前四次会上,张振安律师介绍了课题进展和初步研究成果,来自43个仲裁机构、8个律师事务所和13个法律法学教研机构共65名专家发言。下面我从意义、做法、问题和建议四个方面简要介绍前四次发言的主要内容:
一、意义
仲裁质量取决于仲裁员,仲裁员是仲裁制度规制的主要客体。专家们一致认为,仲裁员利益冲突与回避问题,是仲裁公信力建设的核心问题之一,不仅是仲裁界,也是司法界关心的重点问题,不仅在国内,也是国际仲裁领域的热点之一。从法理看,任何人都不能做自己的法官,建立仲裁员披露与回避制度,是自然正义的本质要求。从社会现实看,我国仍是熟人社会,社会诚信体系不健全,建立仲裁员披露与回避制度,有利于强化仲裁员诚信自律。从仲裁本身看,披露与回避制度的完善,有利于推动由仲裁员义务本位向当事人权利本位过渡,更能体现当事人自主维权和充分的意思自治。从我国仲裁制度建设看,此次仲裁法修订征求意见稿明确引入披露制度,是一个进步。
中国仲裁法学研究会把仲裁员利益冲突与回避作为重点课题,与上海协力律所开展联合研究,选题及时,体现问题导向,有利于推动仲裁行业公信力建设的理论研究与实践发展。
二、做法
三、问题
第一,现行仲裁法对仲裁员回避的规定较为原则,且对披露没有明确规定,最新的仲裁法修订草案征求意见稿,对仲裁员披露规定的条文也过于原则。仲裁员披露事项主要在各仲裁机构的仲裁员守则、仲裁规则中作出规定。由于法律没有强制性要求,所以有的仲裁员不够重视,不主动披露,导致当事人不能很好地行使权利。
第三,披露和回避与国际通行做法不接轨。披露在国内尚不完善,还没有提高到制度层面,只是通过仲裁机构的内部管理来进行。但在境外仲裁实践中非常普遍,有的机构开始公布回避的案例,对于仲裁员回避事由可以进行检索。有仲裁员指出,如果国内仲裁机构披露和回避的规定与国际上差别较大,可能不会被境外当事人信任而约定。
四、建议
第一,中国仲裁法学研究会出台指引。利益冲突越来越多,隐蔽性越来越强,需要对仲裁员利益冲突与回避的情形进行列举性提示,由此可以解决法律规定较为原则的问题。
关于制定指引的原则:指引宜宽严相济,疏堵结合,大的原则与国际接轨,小的例外体现中国特色。要立足中国是一个人情社会这一国情,考虑复杂的人际关系。要注意规则的两面性,管得太多,管得太少,都会毁掉仲裁。
关于指引的部分内容:对披露时机的规定,要考虑仲裁员拿到案卷材料后,无论该仲裁员是否决定接受指定或选定,都已经知道了当事人的保密内容。要规定持续披露和立即披露的义务,披露的信息对仲裁员和当事人都应是公开的。对独立性公正性产生合理怀疑的任何事由,都应披露。影响公正独立办案是回避的核心。仲裁员的偏见,可以视为构成利益冲突,当事人有权提出回避要求。临时仲裁与机构仲裁的做法要有所区分。程序方面,要明确,比如,披露的信息,是否告知当事人或同案仲裁员;仲裁员解释义务,书面还是口头完成;对仲裁员回避的决定,由仲裁机构还是仲裁庭作出,或者两者都有权作出?要考虑仲裁效率的平衡,仲裁员不能出于礼节性谦让的考虑,简单回避了事。
第三,应将仲裁秘书纳入利益冲突、信息披露和回避制度规范的客体。主要理由是,机构仲裁情况下,仲裁秘书参与案件程度较深,对仲裁案件走向有很大影响力。
第五,建设运行“仲裁员利益冲突查询平台”。平台的建设主体、内容等,需要进一步论证。
下面,请张振安律师主谈。
关于本课题的后续工作,8月3日,中国仲裁法学研究会专门召开了课题推进会,对下一步安排形成了一致意见,就成果的转化,除了以中国仲裁法学研究会名义出台指引,还希望研究成果能对推动仲裁法修订有所帮助。下一步,我们还要听取最高人民法院、司法部的指导意见,争取支持。
今天的会议就到这里,感谢大家的积极参与,散会。
一、较为极端的案例
上面这种情况非常极端,这位专家跟我讲的时候非常生气。国内某一省会城市的仲裁机构,它能够出现这样的情况?六年前当事人提出仲裁员回避问题,在六年后才给他不予回避的决定。所以这位专家认为,目前讨论仲裁员利益冲突和回避制度问题确实非常有意义,也非常及时。
我在国内五十多个仲裁机构做过仲裁员,各个机构的做法不一样。国内大部分仲裁机构有相应的规定或者仲裁员守则等等,但是首先当事人并不知晓这些内容。
第二哪怕有仲裁员守则,但是仲裁员可能记不清仲裁员守则的具体规定,比方五年前某一个仲裁机构聘我为仲裁员,机构在一开始把仲裁员守则给我,但五年里面我没有任何一个案件。在五年以后,有一个案件指定或者选定我做仲裁员,仲裁员守则我可能找不到。所以在这样的情况下,我到底要不要详细检索,并就信息进行披露?当然,我尽可能严格要求自己。但并不是所有仲裁员都这么做,大部分仲裁员的信息披露非常简单的,或者不披露的。
仲裁员在没有披露信息的情况下,当事人代理律师可能就会滥用回避制度,找出种种的理由让仲裁员回避。但某一个仲裁员披露某些信息,可能会导致某一方当事人一而再再而三要求你回避。这是因为法律没有明确规定,当事人认为有问题的地方,就可能会反复要求仲裁员回避。
曾经有一个案件,前七位首席仲裁员都被要求回避,我是第八个首席总裁员。我作为仲裁员,无论是首席还是边裁,当事人的代理律师坚决要求我回避。我认为这些回避事项不足以让我回避。但是当事人一而再再而三向仲裁机构提出回避的申请,仲裁机构往往在最后认为既然当事人已经不信任你,那就退出吧。
我经常会想当事人提出回避申请到底有没有道理?如果我是首席仲裁员,最终合议都已经完成,仲裁裁决都已经起草。这时候没有任何理由让我回避,这是没有道理的。但是我遇到过部分案件是在这种情况下让我回避的,我也遇到别的仲裁案件在最后环节,并且基本上没有什么问题,正在起草仲裁裁决,后来换上我作为首席的。我认为在这种情况下换位首席,对仲裁员是非常不公正的。因为人家可能已经审理这个案件三五年,我就开一次庭,在前面的基础上我就做出了裁决。前面的仲裁员又没有办法来收费,由我作为后面的首席仲裁员来收费,这对于前一位首席仲裁员是不公正的。
我个人觉得仲裁员信息披露以及回避制度非常重要,是一个亟待解决的问题。当事人、机构、仲裁员对这个问题的理解可能都不一样,也很难讲一定谁对谁错。机构可能认为当事人滥用仲裁规则,当事人可能认为根据规则,他有权利提出回避,为什么会是滥用?仲裁员可能认为回避的事实理由不充分,最后机构来劝退仲裁员。被劝退的仲裁员认为这可能是不对的。当然可能存在仲裁员应该披露,他没有披露。然后当事人检索到以后,要求仲裁员回避。那仲裁员是应该回避的,但是这些问题一起来考虑,是不是因为规则不清楚,法律不清楚,程序不清楚,没有透明度?
所以我个人认为这个问题非常有必要研究,来增加仲裁员的信息披露或者透明度,也让当事人充分解仲裁员的信息,然后才能有针对性地根据某一些指引或者法律规定合理提出回避请求。在规则层面上解决当事人滥用回避制度的问题,我个人认为这并不难,难在要规范实体以及程序方面的一些问题。仲裁员利益冲突问题涉及到法律和规则问题,以及仲裁员利益冲突信息披露的范围问题,仲裁员要知道应该披露哪些信息,当事人知道哪些信息应该去查询。
二、法律法规的规定
1.仲裁法(修订)(征求意见稿)
(1)征求意见稿第52条
修订意见稿确实补充了很多内容,但是内容还不完整,或者有一些不明确。另外对独立性公正性产生怀疑的情形,这些情形的判断标准是主观标准还是客观的标准?我觉得还是有点疑问。因为当事人对仲裁员的公正性和独立性产生合理怀疑,我个人觉得就是当事人的主观的标准。而这是有问题的,因为可能当事人觉得仲裁员有相应情形,但是其他所有人都认为没有问题。当然国际上,对主客观标准也有不同的做法。我们需要考虑哪个标准适合中国目前的情况。
(2)征求意见稿第53条
第53条是老仲裁法的规定,新仲裁法也不准备修订。涉及到近亲属跟当事人代理人的关系,跟本案的利益关系,以及请客送礼等等。还有就是与当事人代理人有其他影响公正裁决的关系,法律规定非常的原则。很多仲裁机构在规则里进行相应的细化,当然不同机构细化的内容也不一致。
(3)征求意见稿第54条
仲裁庭六个月以后开庭,这六个月之内当事人发现仲裁员有一些情形需要回避。但是当事人不提出,而是在开庭前提出。刚才很多专家也提到,在开庭的时候仲裁员才披露某些信息,这样会导致庭审的延误。所以老法的规定是有问题的,我个人认为应该进行调整。当事人对自己选的仲裁员提出回避,当事人肯定不能以之前是同事要求回避,应该是在当事人选择仲裁员以后,仲裁员存在其他情形,当事人才可以提出回避。
(4)征求意见稿第55条
第55条规定仲裁员回避是由仲裁机构来决定,这是老法的规定。修订意见稿增加要求说明理由。但如果是临时仲裁,没有仲裁机构,回避由谁来决定?这是在立法层面上存在瑕疵。
2.2006年联合国贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》
(1)示范法地图
中国不被认为是示范法国家,但是香港和澳门特区都是完全按照示范法来进行修法的。我们的比较不根据英国、美国或特定国家进行,而是按照示范法的原则来考虑法律是不是确实存在着一定瑕疵或者问题。
(2)示范法第12条:回避的理由
示范法第12条规定候选仲裁员应当披露可能对其公正性和独立性产生正当怀疑的任何情形,大家注意这里没有规定当事人对其公正性独立性产生怀疑。加一个当事人,就是主观标准。没有限定当事人,就是客观标准。正常情况下应该是由理性第三方对仲裁员的公正性独立性进行判断,所以加不加当事人的限定,意义是完全不一样的。
(3)示范法第13条:关于申请回避的程序
如果法律和规则给当事人机会利用规则,我个人认为不能把这成当事人的滥用。另外,回避决定是由仲裁庭做出决定。我们规定是仲裁机构决定。如果是临时仲裁,可能就是由仲裁庭来考虑。
接下来的第三款规定仲裁庭做出不予回避决定,当事人还可以在30天之内提起诉讼的司法救济。我们国家的修订意见稿没有此项规定,我个人认为这也是一个问题。不规定的优点是程序会很快,仲裁机构做出决定以后,当事人就没有权利到法院申请司法救济。但缺点也很明显,当事人认为仲裁员真的应当回避,但仲裁机构不予回避,当事人此时权利就用尽了,后面当事人只能在执行阶段寻求救济。
国内的舆论有时认为当事人不予执行环节都是在滥用程序,我个人认为不能把当事人正常行使权利都认为是在滥用权利,这是不符合仲裁应当充分尊重双方当事人意思自治要求的。
三、仲裁规则的有关规定(某仲裁机构的仲裁规则)
当事人对情况不了解,就只能非常辛苦地查询利益冲突的信息。在这种情况下,当事人可能查到的信息是不重要的,或者不应当回避的。仲裁员如果不披露,那当事人肯定是不知道的。比方仲裁员在贸仲有一项披露信息,但仲裁员可能没有披露其在上海国际仲裁中心或者其他仲裁机构接受当事人其他几个案件指定的信息。这些信息仲裁员不披露,当事人没有办法查询这些信息。我个人认为,这增加当事人的负担。同时也不利于当事人知晓应该就哪些事项提出回避申请,最终导致目前比较混乱的局面。
2.仲裁员的回避
规则第24条规定了一些仲裁员的回避情形,该条第二款规定了其他关系。第一款的第五项规定兜底条款,也就是其他可能影响仲裁公正的情形。它列举了三种情况,一是曾担任当事人法律顾问或其他顾问,该顾问关系结束未满两年的;二是曾担任当事人的代理人结案未满两年的;三是现与任何一方当事人、代理人在同一单位工作的,或者曾在同一单位工作,该关系结束未满两年的。那这两年的期限合理不合理?当然这是这个机构它所规定的,也就是仲裁院在两年之内有这种情况的,你不应该做仲裁员。当然这也使得当事人知道要去查询仲裁员有没有这样的情形,透明度相对就增加一点。但是不同机构对此内容的规定都不一样,有的可能是十条,有的可能是三条,有的可能是五条等等。
尽管如此,这条规定还是使当事人有依据让仲裁员回避。就仲裁员而言,要特别注意这三种情况有还是没有,是不是应当要披露或者应不应该接受指定等等。我这就不展开了。
四、仲裁员利益冲突指引的参考对象
仲裁员利益冲突的指引首先依据仲裁法的规定制定,第二参考司法判决,因为仲裁裁决最终是通过司法途径进行执行或者不予执行,或者撤销的,法院的看法就非常的重要。第三是仲裁规则,因为到某仲裁机构去办案,该仲裁机构的仲裁员守则将约束仲裁员。第四是地方仲裁协会的一个指引。第五是其他类似的规定。
1.台湾地区的做法
2.贸仲仲裁员园地
贸仲在仲裁员园地新增利冲检索提示功能。但有一个问题,这个信息只有贸仲的仲裁员能看到,当事人是看不到的。贸仲的做法前进了一大步,提示仲裁员应当要检查哪些内容。我个人认为,是不是可以把内容放在网站上,让所有的当事人都知道仲裁员应当披露哪些信息。贸仲有可能把这个内容披露在官网上,那就更加完美。
3.香港的案例
我认为劝退非常不合理,这不光是对仲裁员不公正,也是对选他为仲裁员的一方当事人的不公正。因为一方当事人恶搞,就没有理由地让仲裁员主动或者被动退出,这都是对仲裁程序完整性和公正性的破坏,是没有任何道理的,也将极大程度影响仲裁的公信力。
五、国际仲裁软法:IBA利益冲突指引
1.适用问题
(1)当事人约定适用
国内很多人认为可以参照或者直接引用IBA的国际仲裁利益冲突指引,我个人是完全不赞同的。我认为可以参考IBA的指引,但是不能照搬。因为国际上对IBA的利益冲突指引也是有不同的看法,指引最终是否适用,这里面有很多的问题。首先只有当事人在仲裁协议中约定适用的情况下,指引才能适用。IBA指引不是放之四海而皆准的真理、国际统一的惯例或者国际统一的公约,它是国际律师协会做出的指引,是给大家在没有指引的情况下参考使用。很多人就觉得应该参考,但很多国家的法院是不认可的,因为这仅仅是指引,不是强制性的法律。所以,一定要明确指引在几种情况下能适用。
根据我的研究、理解和经验,首先是当事人在仲裁协议中约定适用指引,双方当事人在仲裁员的信息披露和利益冲突问题上要按照指引来做。仲裁机构在做决定的时,也要按照指引决定。法院也会当然适用指引。因为这是双方当事人的约定,是双方当事人的合同条款。
(2)仲裁规则规定参照适用
目前而言,只有澳大利亚国际商事仲裁中心在它最新版的仲裁规则中,把指引引用到规则里,它的规则规定涉及仲裁员的信息披露等等问题,要参考IBA的指引。我个人认为就是应当完全按照指引来做,除非是与澳大利亚的仲裁法不一致。
(3)仲裁庭的仲裁程序令规定参照适用
再就是仲裁庭程序令里规定参照适用IBA的指引,在国际仲裁领域,经常会遇到仲裁程序令。仲裁程序令是仲裁庭和双方当事人协商一致后,仲裁庭做出的一个程序令。程序令从某种意义上来讲,是仲裁庭的决定,也可以理解为是双方当事人的意思自治的体现。
要特别注意,不能简单把国际仲裁的仲裁程序令等同于国内的仲裁程序令。国内的仲裁程序令大部分都是仲裁庭未经过双方当事人协商做出的,纯粹是仲裁庭做出的决定。决定并没有跟双方当事人来协商,这样做出的程序里面可能不一定具有强制执行力。
2.在我国适用的可能性
凭什么中国直接引进指引?这指引的内容是由律师仲裁员做出的,他会不会偏袒律师仲裁员的利益?国际仲裁的律师仲裁员太多,而仲裁里的利益冲突大部分是律师仲裁员的冲突。律师仲裁员涉及的关系非常复杂,所以它有可弃权的和不可弃权的事项,有各种清单,要对指引进行客观地理解和分析。
IBA的指引希望来保护仲裁员律师的利益,既然是红色清单事项,为什么还可以弃权?既然橙色清单存在很多社会关系的问题,为什么还是橙色的?国内可能很多人认为对回避问题的一些情况要从严,但是IBA的指引认为这些情况也是可以做仲裁员的。我们要去理性思考,不能简单的用或者简单的不用。要结合中国的情况,要制定出既符合国际惯例,又符合国内情况的指引。
六、当事人提起仲裁员回避的程序以及做法
既然仲裁秘书有信息披露和回避的问题,仲裁员的利益冲突以及回避的决定由办案秘书以及办案秘书的部门长来决定,就存在较大问题。因为部门部长做出决定以后,一般主任不会问细节,问的多的主任可能要你回避,你就回避。或者仲裁秘书要你仲裁员别做了,我也遇到过这种情况。仲裁员因为疫情过不来,你是不是就别做。那这是当事人的意思,还是仲裁秘书的意思?所以我个人认为这里面问题也比较大。
还有回避决定的理由是不是应该给当事人以及仲裁庭,修改意见稿里面讲到要说明理由。另外回避决定是否可以提起诉讼,修订意见稿是没有规定的。我个人认为如果仲裁员回避的问题没有诉讼的程序,这是和示范法接轨的一个大问题。如果跟示范法接轨,参照很多示范法的规定。但是仲裁员提出回避以后,谁来决定?机构决定,机构决定以后能不能到法院去诉讼?修订意见稿规定不可以,我认为这不是国际通常的做法。
另外仲裁机构仲裁员回避的决定是否可以公开?,伦敦国际仲裁院和斯德哥尔摩国际仲裁院都决定对于仲裁员回避的决定进行保密处理以后,进行公开。我认为这是适应这十几年以来当事人对仲裁绝对保密原则的一个质疑,特别是仲裁员信息披露以及利益冲突导致仲裁裁决不公的回应。因为仲裁机构有决定,所有当事人到仲裁机构去办案的时候,都知道查一下仲裁员哪种情况,按照机构以前的做法,是不是应当要回避,或者是不是应当要披露。这给所有的当事人和仲裁员一个参考,对于仲裁员的披露和回避非常有意义。
七、问卷的基本情况
我国《仲裁法》已经施行了近30年,对推动仲裁法律制度的发展和与国际接轨起到积极作用,但还存在一些问题。例如,没有从法律层面建立仲裁员信息披露制度、《仲裁法》34条规定的回避制度范围过于狭窄且难以实施、当事人申请仲裁员回避规范没有建立等。对此,提出以下建议:
(一)关于完善披露程序的探讨
2.披露对象、形式的一般要求及例外
(1)披露一般应通过中间对象进行
毋庸置疑的,披露的最终对象应是当事人,但是参照ICC仲裁规则,仲裁员应首先将可能影响仲裁员独立性的任何事实或情形向秘书处书面披露,再由秘书处向各方当事人书面披露。这种在仲裁员与当事人之间嵌入中间对象的模式可以强化披露程序的严密性,确保披露事项受到相对独立的第三方监督,同时中间对象的介入也可以更好地保障仲裁员的独立性,避免仲裁员在仲裁过程中与当事人的私下接触,这也与《征求意见稿》的回避事由相呼应。
(2)披露一般应以书面形式进行
(3)例外情形:庭审过程中的披露
既然披露是持续性的,贯穿于整个仲裁程序始终的,自然也应当囊括庭审过程中的披露,且在此阶段由于仲裁庭对于案件的深入挖掘,仲裁员极有可能发现潜在的应披露事项。但如果此时仲裁员仍必须按照上述程序进行披露,独立签署载有披露事项的书面文件并交由中间对象送达,不免显得拘泥于形式,增加仲裁各方负担,延缓仲裁进程,与仲裁本身要求的灵活性特征不相符。
因此,在此种情况下可以考虑合理利用庭审笔录,即仲裁员发现有应披露事项时直接口头向各方当事人告知,并要求仲裁秘书记载于庭审笔录之中,也可单独成段随附于末页,由当事人于庭审结束时一并签署。此时,庭审笔录作为一种被各方当事人均知悉的载于纸面的仲裁过程文书,记载于其中的披露事项可视为仲裁员的书面披露,且该种理解亦不违背“书面”的基本语意。
3.关于完善披露标准的探讨
(1)披露应侧重于考察影响独立性的因素
虽然《征求意见稿》将独立性与公正性同时作为披露事项的核心内容,但从实际操作层面,建议应将独立性视作前提与保障,将公正性视为目的与结果,据此以客观可判断的“独立性”作为披露的侧重点。
(2)披露标准:当事人合理怀疑标准
《征求意见稿》第五十二条所确立的披露标准是“当事人合理怀疑标准”,该标准是目前国际通行的三种披露标准中最为主观和宽泛的标准,即只要在当事人看来可能产生怀疑,即使是微不足道的、琐碎的、没有必要进行披露的事项,仲裁员都应当进行披露,目前ICC仲裁规则和《国际律师协会关于国际仲裁中利益冲突的指引》IBA指引均采取该种标准。
在仲裁员披露制度建构初期,采用该种标准是适当的,有利于满足当事人的主观愿望,加强当事人对于仲裁员独立性与公正性的信任,迅速发挥仲裁员披露制度的核心优势。此外,在该种标准下仲裁员回避制度有足够的空间进行内嵌,以达到差异化设计仲裁员披露标准与仲裁员回避标准的效果,增强仲裁员主动披露的内在动力。但是,“当事人合理怀疑标准”作为一种极为主观的标准,会在判断上给仲裁各方造成困扰,长期执行也会造成过度披露的隐患,反而降低当事人对于仲裁员和仲裁程序的信任。因此,建议《征求意见稿》实施初期应当参照IBA指引设置“绿色清单(无披露义务清单)”,对“当事人合理怀疑标准”作适当限制,并于时机成熟后变更为“第三人正当怀疑标准”。
4.关于完善披露法律后果的探讨
(1)披露与回避的关系:差异与融合
从逻辑结构来看,《征求意见稿》第五十三条采用的仲裁员回避标准是“利益冲突标准”,显著低于仲裁员披露的“当事人合理怀疑标准”,则披露事项将显著大于回避事项,即披露并不一定导致回避。
这样设置的优势有两点,一是差异化的结果能够强化披露不等于承认利益冲突的内心印证,而是仲裁员出于尊重当事人合法权益的考量,提升仲裁员及仲裁程序的公信力;二是差异化的结果能够充分调动仲裁员主动披露的主观能动性,使仲裁员在披露的选择上不至于谨小慎微,担忧披露即被要求回避,从而减损因参与仲裁而预期可得的利益。
但《征求意见稿》关于回避标准的设置仍不完全妥当,在保留上述差异化设计优势的基础上,应当采用“第三人正当怀疑标准”,以区别于《中华人民共和国民事诉讼法》关于法官回避的“利益冲突标准”,体现对仲裁员独立性与公正性更高的制度要求,有利于确保当事人对仲裁员独立性与公正性的信心,也有利于维护当事人对仲裁制度的信心。
此外,正如探究披露标准时提到的,在披露制度施行一段期间后,当仲裁各方均能对披露范围有较精准把握时,逐步实现主客观标准的融合,将披露标准变更为“第三人正当怀疑标准”。而这种融合也应体现在披露与回避制度的融合上,因为那时已不再需要依靠制度弹性来调动仲裁员的主观能动性,而可以通过制度及经验判断对自身能否参与仲裁有准确衡量,从而提高仲裁效率。
(2)披露与撤裁的关系:以回避为桥梁
判断是否损害当事人获取公正裁决权利的直接标准应是,不能作出公正裁决的仲裁员是否参与仲裁。而决定仲裁员能否参与仲裁的直接标准则是回避标准,因此,仲裁员违反披露义务是否可以申请撤裁,取决于该披露事项是否会导致仲裁员回避。
披露与撤裁之间并不存在必然的关系,应当通过披露事项是否达到回避标准来进行界定。基于此,也可以说披露与撤裁不存在联系,因为最终是否撤裁是因为仲裁员违反了回避义务,而非披露义务。但是从责任承担的角度来看,研究这种关联性是有必要的,因为如果撤裁决定是基于仲裁员未披露事项而作出的,则仲裁员应当承担相较于违反一般披露义务更重的责任。
(3)仲裁员未依法披露的法律责任
但是,仲裁员披露制度作为仲裁制度中各方构建信任的一种基础,应当在适当的范围内予以特别规制,为披露制度的有效实施提供保障,具体而言,可考虑采用如下三项措施完善责任机制。
第一,不予续聘或除名。将仲裁员履行披露义务的情况作为考核指标,如果某仲裁员严重违反披露义务或多次违反披露义务的,仲裁机构可视具体情节对该仲裁员作出不予续聘或除名的决定,目前不少仲裁机构在其仲裁员的管理制度中对此已有明确规定。
第二,仲裁报酬中设立披露义务履行保证金。在仲裁员应收取的仲裁报酬中设置一定比例的披露义务履行保证金,暂时由仲裁机构留存,在仲裁裁决作出生效且申请撤裁期间结束后退还给仲裁员。在此期间如果当事人就仲裁员违反披露义务提出异议,且经审核属实的,将保证金发放给异议当事人,作为赔偿或补偿。
第三,仲裁机构内及仲裁机构间的个人信用通报。仲裁员的声誉、影响力和个人信用是仲裁员得以被指定的不可或缺的基础,而采用个人信用通报制度,可以在适当的范围内削减这种基础,从而使得仲裁员警醒并重视履行披露义务。
(1)深化主动披露,适当进行部分公开披露
(2)适度扩大披露义务人,提升第三方资助的透明度
虽然目前国内仲裁还未兴起第三方资助,但随着国际仲裁与国内仲裁的逐步接轨,此种趋势是可以预见的。因此,未雨绸缪,《征求意见稿》应当考虑将第三方资助的披露义务扩展至当事人,虽不必细化,但至少应作此原则性设计。
(3)建立仲裁员披露事项清单
类似于IBA指引,我国司法行政部门可以协调国内有影响力的多家仲裁机构,结合我国实际情况,建立出台仲裁员披露事项清单,将常见的利益冲突加以列举,供仲裁员披露时作为参照,确保披露义务的全面履行,保证仲裁公正性,提升仲裁公信力。
(二)关于回避制度的探讨
1.将“影响公正审理”作为回避制度的核心
可以参照联合国国际贸易法委员会在1985年通过的《国际商事仲裁示范法》中对仲裁回避的理由作出的建议,无需列举具体回避情形,其表述为“仅因存在对仲裁员的公正性或独立性引起正当的怀疑的情况或他不具备当事各方商定的资格时,才可以对仲裁员提出回避。……”
2.扩大回避制度适用对象
《民诉法》第45条规定回避“适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。”《仲裁法》现有规定的回避对象仅仅是仲裁员,办案秘书、翻译人、鉴定人等未包括在内。广州、厦门、南京、重庆的仲裁规则都扩大了回避对象的范围,将办案秘书、翻译人、鉴定人、勘验人、专家咨询委员会委员等列入回避对象。遗憾的是国内大部分仲裁机构并未将仲裁员以外的仲裁参与人作为回避适用对象。因此,建议在保留现有回避制度适用对象的基础上,扩大回避对象的适用范围将办案秘书、翻译人、鉴定人、勘验人纳入回避适用对象。
3.防止回避程序滥用
仲裁程序中回避制度的目的是保证案件的公正独立审理,但有些当事人故意通过申请回避达到拖延仲裁程序的目的,获得案件上的不当利益。为了防止当事人程序滥用,首先应该限制当事人对自己选定的仲裁员提出回避申请。《1985年联合国国际商事仲裁示范法》第12条第2款规定:“……当事人只有根据其作出指定之后知悉的理由,才可以对其所指定的或其所参与指定的仲裁员提出回避。”当事人对其自行选定的仲裁员,除回避的原因发生在选定后,或只有在选定后才知道回避事由外,不得请求该仲裁员回避。其次,回避申请提出后不能影响案件的继续审理。在当事人感觉仲裁员不同意其观点或者为了拖延仲裁程序时,有时会通过提出回避申请打断仲裁程序的继续进行。《无锡仲裁委员会仲裁规则》第27条第(八)项规定,在本会主任就是否回避作出决定之前,被申请回避的仲裁员应当继续履行职责。为了避免当事人此类情况发生,应在法律层面明确提出回避申请不影响仲裁程序的进行。再次,对恶意申请回避的当事人可参照《民诉法》中“妨碍诉讼秩序”的规定,对于该当事人实行费用制裁,可在最后裁决中令该当事人承担对方当事人为办理案件增加的合理费用,例如差旅费、律师费等,以维护诚信仲裁原则。
4.公开附有理由的仲裁员回避决定
仲裁员的公正性和独立性是仲裁公正性和独立性的前提和基础,而仲裁员的选任与回避将直接影响当事人对仲裁的信心,因此增强仲裁员选任与回避的透明度是关键所在。固然,保密性是商事仲裁应坚持的基本原则,但是这并不意味着仲裁的所有环节都需要保密。正如《关于〈中华人民共和国仲裁法(修订)(征求意见稿)〉的说明》中所说,“提升回避制度透明度,要求仲裁机构对回避决定说明理由”。故,应遵循多数国际仲裁机构的实践,进一步明确为“仲裁机构应公开附有理由的仲裁员回避决定”。
通过公开仲裁回避决定本身能够明显增加仲裁的透明度,这可以在一定程度上减少当事人的不当策略行为,或者可以引导当事人作出正确的策略行为。更为重要的是,公开的回避决定应是附有理由的。目前,代表性机构所作出的回避决定极少说明理由,这无异于将回避决定置于“法不可知,则威不可测”的境地。如果《征求意见稿》中关于说明理由的条款获得通过,这将在无形中推动仲裁机构形成较为一致的裁决结果,进而提高当事人以及公众对于回避决定的可预见性。
谢谢中国仲裁法学研究会和协力律师事务所组织的这次系列研讨会。刚才听了张振安律师和两位法总的精彩发言,让我对这个问题的观察和思考视角又丰富了一些。前几期一些嘉宾的发言我也看了,大家从学理、立法、实务和各地仲裁机构实践及不同法域比较等角度对这个问题已经进行了深入挖掘和系列探讨,今天这期的发言嘉宾主要是企业法总,有几位同时也是仲裁员,如我本人也是上国仲和上仲的仲裁员,所以可以从仲裁当事人等不同角度,带来一些新的观察。
我主要谈三方面的看法与各位专家交流。一是关于这个问题的几个关键词,二是梳理下主要的逻辑和程序链条,三是谈一下展望。
关键词就三个,“利益冲突”,“回避”,“案件结果”。由于利益冲突,导致回避申请,进而可能影响案件结果。顺便说一下,“利益冲突和回避”这个话题之所以这么重要,值得仲裁界人士和很多地方的仲裁机构近期连续、深入地进行系列性讨论,很关键一个因素就是由于仲裁的“一裁终结”的特征。对这一点,我们作为企业和仲裁案件的当事方,既有很好的体验,但也有过不那么好的体验,就是在快捷、便利的同时,一旦案件审理结果因人为因素受到干扰,当事人几乎无从寻求救济,仲裁法规定几种可以申请撤销裁决的情形,门槛和举证难度很高,实践中成功的先例也有限。另外,现行主要仲裁机构的仲裁规则里对当事人的案件投诉处理机制,也并不明确。因此,这个前置的程序性问题,实际上比从表面上看起来更重要。
当事人申请阶段,刚才有嘉宾也提到了,除了在开庭前的申请,如果在仲裁期间发现了可能影响当事人独立性和公正性的新事项,也应当可以提出申请,这也是符合仲裁法规定的。
最后谈一点个人对此问题的展望。首先,我们对这一可能对案件结果产生实质性影响的前置程序性因素及其妥善解决,应当予以足够的重视,在现行仲裁法的框架下,可否通过借鉴IBA“国际仲裁利益冲突指引”、联合国贸法会“国际商事仲裁示范法”以及其它国际主要仲裁机构的仲裁规则等,对仲裁机构现行的仲裁规则进行丰富和细化。第二,对这一问题的予以重视的出发点,是为了通过对规则的完善减少人为因素对案件结果的影响,那么这一原则就应该贯彻始终,能用规则解决的问题就尽量让规则说话、让规则发挥作用。
谢谢各位。
首先感谢中国仲裁法研究会谭建秘书长和上海协力张律师,给仲裁界和我们企业界提供了一个平台来讨论仲裁员的信息披露与回避利益冲突这个课题。
本课题关系到进一步提高仲裁的公信力,从而也能够促进国内外资企业及跨国企业利用中国国内仲裁制度来解决争议。信息披露和利益冲突回避的课题解决说到底也是为了提高仲裁制度和体系的公信力,保障制度执行的合法性,合理性,公正性的同时,从企业的角度出发,也希望考虑其操作性和效率性等。
在这之前,首先说明一下日资企业解决争议的特点:
1,争议解决的首选可能是通过争议当事人双方的沟通和交涉来解决。
2,相对比较忌讳诉讼程序,诉讼程序能避免就避免。
3,因为语言和文化上的差异,在争议解决过程当中顺畅和正确的语言沟通总是一个课题(需要一个中间人,跨文化解释的功能,有时仲裁员要扮演这样的角色)
4,相对比较注重争议解决过程中的保密性。
基于以上特点,本来可能成为外企选择仲裁的动机有下面几点:
1,在仲裁中当事人选择仲裁员时有一定程度的自由度
2,争议解决过程的相对的可控性(可以选择精通商业实务的专家)
3,可以期待相对比较顺畅的沟通(比方可以选择了解本国文化,精通本国语言的仲裁员)
4,这一过程中的保密性
反之影响外企包括日企选择仲裁的因素有下面几点:
1,信息披露,利益冲突回避标准的透明化,具体化
2,信息披露,利益冲突回避标准的统一化,一致化
1)披露和回避的标准(要找到一个平衡点的问题)
2)标准的透明化,具体化
3)标准的统一化,一致化
1)找到一个平衡点
先说为何要说找到一个平衡点?
站在外资企业的立场来看信息披露和利益冲突的问题的时候,我们特别需要在以下两个因素之间找到一个平衡点。
1,为保障公正的裁决,对仲裁员的公正性和独立性产生疑虑的情况得到信息披露的权利
2,仲裁当事人能够相对尽可能自由的选择的仲裁员的权利(这是选择仲裁的动机之一)
如何找到平衡点(信息披露规则细致/绝对需要回避的标准宽松)
信息披露规则尽量细致
所以我认为可以考虑在建立这方面的机制的时候,一方面有一个尽量的详细的,具体的,严谨的信息披露规则。刚才张律师提到的台湾地区的检查表的方式可以借鉴。详细化的内容作为一个格式范本在网上公开,公开本身有一个对仲裁员牵制作用,可以产生一种压力。另一方面对今后利用仲裁的当事人企业,包括国际企业会有告知效果并会提高安全感。
回避基准尽量宽松,但是需要标准化(尽可能减少个人判断,人为操作的因素),如同信息披露的格式一样,回避标准作为一个范本网上公开。
所以对于披露的信息,仲裁员该不该回避可以考虑把尺度适当放宽。如果需要回避的情况太多,导致仲裁的优势丧失,也意味着本来相对狭窄的外资企业的选择范围有可能变得更狭窄。
不希望看到有以利益冲突为理由有过多的不得不回避的情况发生,而导致本来是一个快速有率的解决纠纷的方法反而变得比诉讼更繁杂和漫长,使仲裁的优势受损。
尽量减少个别,人为判断的因素------指引的细化。
如同以下规则里的(5)其它可能影响仲裁公正情形的’内容建议更加细化。
引用张律师主讲内容第二个层面,《仲裁规则》的有关规定。
该规则第24条规定,仲裁员应当回避的事由包括:(5)其它可能影响仲裁公正情形的。
对于其他关系,规则中也详细规定了几种情形,包括:(1)曾担任当事人法律顾问或其他顾问,该顾问关系结束未满两年的;(2)曾担任当事人的代理人结案未满两年的;(3)现与任何一方当事人、代理人在同一单位工作的,或者曾在同一单位工作,该关系结束未满两年的。但是规则并不完全,有可能还其他的情况,例如做法律顾问未满两年,代理当事人的案件未满两年,双方是同事的关系结束未满两年啊等等。可以更加具体化?
国际律师协会出台的《IBA国际仲裁利益冲突指引(2014)版》可以借鉴,这些清单分为红、橙、绿三类(以下简称“适用清单”)方式可以借鉴,内容需本土化。
台湾地区的检查表方式可以借鉴,其实概念上和上述IBA指引有些类似。
透明化/可视化,披露和回避的细节标准可以考虑在各个机构的网上公布。
事后评价,即仲裁案了结后事后考核评价制度
(评价例(有无应该披露但没有披露的情况,事后发现。有无披露但没有回避,之后披露信息形成了利益冲突风险(表面化),考核的结果,惩罚性措施,数据库化,公开化。
3)统一化,一致化
从操作性,效率性考虑,站在企业立场建议在哪里作仲裁案的准则和手续都一样。
国际律师协会出台了《IBA国际仲裁利益冲突指引(2014)》,2014年版本之前,当时现行的标准在适用中缺乏足够的明确性和一致性。因此该指引载明了若干一般标准和对标准的解释。此外,为了提升一致性和避免不必要的回避申请和仲裁员更撤,该指引列举了特定情形,载明这些情形是否构成仲裁员披露或不适格的情形。
虽然内容不能照搬,明确化,透明化,一致化的概念和方式可以参考。
机制的统一:希望守则不要因机构不同而不同。
程序的统一:统一基准上不明确的个案,如何判断,谁来判断。
从企业用户的角度,就题述事宜提出以下几点意见与建议:
二、仲裁与诉讼最本质的区别,是完善披露与回避制度考虑的第一要素
三、让当事人知晓仲裁员披露程序和披露的信息,是建立与完善披露制度核心内容之一
正是基于前面的原则,让当事人知晓仲裁员披露程序和披露的信息,这是对当事人的信任与权利尊重的起码条件,是建立与完善披露制度核心内容之一。仲裁员应当披露的信息范围已在此前的专家学者作了详尽论述,不再重复,对于企业来说,只想强调是:这些信息不仅仅是披露给仲裁机构或秘书处,当事人是比他们更重要的更加有必要知悉的主体。
《仲裁员守则》、《行为指引》或《仲裁员的职业道德规定》等等,这些作为仲裁员应当满足和遵守的规定,也应当让当事人知晓,甚至应当公之于众,便于公众查询,这是仲裁员和仲裁程序公信力建立的途径。
四、客观、严谨的回避审查程序,是保证回避决定具有公信力与公正性的前提
关于回避制度的完善,强调并极力建议一点:对回避申请和事项的审查与决定程序,引入专家库和合议评议制度。
现在大多数仲裁机构,回避事项的审查和决定权在处理本案件的业务部部门负责人,即便签发决定书是仲裁机构的负责人,但其通常不会干预部门负责人的处理意见。这样的权力集中本身就是对公正与公信的削弱,甚至破坏。具有客观、独立和专业能力的仲裁庭的组成是案件公平公正走向的前提,所以建议:仲裁机构建立类似专家咨询委员会的专职委员会,对当事人提出的回避申请,由委员会随机选出专家审查评定,取代固定的某个人来决定。
五、有效的惩戒机制是提高仲裁员重视披露义务,确保披露与回避制度的贯彻实施的保障
提高仲裁员重视并严格履行披露义务,最强有力的措施就是对仲裁员实施严格的监督和违规惩戒。
大多数仲裁机构都有对仲裁员的职业道德监督组织,相比法院法官审判的监督体系,机构内部的监督力量非常弱小,仲裁员实际仍然游离在监管之外。而仲裁员一旦被选定,其权力是准司法的权力,所以建议:建立类似个人征信系统似的仲裁员的履行评价系统,将仲裁员的违规处理记入仲裁员的履职档案并公开;此外,越来越多的立法专家学者也主张将仲裁员的监管纳入国家监察体系。
有力的违规惩戒措施和严肃的违规后果,才能警示和督促仲裁员的严格、勤勉、公正履职,才能保障这项新制度的全面贯彻落实,才能真正夯实仲裁的基础:公信力。
首先感谢仲裁法学研究会谭秘书长和张律师的邀请,研讨会的每一期我是在认真看的。我们企业是日本企业,接下来林总也是日本的企业。日本企业它一般能不诉讼就不去诉讼。对仲裁来说,可能还可以接受一点。我们企业遇到诉讼或者仲裁以后,选择权我们基本上交给律师事务所。律师的任务是一个好的案子结果,至于前期的利益冲突以及回避,企业这里没有什么信息。需要我们选定律师事务所以后,我们和代理律师会多次召开会议。在会议中分析回避问题,要不要提出回避?曾经发生过什么大的事,一般的情况我不大会去提。
但目前会议已经持续了几场,说明在现实实务操作中有问题产生。从我们的角度来考虑,你首先要选择一个仲裁机构。仲裁机构如果负责,它一定会对仲裁员利益冲突和回避以及信息披露做一些主动的工作。同样我们作为仲裁员来说,会明白尽管没有什么你必须怎么,仲裁员自己会感觉到有一些案件接下来好像有点不妥,这是要回避的。那我认为仲裁员就不要等当事人提出来,自己可以主动回避。
另外有一个自律性,大家也知道仲裁员有的是律师,有的是学者,包括最近企业法总也参与了。这本身就是一个兼职,然后仲裁机构的公正性独立性,对每个仲裁员来说,都是一个衡量的标准。所以大家作为仲裁员来说,也不会去拿自己和机构的名誉开玩笑。所以我认为如果仲裁员一旦发现存在利益冲突,就应该主动决定。不要等当事人来提出异议,这样也比较尴尬。
然后交给律师团队一起做的时候,实际上任务的性质各方面一些披露的情况,有些对企业会造成很大的影响。比方有的律师共同指定的仲裁员是很熟悉的,对方的口碑怎么样,还有案子交给他比较放心。作为企业的人员来说,我们是拿不到这些信息的。但是作为我们的代理律师,我肯定问你。尤其因为我们是在上海,上海国际仲裁中心和上海仲裁委两个大的机构,我相信各方面的工作基本上前期很到位。
另外我们日本企业在中国不参与诉讼,基于仲裁的公信力,相对诉讼来说,日本企业多多少少的还是参与仲裁的。但是理念的宣传以及对仲裁机构的推荐这方面,那我希望今天参加的一些律师要帮助企业做一些工作。比方说有很多案子,我们首先需要约定诉讼还是仲裁,如果仲裁的话选择哪一个机构?机构确定以后,选择名单上的仲裁员。前面法总也说外面的传说要去搞定首席和办案部长,这些案子可能就会按照自己的意愿去做。也许这个问题就在某些机构存在,但是我认为随着今天的探讨,接下来大家对回避制度越来越重视。在仲裁法的修改以及在各个仲裁机构上,如果能够对回避问题更加细化,能够列出这些标准去让仲裁员选择的话,可以避免掉很多的问题。
还有大家也知道有的法总说,比方某仲裁员信息的披露这方面也不知道很多的。还比方说,真正几个很著名的仲裁员,有些信息你是在百度上找不到的。有时候真的是没办法,没有什么方向。但是我们最后希望我们的仲裁员一定要维护自身和仲裁机构的信义。应当披露的,一定要绝对披露。如果仲裁员真正感觉就是琢磨不定的方面,也不知道有没有具体的规定的,完全可以跟秘书以及秘书的领导私下商量一下。那有的机构可能会认为某某仲裁员,你可能会被回避掉。仲裁员接触到这样善意的见解以后,也有利于接下来的开庭各方面的选择。
各位专家下午好,非常高兴收到仲裁法学研究会、协力律师事务所以及仲裁早新闻的邀请来参加今天的论坛。我想讲四点不成熟意见,有什么不对的地方请大家批评指正。第一是规范利益冲突基本判断。第二是有效解决利益冲突问题的根本途径。第三是目前情况下如何解决好利益冲突问题。第四是建立仲裁员独立公正性的评价机制。
一、规范利益冲突的基本判断
我认为确实难以制定一个万能、科学、可操作和具体的客观标准来规范利益冲突。因为首先世界是普遍联系的,人与人之间的关系复杂,同时也是变化多样的。而且随着社会的发展,人与人之间的这种时空交集,将越来越密切。人与人之间的这种联系是难以准确查明的,同时这种联系对利益的影响也不是很好确定。而且对不同的仲裁员来讲,对同一事实的认知可能也不一样。可能有的事实有联系,但仲裁员自身也没有认识到有联系,更加不会想到会产生公正独立性的问题。
这种联系是难以评估的,到底是否是能够影响到仲裁的公正性独立性也是很难评估的。同一事实在不同的当事人的感知上都是不同的,这就会导致信息披露以及回避边界是模糊不清的。这种边界也是不确定,很难用一个客观的标准来界定。要解决好利益冲突问题,我认为更多还是仲裁员的自我约束。更多要通过制度和规范,对仲裁员进行规范性的管理、引导、监督和约束。这样才能起到实质效果。
二、解决利益冲突和回避问题的根本途径
我认为根本途径还是在于不断提高仲裁的公信力,规范利益冲突和回避的机制的目的是为了保证公正裁决。我们反向从实务操作的情况来看,对利益冲突问题提出挑战的原因和动机往往是当事人对裁决本身的公正性提出质疑。然后再会质疑我们仲裁员、仲裁庭和仲裁机构的公正性问题。所以我们应当不断提高裁决的公正性和仲裁的公信力。
三、如何解决好利益冲突问题
首先坚持两个原则,其次要建立分层分类分级的利益冲突管理制度以及具体案件中的双方落实机制,最终实行综合管理。
先说两个基本原则,一个原则就是国际普遍性与国内特殊性能相结合。仲裁具有共同性的问题,所以国际仲裁中一些通用标准,我们还是可以借鉴。但是同时要考虑到国内的特殊性。比如国内的法律文化、仲裁运行机制以及仲裁机构的设立背景等等各方面。另外国内的熟人社会文化氛围,乡土制度都会产生特殊的问题。
第二个原则是客观标准与主观标准相结合。一般人所能认识到涉及利益冲突和信息披露的一些情形,应该作为客观标准进行规定。另一方面,一定范围内的判断,仲裁员自身的认知和判断应该作为主观标准。这一方面是没法去具体衡量和确定,因此应该把客观标准与主观标准相结合。
具体应该建立分层分类分级的四级利益冲突管理制度,以及具体案件中双方实行综合管理。第一级是公权力方面,立法、司法和行政管理制度。立法方面要明确的各种类型和情形,同时确定利益冲突和信息披露的一些基本要求和原则。司法审查上应该要注重监督。但对于未严重违反利益冲突规定,而且也没有严重影响到公正裁决的。这种情况下还是应该维护裁决的有效性,应给予仲裁员一定的判断标准。在行政管理制度上应该做出一些突破,仲裁法规定公道正派是仲裁员的一个基本条件。但是我们如何保证仲裁员的公道正派?怎么管理?怎么评价?怎么监督?怎么退出?这些机制建设上应该说还是有些缺失的。
第二级是第三方机构,比如说仲裁法学研究会,比如说仲裁协会等等第三方机构要出台具体的指引、研究和评价等等措施。作为软法以补充立法的不足。
第三级是仲裁机构的具体规范以及评价制度。立法只是确立一些比较明确的类型,更多的是原则性规定。仲裁机构根据自身不同的情况来具体进行规范和约束。由于不同机构影响力、案件类型、仲裁员的结构、当事人的情况、外界的评价、传统习惯、地域的司法环境和内部运行机制等等各种因素不同,如何具体规范和落实利益冲突和信息披露制度应该说还是有所不同的。这样才符合中国的实际情况,有的机构可能相对宽,有的在某些方面可能相对严,这应该是允许的。
第四级是建立仲裁员自身决策判断标准和责任制度,一定范围内还是应该由仲裁员自身来判断这些联系是否足以影响其独立性公正性。同时也要建立严格的责任制度,仲裁员做出判断之后是否准确,应该有相应的责任和后果来进行评价。
第二要加大当事人参与监督的力度。对于回避问题不仅仅是要求当事人是否要求回避,而且还应该就具体的事项和情形事前告知当事人,要积极参与检索。在庭前要求当事人承诺进行了一定检索和判断。
四、仲裁员独立公正性的评价机制
我认为应该要建立仲裁员独立公正性的评价机制。其他方面我觉得前面几期各位专家老师讲的很全面,我特别想提出一定要建立对仲裁员独立性公正性的评价机制。一个是仲裁机构的评价,另一个方面是第三方机构的仲裁员评价。现在可能更多体现为仲裁机构的评价,但仲裁员往往是多个仲裁机构的仲裁员,没有统一的评价。我认为应该要建立对仲裁员的统一评价。
利益冲突和回避标准的主观性是比较强的,但是否违反规定应该会有客观性的表现。我们现在设计的很多制度和措施往往是在事前的,但事前很难去评价,去准确界定的。在事后是可以去做些相对准确的评价的。所以仲裁机构应该要注重案件后死亡评价制度。也就是案件办完之后,我们要对仲裁员在这里面是否独立公正,是否有倾向性进行一些评价,这有利于对仲裁员的敦促和监督。很多评价内容我觉得都可以去细化,比如说没有任何理由的意见和决定,这种都是值得怀疑的。还比如说这种不正常的法律逻辑,也是值得引起怀疑的。还有同一情形的差别对待,可能同一个问题有不同学说、意见和观点,这都是正常的。但是在同样案件情况,并且没有特殊情况,出现了两种完全不同的观点,这是应该引起一些怀疑。还有在程序上明显区别对待当事人等等。在案件办理完之后的评价制度更能够体现当时仲裁员是否独立和公正的。这是第一方面的仲裁员评价制度。
第二个方面第三方机构要加大对仲裁员的评价机制建设,第三方机构可以是司法行政机关,也可以是协会。第三方机构建立仲裁员公正和独立性评价的档案,可以对仲裁员起到警示的作用。这是我讲的一点内容,可能有不当的地方,请各位专家批评指正。也谢谢谭秘书长和张大律师,谢谢大家。
各位专家下午好,前四次会议有时候我上线听了一些情况。对于仲裁利益冲突问题,我们仲裁法学研究会和协力律师事务所一同研究,无论是对仲裁法的修改,还是行业的自律,以及仲裁公信力的提升都具有非常现实的意义。下面我想讲四个方面的问题。
一、研讨的题目
仲裁员的利益冲突,我认为从仲裁员的角度讲,他的利益无外乎是荣誉和金钱。荣誉就是我们做仲裁员心中可能都有诗和远方,我审理过什么重大的案件,参与了什么争议的解决,甚至裁决影响了司法政策的变化。我觉得这都是利益,这也是仲裁员参与仲裁当中所期待的东西,甚至把它当成个人的成就。
第二就是金钱利益,就是仲裁员裁决获得相应的报酬。如果没有报酬,仲裁员对回避不会过于注意。比如现有的仲裁机构一个案子只有几百块钱,如果是谈到了回避,可能仲裁员都觉得那回避更好。所以从仲裁员的角度讲,利益越大可能回避越艰难。尤其是机构劝退的,比如说一个案件仲裁员按照机构的规定可以得到近千万的报酬,那么他做回避决定可能就会更难。
其次是机构的利益,一个是收入,二是机构的公信力和声誉。比如有些机构要求仲裁员回避,并不是说仲裁员构成了回避特定情形。而是基于客户的投诉引发程序上的麻烦,以及维权上因素。这也是很多仲裁机构劝退的时候,其实知道不构成回避。但还是推荐仲裁员回避,因为不然的话,当事人可能投诉仲裁员和机构。我个人认为投诉无论对仲裁员和机构都不是问题,因为仲裁机构应该有担当,作为仲裁员也应该有担当。投诉不是回避的理由,不能因为投诉就回避,这更不利于仲裁公信力的提升。
再次是当事人的利益。当事人的利益是巨大的,相较而言仲裁员的利益不值得一谈。比如一个几百亿或者几十亿的案件,对于当事人而言是致命的。而对于仲裁员而言,你的收入是有限的。所以在这一点讲,当事人会坚持回避。可能因为不是当事人选定的仲裁员,现在当事人对仲裁本质的把握和理解还不到位。
但考虑到当事人的利益,当事人对你不信任的时候,退出是仲裁员应该做的。这是我切实的心得,仲裁员不应该再坚持。这种坚持实际上对仲裁程序的推进,对机构的公信力以及自身声誉都会有一定影响。
二、披露与回避的基本原则
我认为披露与回避就是四个维度。一是必须披露和必须回避的。第二就是应当披露和回避的。第三个是可以披露可以回避的。第四是无需披露,无需回避。如果我们将披露和回避问题分成这四个维度,规则只要往里做内容就可以了。
那在这里面,我们用类型化的方法去界定原则,披露自然就规范。你应当披露的情形包括,但不限于以下情形。比如说师生关系,我在大学上课,你在底下听课,那你听课的时候是大课,那时候我们也叫师生,那这种情形无需披露。
但是我是你的导师,校外导师也好,学校的指定导师也好,这时候就应当回避。另外还要看交往当中的密切程度,老师过生日,他每年都来。实际上这就是存在密切交往,那你就应该回避。
行业协会关系在国内基本上分为三大类。一是主管机关派驻的有工资和身份的人员;二是社会化聘任的,没有劳动关系;第三是机构招聘的人员。
其次就是金融机构之间,金融机构集团化的非常多。国企也好,金融控股也好,控股关系和参股关系,这怎么去解决?够不构成回避?又比如说SPV情况下,你回不回避?还有企业间的关联交易关系,一个合同争议,它恰恰是关联交易,关联交易不等于无效,也不等于非法。如果当时涉及你的利益,你作为仲裁员是否要回避?
三、个案的观点
第三个比较突出的问题是个案的观点。这些年我在媒体上发的观点比较多,比如说最典型的私募基金中管理人与托管人之间的责任问题。上海银行当时有很多人去围攻,后来我在媒体上答过记者问。还有境外的一些交易,我代表中国的金融机构在国务院网站也提出一些非常明确的观点。在这种情形下,我的这些观点影不影响公正性?
当时上海我讲的是个案观点,其他的案子受不受影响?选我当仲裁员,我需不需要披露。在现在国内很多仲裁机构指定我或者当事人选我,我在长安的时候我没办法,因为它不属于法定披露内容。我就在开庭的时候明确阐释,我发表过个案观点,你们对我是否要申请回避。有的当事人就说我们就是因为你有观点,双方才信任你。
我认为披露与回避问题,还可以做类型化的细分。在四个维度的基础上做。可能这就会使得披露与回避制度更完善。
四、仲裁法的修订
其次我们要把自律规范要进一步的完善,我们都知道九五年九四年制定仲裁法,到现在28年了。遗憾的是我们仲裁协会一直没成立,但是我们可以通过仲裁机构联合的方式制定一套仲裁团体性的行业标准。我们学术界也可以做出推荐性的标准,像仲裁法研究会,我们通过这样的研究完善自律性的规范。
第三我认为就是要建立和完善仲裁员信息与回避制度,前两天遇到一个资深的仲裁员,他给我看了一个当事人申请他回避的理由。当事人对他本身没有任何认识,但是当事人通过检索的方式发现仲裁员在某法院有过五次被申请回避的情形。而且法院主要是撤裁或者不予执行裁决的,当事人就认为这种情况下对仲裁员就信息披露对自己的约束过低,当事人对他就不信任。
我认为我们要建立一种制度,来警示仲裁员并且来强化披露义务。比如说仲裁员被申请了多少次回避,并且多少次是成立的,机构决定多少次不构成回避等等。如果这些情形,我们能做一个系统性的研究,270多家仲裁机构各自实际上都有自己的数据。这些数据如果能做类型化的研究,可能使得我们的课题更有说服力。
首先各位专家都强调不同文化背景可能对这方面的理解不同,但总的来讲,对于仲裁员的信息披露以及回避问题,大家都认为应该要有一个规范,或者说指引,来指导仲裁员、仲裁机构以及当事人。
第二是各位专家也强调披露以及回避的细节和原则,在披露义务细节以及原则的基础上,同时也要考虑回避的原则,换言之披露和回避是两个问题。所以,对于披露而言,应该披露更多的信息,但回避要根据具体的情形来决定。同时,各位专家也强调了国内仲裁和国际仲裁的接轨问题,如何来进行接轨是研究的时候需要细化的。
考虑到我们中国人情社会的国情,实际上在国际仲裁中也有人情社会。国际仲裁的圈子也是非常的小,我到国际仲裁会议参加活动,会发现很多活动可能也就这些人。在国际上,对仲裁员回避非常重视,因为大家都意识到问题。当然我们就不谈投资仲裁的问题,我们仅仅是在商事仲裁领域讨论。
国际跟国内我们要进行衔接,我们的指引也不能太本土化。但我们也不能完全照搬国际或者说IBA的指引,这是一个非常艰巨的任务。当然任务怎么来完成?各位专家也都提出了很好的一个建议,比方说参考各个仲裁机构内部的指引或者各个仲裁机构内部的仲裁员守则。我们已经跟参与的仲裁机构询问相应的资料了。我们今后的指引不是一个空洞的指引,一定是在参考国际层面、国内层面上的法律依据、司法判例、仲裁机构现有做法以及公开或内部规范性文件的基础上,会有一个总结,形成既符合国际又符合国内的参考性指引性。
各位专家都强调说是不是过严,或者说有些是不是过松等等。我们如何来平衡的问题,确实是非常的重要。另外各位专家也提到了回避的透明度问题,我非常赞同各位专家提到的尽管仲裁是保密的,但是在仲裁程序的某一些环节影响到当事人的利益或者影响到当事人对仲裁的公信力,这样的话,仲裁员是不是应该及时有效的披露。而不是当事人要求你披露或者说当事人被动去查询一些资料,然后你再来披露?另外如果应当披露,没有披露的后果是什么?
我们的指引可能也会对监察委员会起到相应参考的作用,然后我们机构处理仲裁员回避问题,也应该有透明的规则。同时信息最终是不是要进行披露,是由机构来决定。但是我相信只要国内某机构能够把仲裁员是否回避的决定进行披露的话,在国内的影响力是非常大的,这是对所有与仲裁有关的当事人都非常有吸引力的做法。仲裁机构能够取得公众的拥护,提升仲裁的公信力,也对机构宣传非常有益。
我们也已经讨论一个多月了,相信经过我们这一次的努力,肯定会引起所有与仲裁有关的人士的重视。在仲裁法学研究会谭秘书长的领导下,我们也希望把事情做得尽可能完美。大概70位嘉宾的发言内容都能在网上搜索到。对今后仲裁公信力的建设,会有很大的帮助和促进作用。同时我们课题的公开活动,也告一个段落。
我们每一次活动都有很多仲裁从业人员,私下提供一些资讯。比方说我今天刚刚收到长沙仲裁委的一位仲裁员提供的资讯,他就说到各个仲裁机构做法都不统一,国外做法跟国内做法截然不同。他认为这个问题应该进行讨论,但如果关于回避的案例不集中起来,就形成不系统的文件或者说材料。关于律师仲裁员的问题,他说有一个别人给他反映的情况,当事人向仲裁机构提出仲裁员回避,但机构也不给任何的答复,仲裁员也不给任何的回复。而且确实有利益冲突,当然我们也没有看到证据。
对于某一个机构,或者某一个当事人来讲,可能会遇到一种回避的情况,或者说你可能就没有遇到,也可能遇到了以后你都不知道。但是随着仲裁案件的增加,尽管利益冲突的案件量不多,好像每一个机构都有几十起劝退的案件。那么大家想想看,如果每个机构都有几十起劝退的案件,我们国内两百多家仲裁机构,那么每年的案件量还是非常多的。
好在前一年,我们是有铺垫的。之前对国际上利益冲突和回避的问题,已经在法律上、重要仲裁机构以及案例上有所研究,也有文字性的材料。所以才敢来做如此复杂的研究,无论如何都希望能够抛砖引玉,也非常感谢大家的真知灼见。
如果我们后期还需要各位专家支持的,我们会再征求大家的意见。无论如何所有发言的嘉宾会搞一个群,在群里面大家有什么问题,可以一起进行交流,那再次感谢谭秘书长,感谢大家的支持。