作者|聂友伦（法学博士，华东师范大学法学院副教授）
目录
引言：现状与问题
一、司法解释不得对法律保留事项作出创设性规定
二、司法解释不得同法律规定相抵触
三、司法解释不得明显缺乏适当性
结论
自1981年《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》授予最高人民法院、最高人民检察院（以下简称“两高”）司法解释权以来，司法解释在实践中始终发挥着统一法律适用、弥补立法缺陷、促进法律完善的作用。司法解释的现实意义虽不容否定，但制度的大规模实践依然招致了诸多质疑与批判。比如，“没有法律依据”的公诉撤回可否由司法解释规定、侵犯公民个人信息罪中“国家有关规定”能否纳入部门规章的规定、附带民事诉讼对精神损害赔偿的请求限制是否抵触《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）、夫妻一方以个人名义负担的合同之债应否推定为共同债务，如此等等，不一而足。类似争议的症结其实相同，均在于证成或否定司法解释的正当性，而在形式法治层面，其本质是司法解释制定机关需要面对的，如何确保权力规范行使的问题。
无疑，《立法法》第119条第1款的主要用意是将司法解释与法律联结，防止制定机关“不顾文本另搞一套”。然而，由于规范本身的概括性，前述研究虽然正确归纳了一些司法解释行权的限制因素，但未能得出清晰有效、体系明确的理论标准。首先，将“属于审判、检察工作中具体应用法律”理解为禁止对未然事项制定司法解释并不合理，因为并非所有规范都源自司法经验，如程序细节的设置、情节标准的确定等，很大程度上是理性设计或主观决断的结果；其次，“应当主要针对具体的法律条文”刚性不足，充其量只有“最好针对”“尽可能针对”的建议意思，这反而给不针对法条的司法解释松绑解套；再次，“符合立法的目的、原则和原意”客观程度过低，纵使能够借助法律方法个别阐释，其结论也往往会因解释方案、所持立场不同而言人人殊，难以提供稳定的评判尺度；此外，制定主体、备案审查等仅为程序要素，没有提出任何可供判断司法解释是否违法或失当的实体要件。质言之，虽然存在法律的限制规定，但权力的微观约束依旧缺乏——有抽象规范而无具体规则，这既是司法解释领域的现状描述，也是实践中亟待解决的重大问题。
司法解释的行权规则，无法经由过分简约的事前规范演绎而来，但法律及全国人大常委会出台的工作文件，仍从事后视角提供了构建规则的实质标准。就结论而言，根据《立法法》《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》（以下简称《监督法》），并结合《法规、司法解释备案审查工作办法》（以下简称《备案审查办法》）的规定，能够从反面推导出三项具有层次性的行权规则：第一，司法解释不得对法律保留事项作出创设性规定；第二，司法解释不得同法律规定相抵触；第三，司法解释的规范内容不得明显缺乏适当性。本文拟基于规范论立场，围绕法律文本及其内含法理，联系实例论证上述规则并归纳权力行使的正当流程，以期对明确司法解释制定的内容范围、促进司法解释工作的规范开展、预防司法解释行权的制度风险等方面有所助益。
（一）法律保留禁止的规范论证
为保障人民当家作主，维护国家法制统一与公民基本权利，宪法法律通常会将某些事项的规范制定权排他地交由最高代议机关行使，这被称作法律保留。在我国，法律保留事项为《立法法》第11条集中规定，包括：（1）国家主权；（2）各级人大、政府、法院、检察院的产生、组织和职权；（3）民族区域自治、特别行政区、基层群众自治制度；（4）犯罪和刑罚；（5）剥夺公民政治权利、限制公民人身自由的强制措施和处罚；（6）税收基本制度；（7）非国有财产的征收、征用；（8）民事基本制度；（9）基本经济制度及财政、海关、金融和外贸的基本制度；（10）诉讼和仲裁制度；（11）其他必须制定法律的事项。对于上述事项，只能由全国人大及其常委会行使立法权加以调整，其他机关不得在法律之外自行规制。
司法解释行权看似不受法律保留限制，但实际并非如此。作为解决法律适用问题的机制，司法解释应以存在可供适用的法律为前提，既然法律已有规定，那么单纯对规定的阐释和说明的确不会涉及法律保留。然而，从司法解释固有的立法属性不难推知，司法解释的制定依然可能触碰法律保留的红线。法律适用问题未必产生于具体条文的涵摄过程，当法律对某些情形的规定暂付阙如时，司法机关亦会陷入法律适用的困境。比如，考虑到公诉的客观性和效率性，检察机关在提起公诉后、宣告判决前发现起诉条件不具备的，理应主动撤回起诉以消灭诉讼系属，但我国法并未规定公诉撤回，如何处理仍得被概括视为法律适用问题，由司法解释解决貌似顺理成章。此类司法解释虽可谓解决法律适用问题，但具有明显的造法性质，若其涉及法律保留事项，即僭越了全国人大及其常委会的专属立法权，必然无效。申言之，司法解释可以区分为创设性解释与非创设性解释，后者是针对法律条文的解释，不法事由仅为抵触或不适当，而前者欠缺具体的解释对象，属于“无中生有”的解释，存在违反法律保留的可能性。
《备案审查办法》第38条明确了司法解释行权受法律保留约束，规定司法解释不得“违反立法法第八条（2023年《立法法》第11条），对只能制定法律的事项作出规定”。从本条文义来看，法律保留的内容似乎是“不得解释法律保留的事项”，但如此理解显然不合逻辑——对于规定犯罪与刑罚的刑法、规定民事基本制度的民法、规定诉讼制度的诉讼法等皆不得作出司法解释，这是不可思议的。如前所述，非创设性司法解释无涉法律保留，故在立法已就保留事项形成规范后，对其中涉及审判或检察工作的，“两高”可以甚至应当对其作出解释。至于未得规范的保留事项，则不得通过司法解释任意创设。质言之，“对只能制定法律的事项作出规定”应当缩小解释为“对只能制定法律的事项作出创设性规定”。
不过，从体系上看，《备案审查办法》第38条将违反法律保留和其他如“与法律规定明显不一致”“与法律的立法目的、原则明显相违背，旨在抵消、改变或者规避法律规定”等并列，一概作为司法解释“违背法律规定”的情形，则存在层次上的混淆。对保留事项创制规范的司法解释，违反的是《立法法》这一宪法性法律中的次级规则；而属于其他不法情形的司法解释，违反的是部门法中的初级规则。前者仅为形式上的权限判断，后者则必须根据具体部门法规定回答“是否符合立法的目的、原则和原意”，这是实质上的内容判断。依照事物定性由表及里的一般规律，法律保留的判断先于其他合法性条件，即，“不得对法律保留的事项作出创设性规定”构成司法解释行权应当遵守的首个规则。
（二）法律保留的检视步骤
根据《立法法》第11条及《备案审查办法》第38条，司法解释对保留事项的解释范围限于已经形成的规范框架，不得脱离法律创制规则。典型的是刑法司法解释，因《立法法》第11条第4项规定“犯罪和刑罚”之事项“只能制定法律”，故其仅可对刑法条文进行阐释说明，禁止增设罚则。比如，根据《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第133条之一，行为人在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役并处罚金。本条明确了“醉驾”的构成要件及其法律后果，“两高”得在法律框架内制定非创设性司法解释，如对道路、醉酒、驾驶、机动车等概念予以明确，乃至进一步就不同类型的行为规定差异化的量刑细则。但是，若司法解释的内容超越法律框架，如将吸食毒品后驾驶机动车的“毒驾”类推为“醉驾”，或者规定拘役与罚金外的刑罚后果，则属于对犯罪和刑罚的创设，为法律保留所禁止。
未就法律保留事项作出创设性规定，仅表示司法解释有形式之合法性，至于实质上是否合法，则须进一步考察规范的具体内容。司法解释应当“符合立法的目的、原则和原意”，其基本要求是“不得同法律规定相抵触”。根据《监督法》第33条，全国人大法律委员会和有关专门委员会审查认为司法解释“同法律规定相抵触”，制定机关不予修改或废止的，可以提出要求制定机关予以修改、废止的议案，或者直接提出法律解释的议案，由委员长会议提请常委会审议。本条看似程序规定，实则内含一项“法律抵触禁止”的实体规则，即，如果司法解释“存在同法律规定相抵触的情形，应当及时修改或者予以废止”。
（一）法律抵触禁止的对象范围
判断司法解释是否抵触法律，前提是明确对象法律的范围。从“符合立法的目的、原则和原意”切入，容易简单地把司法解释应当“符合”的“立法”限定为受其解释的对象，继而将其他法律排除出抵触的范围：其一，司法解释的导语部分通常会明确制定依据，依据外的法律自不构成“符合”宣称的客体；其二，不同法律的目的、原则和原意大相径庭，甲法司法解释不符合乙法的情况往往不可避免，在法律存在冲突时尤其如此。
上述观点的主要问题在于对法秩序统一性欠缺整体考虑。本文认为，法律抵触禁止的范围并不局限于司法解释针对的法律，但须将与解释对象存在冲突的法律条款排除在外。一方面，在甲法与乙法本身无冲突的情况下，容许甲法司法解释抵触乙法，将给原本融贯的法秩序带来内在的不一致。这种情况实为司法解释权与立法权的矛盾所致。由于司法解释权是全国人大常委会立法权下位的派生性权力，所以，两者之间存在矛盾是不可接受的。另一方面，在甲法与乙法的某些规定本身存在冲突的情况下，甲法司法解释与乙法的抵触不可避免，但根源上，此类“抵触”却非司法解释权行使造成的真实抵触。法律冲突是处于司法解释上位的立法问题，一般应根据“特别法优于一般法”或“新法优于旧法”的规则预先处理。一旦适用于个案的有效法律得到确定，该法律及其司法解释即应以“全无或全有”的方式适用，此时不生司法解释与法律的抵触问题。
基于法律体系的融贯预设，法律抵触禁止的范围涵盖所有不与解释对象冲突的法律。比如，1999年《刑诉规则》第153条第2款规定，律师会见在押犯罪嫌疑人的情况，在场的检察人员可以记明笔录，这是对1996年《刑事诉讼法》第96条“律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场”的细化。在2007年《中华人民共和国律师法》（以下简称《律师法》）第33条明确“律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听”以后，前述规范的适用出现了争议。当时多数观点认为，“会见不受监听”与“可以派员在场”冲突，这其实是不确切的——“在场”不一定导致“监听”的结果（如透过隔音玻璃或监控设备监视），“监听”也未必非得“在场”（如使用无线电通信设备远程监听）。但是，“记明笔录”必然以“监听”为前提，因此，《刑诉规则》将同解释对象外的《律师法》产生抵触。从体系上看，后修改的《律师法》实际已为《刑事诉讼法》新增了一项禁止监听的规则，这改变了刑事诉讼的法秩序。与之抵触的司法解释无法被新法秩序所容，自然丧失合法性。
再如，有学者认为，2014年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第18条将清算义务人的范围规定为有限公司股东、股份有限公司董事及实际控制人，与《民法典》第70条第2款前一句“法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人”相抵触。事实上，前者乃由《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第183条“有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成”直接演绎而来，“抵触”毋宁是《公司法》与《民法典》的冲突所致，并不具有真实性。根据《民法典》第70条第2款后一句“法律、行政法规另有规定的，依照其规定”可知，清算义务人的确定适用“特别法优于一般法”的规则。现行《公司法》分别就有限责任公司与股份有限公司的清算组作出的专门明确，属于有效的特别规定，应当优先适用。此时，司法解释虽与法律规定不一致，但因后者与前者的解释对象存在冲突，使后者不在前者的抵触范围内，故不构成《监督法》第33条所禁止的抵触。
（二）法律抵触禁止的认定标准
随之而来的问题是，兼容性如何判断？无论直接抵触还是间接抵触、逻辑不兼容抑或意旨不兼容，均不能直接供给抵触认定以具体标准，对此需要进一步明确。
1.直接抵触的认定标准
当法律有明确规定时，是否抵触取决于司法解释与法律规范模态的一致性。任何有意义的规范语句都可以表述为规范模态词和陈述句命题（受规范模态限定的规范成分）的组合。根据规范理论与规范逻辑原理，构成规范核心部分、决定规范特性的要素是规范模态，其主要体现为“应为”“勿为”“可为”三类模式。针对同一陈述句命题使用不同规范模态词构成的规范语句在逻辑上相互矛盾。简述如下。假设p为任意陈述句命题，规范N1为应为p，规范N2为勿为p，规范N3为可为p，那么：（1）不论做p或是不做p，N1与N2皆无法同时实现；（2）不做p，N1与N3无法同时实现；（3）做p，N2与N3无法同时实现。据此得出的认定标准是，在司法解释与法律规范成分相同的情况下，若规范模态不一致的，两者构成直接抵触。
除典型的规范语句外，司法解释对法律概念的界定也可能造成直接抵触的结果。概念定义虽仅体现为单纯的陈述句命题，但从司法者的角度看，在使用涉及法律概念的规范时，作为前提的概念定义亦得被表述为包含规范模态词的规范语句，继而可以适用直接抵触的认定标准加以判断。比如，2017年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条将《刑法》第253条之一的“国家有关规定”界定为“法律、行政法规、部门规章有关公民个人信息保护的规定”。该解释与《刑法》第96条对“国家规定”的界定“全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”不尽一致，后者不含部门规章。就关系而言，刑法分则中的“国家有关规定”应是总则“国家规定”的下位概念，在语义上，“有关”这一语词的功能仅为将“国家规定”限缩于公民个人信息保护的范畴。由此，司法解释与法律中的定义语句便可被分别转化为“应当认定部门规章是国家有关规定”与“不应当认定部门规章是国家有关规定”的规范语句。两者规范模态不一致，无法在逻辑上并立，须认为抵触成立。
2.间接抵触的认定标准
在法无明文的情况下，是否抵触取决于司法解释与法律规范目的的一致性。司法解释是为适用法律而制定的，自然不得减损立法目的的完整性。较之逻辑不兼容的事实判断性质，意旨不兼容更多涉及价值衡量，其重点乃检视司法解释是否违背立法的目的或精神。
间接抵触的认定标准虽然可作理论表述，但实际适用却较困难，其难点首先在于立法目的的获取方面。就一些法律条文而言，其规范目的具有隐匿性、抽象性与不特定性，并无完全可靠的获取路径，不同角度得出的结论往往大相径庭。例如，非法证据排除规则在入法时，主要目的是为在实体上防范虚假口供导致的冤假错案，现如今则更多地被认为具有在程序上独立的人权保障价值，以何为准未免存有争议。不过，采取限制性的目的论视角，通过对文义、体系、历史等目的渊源的诠释，仍可对待定的规范目的进行论证，从而在一定程度上纾解目的获取的疑难。其次，纵使获取了有说服力的立法目的，抵触认定的方法也存在适用障碍。带有原则性质的目的并非明确指令，其与规则样态的司法解释不在同一层次，因而无法直接作内容对比。解决问题的关键在于将司法解释还原成可与立法目的比较的同位体，即，根据司法解释的规范内容及其预期效果，将具体规则还原为抽象原则，再与法律条文欲求的目的或蕴含的精神进行权衡。若一致性较高，则可排除抵触存在；若偏离度极大，则应认定司法解释违背立法目的，构成间接抵触。
即便不与法律相抵触，司法解释也未必正当。“任何法律解释的目的都是为了实现立法的规范目的。”司法解释同样如此，其功能系在既定法律框架下进一步落实法律的规范意旨，增强法律的可执行性与可操作性。若功能无法实现、实效不佳或代价太大，则相应解释仍难为法秩序所容。换言之，司法解释不得明显缺乏适当性，这构成了司法解释行权的最后一项规则。此处的“适当性”取狭义概念，与法律保留、法律抵触非处同一层面，前后的界限在于是否超越法律框架。质言之，司法解释须先满足合法性要求，再有作出适当性判断的余地。
（一）适当性规则的审查内容
适当性规则是指，司法解释与法律意旨之间应当具有符合理性的正向联系或实质关联。针对法律法规的“不适当”，立法机关工作部门的释义书列举了如下情形：（1）要求公民、法人和其他组织执行的标准或者遵守的措施明显脱离实际；（2）要求公民、法人和其他组织履行的义务与其所享有的权利明显不平衡；（3）赋予国家机关的权力与要求其承担的义务明显不平衡；（4）对某种行为的处罚与该行为所应承担的责任明显不平衡。鉴于规范性文件规定执行标准、权利义务、职权责任、行为处罚等均以实现一定目的为前提，上述情形其实皆可转化为手段与目的不成比例之表述。司法解释与待落实的法律意旨之间同样存在手段与目的的关系，一旦两者不成比例，即会落入不适当的范畴。对此，《备案审查办法》第39条作了扼要归纳，规定“实现立法目的所规定的手段与立法目的明显不匹配”的司法解释为“明显不适当”，应要求制定机关及时修改或废止。
手段与目的的适当性判断可以经由比例原则的审查实现。比例原则的适用具有普遍性，包括立法、行政、司法在内所有公权力行使均应受其限制，司法解释行权亦不例外。司法解释只有符合比例原则的要求，才能防止“手段根本无助于实现立法目的，或者为实现立法目的规定了明显过度的、不必要的手段”等不适当的情况出现。
（二）适当性规则的判断路径
考虑到比例原则内含的阶层秩序，司法解释的适当性判断应先从适合性入手，继而转向必要性，最后检视均衡性。之所以要维持“符合前一原则的要求，才能进行后一原则的审查”这种顺序，原因主要是后原则具有强化前原则的功能。
综合全文，司法解释行权的规则框架及其适用流程用图1表示。
图1司法解释的规则框架及其适用流程
具体而言，首先，司法解释制定机关在拟定司法解释后应作性质判断，对于创设性解释，审查其是否涉及法律保留事项（规则一），若肯定，则违反法律保留的要求。其次，对于非创设性解释与无涉法律保留事项的创设性解释，审查其是否同解释对象冲突以外的法律条款相抵触（规则二）。法律有明确规定，司法解释的规范模态与法律不一致的，构成直接抵触；法律无明确规定，司法解释的规范目的与法律不一致的，构成间接抵触。最后，当不存在抵触时，继续考察司法解释是否具有适当性（规则三）。相应判断按照比例原则展开，依序进行适合性、必要性、均衡性审查，若司法解释对实现立法目的显无助益、选取了侵害较大或成本较高的手段、获得利益与造成损失极不匹配的，则属于明显不适当，不符合适当性规则的要求。对于违反以上任一规则的司法解释，均应予以废弃或重新拟定。总之，唯有权力行使符合全部三项规则的，其结果才具备合法性与适当性，为正当的司法解释。