这个时候,如果你是提交了书面辩护意见的,那么法官可能会找出来,看看里面有没有什么可取的内容,然后写进裁判文书里。
可以说,“想得到,抓得住,说得清,写得出”,就是技术派律师必须具备的四项基本功。没有这四项基本功,是做不好技术派律师的。
下面,我只讲一讲“律师如何写作法律文书”。
接下来我分四部分来讲:一是写作前的准备,二是写作过程的把握,三是成稿后的工作,四是需要注意的事项。最后,讲一下文书写作的三层境界。
一、写作前的准备
俗话说,“磨刀不误砍柴工。”“凡事预则立,不预则废。”这些俗语、格言充分说明做事前准备工作的重要性。
有人会问:那遇上突发事件怎么办?还需要先准备?
其实,最急莫过于救火。可是,在火灾发生前,消防队员不断地在演习,不断地提高应对火灾事故的能力。这种演习就是准备工作的一部分。
比如,我在办理某高速交警玩忽职守案时,就了解到高速公路交警局对出现交通事故、堵车等突发事件都制定了相应的处置预案的,什么情况下启动什么预案是非常清楚的。
说到法律文书写作,如果没有前期准备工作,你根本就不知道怎么下笔。总结起来,法律文书写作主要有下列四项准备工作:
(一)写作基础
既然是法律文书写作,那么案件事实和适用的法律就是写作的基础。
离开了案件事实或者适用的法律,法律文书所表达的观点就可能没有事实或者法律依据,无法得到办案人员的支持。
作为律师,没有事实和法律依据的胡说八道,是执业中的大忌。既不能实现辩护目标,还会被人看不起,也会砸了自己的招牌,甚至严重损害律师的职业形象。
所以,写作前先搞清楚案件事实和明确适用的法律是非常重要的。
1.掌握案件事实。
(1)不能阅卷时,说话要留有余地。
以刑事案件为例,在侦查阶段,因为辩护律师不能阅卷,只能通过会见,以及听取案件知情人的陈述,搞清大致的事实。当然,因为律师听取的是一面之辞,故在审查批捕时向检察院出具的《律师意见书》中,需要特别注明。
比如,可以写成“据会见时当事人反映……”;在下结论之前,还要表明自己因不能阅卷,掌握的案情有限,请办案人员仔细审查证据,慎重做出决定。
(2)有条件时,要全面掌握案件事实。
在审查起诉和审判阶段,律师是通过阅卷、调查取证和听取当事人的意见,来搞清案件事实的。这就要求律师:
一是所掌握的案卷材料必须齐全,不能有遗漏。否则,辩护人与公诉人因掌握的材料不同,将可能不在同一频道,沟通起来,可能会闹出“鸡同鸭讲”的笑话。
阅卷时,要仔细审查证据,准确归纳事实。证据本身的问题,或者证据不足,都可能导致事实不清。
二是听取当事人意见时,要有耐心,充分听取其对案件事实的异议,以及能够证明其异议事实成立的证据或者证据线索。
三是根据当事人提供的证据或者证据线索,或者根据阅卷时发现的证据线索,调查取证时,既要注意规避风险,也要尽职尽责。
比如,对侦查人员找过的证人,问过的问题,而证人又有新的说法时,如果有必要,可以申请检察院、法院依法调取,或者直接申请证人出庭作证,不要自己轻率地同证人接触,也不要做《调查笔录》。特别是对定罪起关键作用的证人证言,律师取证的风险是最大的。
坚持实事求是,搞清案件事实。不但是公安司法机关办案人员的职责,也是辩护工作的需要。让法律事实尽可能接近客观事实,才能对案件性质做出准确的判断。
(3)注意保密义务。
当然,辩护律师依法应当维护当事人的合法权益。
根据《刑事诉讼法》第四十八条的规定,辩护律师在执业活动中知悉委托人或者其他人,准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的,应当及时告知司法机关。
除此以外,辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息,有权予以保密。
也就是说,除了依法应当报告的情形外,辩护人在履行辩护职责的过程中,知晓的对当事人不利的事实,负有保密的义务。
总之,作为辩护律师,必须尽可能搞清案件事实,以做到所说的话都有证据支持,但真话不必全说。
说与不说,衡量的标准有二:一是符合法律的规定,二是对当事人有利。
2.明确适用的法律
搞清案件事实以后,就要明确法律适用的问题。
要明确法律适用,需要律师进行法律检索、类案检索和其他研究工作。
(1)法律检索。法律检索,就是把与本案有关的所有法律、法规、司法解释和司法文件都收集齐全,仔细研究,找出其中对辩护有利的规定。
比如,2019年我在办理某组织、领导传销活动案时,我发现案卷中没有“下线受到经济损失”的证据。也就是说,本案没有下线受到经济损失。
我查阅了最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》,其中“关于'骗取财物’的认定问题”是这样规定的:
也就是说,“骗取财物”是指从下线提供的资金中获得利益。由此可知,传销犯罪的本质是“诈骗”,而且是“骗取了下线的财物”。
然而,本案中没有下线受到损失,他们要么是获得了利益,要么是保本。
那么,当事人的获利是从哪里来的呢?
那么,平台公司欠供应商货款要不要负责?
当然要负责。
不过,要么是平台公司承担偿还货款的民事责任,要么是平台公司承担合同诈骗罪的刑事责任。无论如何,这与我的当事人无关。
所以对这个案子,我提出了无罪辩护的意见。
从上述案例可知,我是根据案件事实,去法律中寻找对辩护有利的规定。
(2)类案检索。
类案,是指与待决案件在基本事实、争议焦点、法律适用问题等方面具有相似性,且已经人民法院裁判生效的案件。
因为《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见(试行)》第九条规定:“检索到的类案为指导性案例的,人民法院应当参照作出裁判,但与新的法律、行政法规、司法解释相冲突或者为新的指导性案例所取代的除外。检索到其他类案的,人民法院可以作为作出裁判的参考。”
因此,进行类案检索的意义非常重大。这既是承办法官必须做的工作,也是辩护律师必须做的工作。
(3)其他研究工作。
有时候遇到某些疑难案件,法律没有明确规定,也没有现实的案例可以参考。
这时,就需要律师去研究某些学术观点、立法背景、立法原意,甚至组织法学专家进行论证,等等。从中找到对辩护有利的理由,以说服办案人员。
搞清案件事实、明确法律适用以后,辩护方案自然而然就出来了。接下来法律文书的写作就有了事实和法律基础。至于法律文书中具体如何表达,表达到什么程度,根据实际需要而定。
比如,在给公诉机关的《律师意见书》中,要表达证据存在的问题,就需要仔细斟酌。如果过早暴露证据问题不利于辩护,则审查起诉阶段就不暴露。
(二)写作目的
做事难免要消耗能量,很辛苦的。所以,为了提高效益,不要没有目的的乱作为。要么不出手,一出手就要尽量达成目标。
写作也是一样的。在写作之前,必须明确写作的目的。即写作这一篇法律文书是要达到什么目的。
比如,写作为辩护服务的《律师意见书》,常见的目的有不批准逮捕、变更强制措施、不起诉、减少或者改变罪名、减少犯罪事实、降低犯罪金额等等。
又如进行庭前准备工作,写作《对<起诉书>指控事实的异议》《发问提纲》《质证意见》《辩护人举证证据清单》《当事人自我辩护》《辩护词》《法庭辩论答辩意见》和《当事人最后陈述》等法律文书,目的都是说服法官,实现辩护目标。
当然,有些事情是明知不可为而为之。这时写作的目的就是做给当事人看的,以证明辩护人已经尽职尽责,防止被当事人投诉。
(三)阅读对象
俗话说,“看菜吃饭,量体裁衣。”“见人说人话,见鬼说鬼话。”虽然这话有点糙,但理确实是这个理。
比方说,你去国外旅游,见到洋鬼子不说洋话,能够与他们沟通吗?
总之,下笔之前你一定得想清楚:这篇文书是给谁看的。
比如,给领导看的文书,一定要精练、简洁,开篇就要摆明观点,甚至在标题中就要明确主要观点。
又如,给检察官和法官看的文书,当减省的叙事和法律规定,一定要删掉。因为他们都看过案卷,知道案件主要事实;他们也都是法律专业人士,对法律规定并不陌生。
再如,写案情汇报材料时,不需要罗列太多的证据。
作为案件承办人,审查证据,把握事实,是你应尽的职责。那些听取汇报的领导和同事,他们不可能来帮你看卷的。
你只需要把有争议的部分列出来研究,其他没有争议的内容做简单介绍即可。
还有,你的文书如果是写给非法律专业人士看的,一定要通俗易懂,要用大众化的语言,不要有太多的专业术语。
古代黑道人士交流时讲黑话,各行各业行内人员交流时说行话。
作为法律专业人士,内部交流时使用专业术语是没有问题的。但若与外行人交流,也使用专业术语,那么沟通的效果是不会理想的。
(四)文书类型
文书的类型就是文书的种类。不同种类的文书可能有不同的表达方式。
比如《质证意见》和《辩护词》的写法是不同的。不要把《质证意见》写成了《辩护词》,也不要把《辩护词》写成了《质证意见》。
《质证意见》的重点在“单个证据的三性(关联性、真实性和合法性)是否有问题”、“两个以上证据之间是否有矛盾”以及“综合全案证据是否充分”这三个方面。
《辩护词》中就别再重复《质证意见》的内容了,而是将质证意见归纳综合成辩护理由。
另外,《辩护词》中除了与《质证意见》有关的内容外,还可能有其他丰富的内容。
又如,辩护词与学术论文是不一样的。写作辩护词时,千万别写成了学术论文,一定要站在法官的角度考虑问题。
假如你是本案的法官,能不能直接引用你辩护词上的内容作为裁判的理由?如果能,辩护词就写到位了。
如果不能,那你能够打动法官的内心也行,也许可以争取对当事人酌情从轻处罚,因为有些理由法官不方便写进裁判文书。
还有,不同类型的文书可能具有不同的格式。所以写作法律文书时,要选择规范的格式。