一、民事诉讼法律文书的写作中心:两个含义
如何理解民事诉讼法律文书的写作中心?本文认为这里的“写作中心”有两个含义,“民事诉讼法律文书的写作中心”的一个含义是指在民事诉讼中同一案件中的各个主体制作的法律文书所应共同围绕的写作中心。以民事诉讼中的民事状、答辩状和一审判决书这三种法律文书为例,民事诉讼法律文书的写作中心是在民事一审中,原告及其人制作的民事状及词、被告及其人制作的答辩状及词、审判人员制作的一审判决书,这三种法律文书写作应共同指向和围绕的中心;“民事诉讼法律文书写作中心”的第二个含义是指每一份民事法律文书写作应围绕的中心,比如民事状写作时应围绕的写作重点和写作中心。
二、民事诉讼法律文书写作中心:诉讼请求
无论是第一个含义的“民事诉讼法律文书的写作中心”还是第二个含义的“民事诉讼法律文书的写作中心”,两个“中心”并不矛盾,而是相一致的,那么是否存在这样的一个中心?这个中心是什么?本文认为民事法律文书写作是为实现民事诉讼目的服务的,民事诉讼中当事人的争讼目的和审判人员的息讼目的都在围绕着一个中心,因而民事诉讼法律文书的写作也存在一个应围绕的中心,这个中心就是“诉讼请求”。
以民事状、答辩状、一审判决书为例,在这三种法律文书中,诉讼请求十分关键和重要,它被用来说明原告要保护的权利的范围,是被告承认或者反驳的对象,也是法院定纷止争的范围,是制作这三种法律文书时所应围绕的中心。以著作权侵权案件为例,原告的状中的诉讼请求通常包括了:(1)确认侵权的诉讼请求;(2)要求停止侵权的请求;(3)要求侵权赔偿的请求;(4)要求承担律师费、公证费的请求。写作状时,如果状中只有上述1个请求,比如确认侵权的请求,那么状中的事实和理由就仅仅围绕这一请求展开写作,不必再写原告遭受损失,损失数额、损失数额如何计算,律师费、公证费如何发生及数额等事实以及理由;相应的,答辩状只需要就是否侵权进行回答和辩解即可;判决书中查明事实,阐述理由和判决结果只围绕“被告是否侵犯原告著作权”这一诉讼请求制作即可。而如果状中列了上述4项诉讼请求,那么状、答辩状、判决书写作时所应围绕的中心则应是这4项诉讼请求。总之,民事诉讼法律文书的写作中心是诉讼请求,一旦脱离了诉讼请求这个中心,法律文书的写作便没有法律意义可言了。
需要注意的是,民事诉讼法律文书的写作中心与刑事诉讼法律文书的写作中心是不同的,刑事诉讼法律文书的写作是围绕“罪与罚”这个中心展开的。而民事诉讼法律文书的写作中心则是“诉讼请求”。这种写作中心的不同与两种文书体现的法律价值与功能有关。
三、写作民事诉讼法律文书中心的注意事项
对于答辩状而言,围绕诉讼请求这个中心写好法律文书,要有针对性的就诉讼请求进行承认或反驳,其事实和理由的表述也要相应的围绕诉讼请求展开。对于一审判决书而言,也是要以诉讼请求为中心清晰双方当事人的争议焦点,查明案件事实,阐明裁判理由,给出判决结果。
四、讨论:一审、二审和审判监督程序中主要民事法律文书的写作中心是否一致
综上,本文认为民事诉讼主要法律文书的写作中心是“诉讼请求”,只有围绕“诉讼请求”对事实和法律进行推敲,展开法律文书的写作,才可能体现好各个法律文书的功能和作用,实现诉讼目的。
参考文献
[1]陈卫东,刘计划.法律文书写作[M].中国人民大学出版社,2004.
【关键词】执行名义;法律文书
一、执行名义概述
二、执行名义的难点分析
(一)一个案件在经过二审程序的情况下,执行内容依据哪个法律文书问题
司法实务中通常有六种情况:一是二审撤销一审判决重新进行判决的,依二审法律文书确定的内容执行;二是二审部分改判部分维持时,应以一审维持部分和二审改判部分作为执行内容;三是二审维持原判,应从二审文书送达之日起执行一审判决的内容;四是二审调解时,应以调解书的内容作为执行内容;五是二审中上诉人撤回上诉,二审法院裁定准予撤诉的,应从裁定书送达之日起视为一审判决生效,权利人在义务人逾期未履行时可申请执行一审法律文书;六是二审中当事人因达成和解协议而撤诉,经二审法院审查裁定准予撤诉的,在执行中一般应以一审判决的内容作为执行依据而不应以当事人和解协议作为执行内容,因该协议虽是当事人对自己权利的一种处分,但一旦申请执行,往往是因和解协议未履行或未完全履行。因此,申请人只能依一审生效法律文书作为依据提起申请。当然,依照当事人和解协议已部分履行的,应从执行标的中予以扣除。
(二)关于执行程序中连带责任人追偿权的行使问题
在司法实践中有两种情形:一是连带责任人代主债务人偿还了全部债务,二是连带责任人承担的责任超过了自己应承担的份额。对此,在生效法律文书载明内容上也有两种情形:一是没有对追偿权或数额进行判令;二是在判决主文中已判定向其他连带责任人追偿的数额。针对以上情况,凡是在生效法律文书中没有载明追偿数额的,在连带责任人代偿后,均可向原审法院请求行使追偿权,原审法院应裁定主债务人或其他连带责任人偿还,该裁定书应确定追偿的具体数额,权利人可依此裁定申请执行。凡是判决主文已判定向其他连带责任人追偿数额的,原审法院不需再下裁定,可直接以生效判决和当事人申请立案执行。若判决主文中对其他连带责任人追偿数额不明确时,该连带责任人应另行,在取得生效法律文书后方可申请执行。
(三)被执行人对二审期间的债务利息应否承担责任问题
在审判实践中,通常一审法院判决被执行人承担债务利息均明确到履行完毕之日止。二审法院依法维判时对二审诉讼期间的债务利息未予明确,此时,若权利人申请要求被执行人支付二审诉讼期间的债务利息,法院应否支持?司法实务中一般有两种处理方法:一是将二审诉讼期间的债务利息纳入执行标的,在执行中一并执行给权利人;二是因二审生效法律文书对二审诉讼期间的债务利息未明确为执行内容,故法院不应将其列为执行标的。笔者同意第二种意见。理由是:(1)执行标的的应以生效法律文书所确定的内容作依据。二审法律文书是生效的法律文书,该文书中未将二审诉讼期间的债务利息明确为执行内容,因此对二审期间的利息执行缺乏法律依据;(2)若申请方上诉,二审维持原一审判决,说明上诉理由不成立,一审期间已对双方权利义务关系予以明确,故应以一审判决的内容作为执行标的。而二审期间因诉讼所增加的利息损失不应由债务人承担。
三、司法实践中应该注意的事项
(一)执行依据的立案审查是程序审而不是实体审
在立案审查时,应依照人民法院受理执行案件应符合的6个条件,逐一审查,而不是对生效判决正浜的审查。只要权利人的申请符合《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》(以下简称执行若干规定)第18条的要求,就应受理。而不能以其确有错误而拒绝立案。至于执行中发现生效法律文书确有错误的,可依照民诉法意见第258条的规定交由作出生效法律文书的法院审查处理。
(二)执行依据仅确认给付但没有确定给付内容时不得执行
一、法律文书写作课程线上线下混合式教学模式简介
混合式教学包含线上教学和线下教学两个环节。线上教学是指借助于现代信息技术和网络技术,教师通过网络平台,为学生提供线上教学资源,供学生在课外进行自主学习。线下教学即面对面课堂教学,是指教师针对教学的重点和难点,以及学生在线上学习过程中产生的疑问进行面对面辅导和深入讲解,以促进学生更好地掌握、理解和应用知识。我们借助于智慧职教平台和职教云,在法律文书写作课程中积极运用以微课、视频等资源先进行线上学习新知识,然后再返回面授课堂进行知识的应用与训练,进行法律文书的写作。
二、法律文书写作课程混合教学模式具体措施
(一)教学设计及教学情境的创设
法律文书写作课程以情境为引导,以任务为驱动,实施项目教学改变了学与教的行为。每个项目(法律文书)的学习都是以具体情境中的工作任务为载体设计的活动来进行,以工作任务为中心整合理论与实践,实现理论与实践一体化教学。我们创设了民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼、仲裁及公证等情境,让学生在这些情境中完成法律文书写作任务。同时,由于法律文书与法律工作流程有一定的对应的关系。我们力求让学生通过文书的制作来其了解工作流程,在工作流程中掌握某種文书的制作要领。最后,我们精心选取了学生容易理解的程序完整的真实案例,设计为学习任务,通过完成相应学习任务训练学生的法律文书制作。
(二)搭建线上线下结合教学平台
首先必须构建网上学习平台。我们借助智慧职教平台和职教云,教师制作好与法律文书写作课程内容进程相配套的优秀教学资源,包括、微课、教学视频、PPT、文本图片等素材上传到智慧职教平台,并根据学习对象的不同在职教云上组成相应课程。学生根据自己的学习需要筛选教学资料进行自主学习与此同时,线下面对面课堂要解决学生线上学习产生的问题,并以线上学习为基础,深入学习课程内容,训练法律文书写作技能,反馈学生学习情况;这样就可以搭建线上线下有机结合的教学平台。
(三)打造系统性线上线下共融教育机制
1.课前线上学习
2.线下课堂精讲多练,训练学生法律文书制作技能
3.及时反馈激励,进一步激发学习兴趣
线下课堂面授时,先反馈线上学习情况,每人学习任务完成情况如何。同时也反馈线下作业完成情况,及时点评并指导他们进行修改,。及时的反馈能激励学生认真学习,并进一步激发学习兴趣。
三、混合式教学效果分析
(一)学习效率提高
(二)学习的成效显著
线上线下混合式教学模式,让学生形成课前预习,课堂提问,课后复习与学习的行为习惯,学生一直处于学习、询问、消化、学习的状态。主动学习的记忆效果远比被动接受的效果高,对于法律文书写作后能得到及时指导与修改,巩固了法律文书写作的技能,得到高分和老师的肯定也增强了学生的学习兴趣和信心。
(三)法律文书写作能力得到提升,学生更加自信
关键词:法学实践教学改革认识
法学本科专业集中实践环节中,社会实践的目的是加强学生对国情、民情以及社会政治经济、文化生活,尤其是对我国司法实践的了解;培养和训练学生认识、观察社会的能力以及运用法学理论和法律知识分析问题、解决问题的基本能力。通过有针对性的社会实践活动,培养学生对社会实践性的认识,用所学理论与实践想结合,培养学生能够解决实际问题的能力。现就法学本科专业集中实践环节中社会实践改革在教学中的具体做法谈点体会和看法。
1改革的具体做法
我们以《法律文书》课程教学实践为例,进行了法学本科集中社会实践的改革。《法律文书》课程是一门专门讲授适用于各项法律工作所必需的法律文书写作知识,有助于提高同学们写作能力的法律实务课。简而言之,它是一门应用写作课,是一门具有法律专业特点的应用写作课。它既要以写作的基本规则和知识为依据,又要具备按照法律工作对文书写作的特定要求制作各种法律文书的写作知识。但是,它在课程中单纯的去讲授一般的写作知识,也不是专门的讲授哪一门法律专业知识,而是在不违背写作规律知识的基础上,结合法律对各种文书的特定要求予以制作。其目的在于帮助同学们具体掌握各种法律文书的写作要领,逐步提高写作法律文书的实际能力。从一定意义上讲,该课程既是一门写作知识课,也是一门写作技能的训练课。因此,本课程要求学生,不仅要掌握各种法律文书的写作知识和要领,而且还要切切实实提高实际的写作技能。只有这样,才能实现本课程预期的教学目的和根本的教学任务。社会实践的目的也就是培养学生对所学知识实践性的认识,用所学理论与实践相结合,培养学生能够解决实际问题的能力。
2改革取得的初步效果
2.1有利于学生理论联系实际,解决实际问题。
教师的案例(包括案情介绍、审理过程、判决结果、争议焦点、法理分析及防范提醒)。学生可以全面的了解整个审判过程及所运用的法律条文、法理理论及逻辑思路。学生在理清案情脉络、全面理解案情,分析案件中个角色在本案中的位置、地位,选择自己所愿意担当的角色,根据角色在本案中的性质,运用所学知识撰写相应法律文书,既深了学生对法学理论的掌握,有助于提高学生的解决实际问题的能力和写作能力。
学生在掌握案情的时候,把自己置身于案件当中,提高了了解案情,弄清案件审理过程中个角色的主张、观点的兴趣,在写作过程中可以按自己的观点从角色所拥有的权利出发整理思路,认清事实、发现有力证据,寻找能够支撑自己观点和权利的法律依据。这话做法,非常有利于学生进一步温习已学过的法律知识,并运用理论知识去解决实际问题,同时还锻炼了学生的写作能力。
2.2提高了学生的参与度和学习效果。
参考文献:
[1]宁致远.《法律文书参考资料》中央广播电视大学出版社.2010年.
迟延履行利息的具体计算
关于迟延履行利息的具体计算,《批复》中是这样表述的:清偿的迟延履行期间的债务利息=清偿的法律文书确定的金钱债务×同期贷款基准利率×2×迟延履行期间。但是即使有这样的规定,争论也从未停止过,实践中的做法更是不一。
(一)关于迟延履行利息的底数
(二)关于迟延履行利息的利率
(三)关于迟延履行期间
迟延履行利息的执行程序
(一)关于提起主体的问题
关于迟延履行利息的提起主体,一种观点认为,法院应遵循不告不理原则,应当由申请执行人在强制申请书中与其他债权一并明确提出申请,若申请人未明确提出,则强制执行时不予执行。另一种观点认为,《民诉法》第二百二十九条已经明确规定迟延履行利息的支付,无需申请人明确申请,法院应该主动予以执行,以维护法律文书的严肃性和权威性。笔者认为,关于迟延履行利息的提起主体,上述两种观点都有失偏颇,不应一刀切,而应视情况而定。首先,对于已经在文书中明确告知了迟延履行利息的法律文书(一般为判决书)的执行,应该以当事人书面申请为准,当事人未书面申请的,法院遵循不告不理的原则,不予执行。其次,对于在文书中并未明确告知迟延履行利息的法律文书(一般为调解书)的执行,立案时应向当事人释明其有申请强制执行迟延履行利息的权利,当事人仍不在申请书中明确表示申请的,不予执行。这样,我们在考虑提起主体时既考虑到了执行程序是民事诉讼程序的一部分,应该遵循民事诉讼中不告不理的基本原则,也考虑到了中国大部分民众对法律知晓程度的实际。既保证了私法自由的基本精神,亦有利于防止当事人与法院的对立以及涉诉的发生。
(二)关于能否单独或再次申请执行的问题
如上文所言,在已经明确告知了迟延履行利息的法律文书执行中,申请人未书面申请迟延履行利息,或者在未明确告知迟延履行利息的法律文书执行中,经法院释明,申请人仍未申请迟延履行利息的,执行完毕后又就迟延履行利息单独或合并向法院申请执行的,此时就存在着怎么看待当事人在第一次申请执行时不申请迟延履行利息的性质问题。笔者认为,申请人在法律文书明确告知了迟延履行利息或者法院已经释明的情况,当事人仍未申请强制执行,对于自己的权利怠于行驶,应推定是对迟延履行利息的放弃,当其他债权执行完毕,应该视为全部债权执行完毕。否则,当事人嗣后单独或者合并就迟延履行利息再行申请强制执行,是对有限的司法资源的浪费。对于其嗣后申请,法院应不予受理。