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只有在一定程度上与某个民族的过去相一致的律法，才能塑造这个民族的未来。[1]

——詹姆斯·乔治·弗雷泽

到此为止的分析已经足以展示习俗与法律之间的微妙关系了，正是由于意识到此种微妙关系，学术界长期流行两种对于习俗与法律关系的解说，本文将它们称为“发生学”解说和“法源论”解说。前者认为，法律是从习俗中分化出来的，人类社会的法律演变是一个从习俗到法律的过程。后者则着重考察法律内容的渊源，它发现，法律与习俗在内容上是高度重合的，习俗是法律的主要渊源，法律的主要内容均是习俗性的。笔者认为，这些对于法律与习俗关系的解说虽然大致不谬，但却掩盖了法律与习俗关系的其他方面，尤其是隐藏在“发生学”解说和“法源论”解说内部的习俗对于法律的正当性意涵完全被遮蔽了，而恰恰是这种正当性意涵才是对上述法律与习俗间微妙关系的最忠实而恰当的解读。另一方面，虽然绵延不断的自然法传统已经给我们展示了一幅自然法与实证法的二元秩序图景，并且自然法作为一种“高级法”赋予了实证法正当性，但是，即使在自然法盛极一时的时代，都没有拒斥过习俗对于法律正当性的可能意义，实际上，在古代观念里，自然法、神的意志与习俗纠缠在一起，共同构成了法律正当性的基础。

基于这些考量，本文将宗旨落实在：经由对法律与习俗关系的历史考察，提出一种习俗与法律关系的正当性解说，并尝试提出法律的习俗正当性命题。

一、历史中的法律与习俗

（一）原始人的法律与习俗

（二）罗马法与习俗

罗马法与习俗的关系要分成两个阶段来看，分水岭是优士丁尼《国法大全》的颁布。

其次，优士丁尼《国法大全》颁布之后。这段时期习俗的意义就很明显了。编纂《国法大全》的是一批熟悉历史的“编译者(compilers）”，这一称呼意指他们熟悉早期的规则、观念和习俗，他们的工作与其说是在创造，毋宁说只是在汇编翻译已经存在的东西。实际上，编译者们所做的工作主要是收集古典时代的法律素材，然后将其收录进法典。从某种意义上来说，《国法大全》就是对从前材料的一系列征引。编译者所起的作用主要不是创作法律，而是拣选法律，他们要剔除原始素材中那些相互矛盾的地方，使得被拣选的材料尽可能地融贯。[21]

《国法大全》明确承认了习俗的地位。《法学阶梯》有这样的说法：“所有由法律和习俗统治的人民”，[22]这意味着在当时法律与习俗统治着社会。值得注意的是，《法学阶梯》是一部带有理论化色彩的讲义，当它说到“法律和习俗”时，它指的是成文法与习俗。其中法有成文法和不成文法之分。成文法包括了法律、平民会议决议、元老院决议、元首的命令、长官的告示以及有学问者的解答。[23]不成文法则是对习俗的确认，“事实上，经使用者的同意确认的持久的习俗，扮演了法律的角色”。[24]所以，根据《法学阶梯》的解说，我们可以把罗马法分为两大类：一类是法律，它是成文法；一类是习俗，它是不成文法。而在《学说汇纂》中，习俗的重要性也被明确地承认，《学说汇纂》引用赫尔莫杰里安的话说：“完全由长期的习俗所认可并得到常年遵守的那个法作为公民的默示公约，也应该不亚于成文法一样被遵守。”[25]接着又引用保罗的话说：“甚至，这种做法被认为具有极大的权威，因为它不需要写为成文法就被认可了。”[26]也就是说，习俗如果不比成文法地位更高的话，起码也是分量相等的。结合《法学阶梯》和《学说汇纂》的说法，我们可以看到，《国法大全》明确承认了习俗的地位。

（三）普通法与习俗

二、基于习俗的法律正当性

通过对习俗与法律的历史进行梳理，不难看出法律与习俗之间具有十分密切的关系。如前文所述，对法律与习俗的“发生学”解说与“法源论”解说其实都是关于法律与习俗关系的知识考古学，它们的论断可以凭借对古代社会的经验观察而获得证实或证伪。作为对法律与习俗关系的最为常见、最为盛行的解说，两者当然不乏合理之处，但是却可能会掩盖习俗与法律关系的其他面向，尤其是掩盖习俗对于法律的正当性意义，为此，笔者提出一种关于习俗与法律关系的正当性解说。其实，在传统的“发生学”解说和“法源论”解说里边，其实还包含着法律与习俗关系的另一面，即强调习俗对法律运作的支撑性作用。比如说，习俗被认为可以培养一种尊重法律、遵守法律的意识；习俗会限制和消解那些与社会生活相脱节的法律；习俗会弥补国家权力的不足，在一些国家权力覆盖不到的乡村和偏远地区，社会生活仰赖于习俗要多过法律。最重要的是习俗对法律正当性的赋予。从这个意义上来说，对法律与习俗关系的正当性解说正是从法律与习俗的“发生学”解说和“法源论”解说中分化、发展而来的，或者说，是对两者言下之意的进一步发挥。

罗马人对习俗功能的看法代表了西方思想传统的一种态度，它被欧洲前期注释法学派代表伊尔内留斯所接受，后来又在托马斯·阿奎那那里得到了传承。托马斯·阿奎那写道：“凡法律皆是出自于立法者的理性和意志……关于行动，人的理性和意志，是由言辞(speech）展现出来的，但是它也可以通过行动展现出来，比如说看一个人选择何为善并付诸实施。很明显的是，通过言辞，法律能够被改变和阐述明白，这表明了人类理性的内在活动和思想。通过行动，尤其是重复的行动——重复的行动构成了习俗，法律也能被改变和辨析清楚，有时甚至凭空确立了某种具有法律效力的东西。通过重复的外在行动，意志的内在运动和理性的观念被有效地宣示了，因为当一件事被一而再再而三地重复，它似乎只能被视为是理性慎思判断的结果。由此，习俗能够被当作法、废除法，以及解释法。[56]

在此，我们不得不将习俗与自然法作对比。在自然法传统里，自然法同样被认为不仅具有效力，而且具有高于实证法的效力，自然法构成了判断实证法正当与否的标准，正是这样，才确立了自然法与实证法的二元秩序。同样，习俗具有高于实证法的约束力，习俗是判断实证法法与非法的标准，我们也可以说，习俗与法律构成了一种二元秩序，法律的正当性由习俗所赋予，这便是法律的习俗正当性命题。法律若与习俗不一致，便要借机废除法律。这跟自然法传统的核心主张“恶法非法”何其相像！不同的无非是，当自然法传统说“恶法非法”时，它的判准是自然法或神意；而当习俗主义者说“恶法非法”时，它的判准换成了社会习俗。如果说自然法传统主张的“恶法非法”是一种神意或自然的正当性的话，那么，我们就可以说，习俗主义者主张的“恶法非法”就是一种基于习俗的法律正当性：法律的正当性建立在习俗的基础上，若不符合习俗，法律便没有效力，不配称之为法。

三、习俗正当性的基础

虽然习俗经历了一个从神圣到世俗的过程，其地位有所贬低。但是从另一方面看，习俗从来也没有下降到与立法等量齐观的地步，相反，主流的不言自明而又天经地义的观念一直要求立法吻合习俗，习俗被认为具有某些不同于立法的特质。实际上，由于下列两种理由，习俗被认为是自身正当的：（1）习俗被认为体现了人的自治与自由；（2）习俗被认为体现着理性。亦由于这种自身正当，它得以作为立法正当性的基础。

结语

【注释】*本文系2015年国家社会科学基金一般项目“法律正当性问题研究”（项目编号15BFX034）的阶段性成果。

[作者简介]唐丰鹤，浙江财经大学法学院副教授，法学博士。

[1][英]詹姆斯·乔治·弗雷泽：《〈旧约〉中的民间传说——宗教、神话和律法的比较研究》，叶舒宪、户晓辉译，陕西师范大学出版总社有限公司2012年版，第380页。

[2]参见CommonsJ.R.,InstitutionalEconomics:It'sPlaceinPoliticalEconomy,Macmillan,1934，p.155.

[3][德]韦伯：《经济与社会》（第一卷），阎克文译，上海世纪出版集团2010年版，第438页。

[4]前引[3]。

[5]前引[3]。

[6]前引[3]，第439页。

[7]参见前引[3]。

[8]参见林端：《法律人类学简介》，载[英]马林诺夫斯基：《原始社会的犯罪与习俗》（修订译本），原江译，法律出版社2007年版，第109页。

[9]MichaelE.Bratman,SharedCooperativeActivity,ThePhilosophicalReview（101），1992，pp.331—336.

[10]韦森：《经济学与哲学：制度分析的哲学基础》，上海人民出版社2005年版，第169页。

[11]前引[2]。

[12]E.S.Hartland,PrimitiveLaw,London:Methuen,1924，p.5.

[13]WilliamSeagle,TheQuestforLaw,NewYork:AlfredA.Knopf,1941，pp.33—69.

[14]前引[8]马林诺夫斯基书，第45页。

[15][美]霍贝尔：《原始人的法：法律的动态比较研究》（修订译本），严存生等译，法律出版社2006年版，第27页。

[16]参见前引[15]，第63—233页。

[17]DavidVanDrunen,LawandCustom:TheThoughtofThomasAquinasandtheFutureoftheCommonLaw,PeterLangPublishingInc,2003，p.16.

[18]PeterStein,RomanLawinEuropeanHistory,CambridgeUniversityPress,1999，pp.26—27.

[19]FritzSchulz,HistoryofRomanLegalScience,ClarendonPress,1946，pp.278—279.

[20]前引[17]，pp.16—17.

[21]但是从结果来看，编译者的融贯性工作并没有做好，《国法大全》并不是一个非常融贯的法律体系。

[22]CJC,Inst.,1.2.1.

[23]CJC,Inst.,1.2.3.

[24]CJC,Inst.,1.2.9.

[25]CJC,Dig.,1.3.35.

[26]CJC,Dig.,1.3.36.

[27]参见高鸿钧：《英美法原论》（上），北京大学出版社2013年版，第36—37页。

[28]SirW.Blackstone,Commentaries,1：63—64.

[29]G.J.Postema,BenthamandtheCommonLawTradition,ClarendonPress,1986，p.5.

[30]J.G.A.Pocock,TheAncientConstitutionandtheFeudalLaw:AStudyofEnglishHistoricalThoughtintheSeventeenthCentury,CambridgeUniversityPress,1987，p.32.

[31]SirMatthewHale,AHistoryoftheCommonLaw,PrintedForHenryButterworth,LawBookseller,1713，pp.3—4.

[32]SirW.Blackstone,Commentaries,1∶73.

[33]前引[27]，第48—49页。

[34]前引[30]，p.43.

[35]SirFrederickPollockandFredericWilliamMaitland,TheHistoryofEnglishLawBeforetheTimeofEdwardI,CambridgeUniversityPress,1923，p.184.

[36]前引[30]，p.37.

[37]StuartMadden,TheVitalCommonLaw:ItsRoleinaStatutoryAge,U.ARK.LITTLEROCKL.J.18，1996，pp.573—574.

[38]前引[17]，p.11.

[39]参见Hogue,A.R.,OriginsoftheCommonLaw,LibertyPress,1985，pp.192—200；M.A.Glendon,M.W.Gordon＆C.Osakwe,ComparativeLegalTraditions,WestPublishingCo.,1994，pp.709—710.

[40]SirW.Blackstone,Commentaries,1∶76—79.

[41]胡平仁、鞠成伟：《法社会学视野下的法律与习俗》，载《湖北社会科学》2007年第3期。

[42]B.Tamanaha,AGeneralJurisprudenceofLawandSociety,OxfordUniversityPress,2001，p.4.

[43]前引[42]，p.5.

[44][爱尔兰]J.M.凯利：《西方法律思想简史》，王笑红译，法律出版社2002年版，第19—20页。另请参见罗念生：《罗念生全集》（第2卷），世纪出版集团/上海人民出版社2004年版，第307—308页。

[45]CJC,Inst.,1.2.9.

[46]CJC,Dig.,1.3.32.1.

[47]CJC,Dig.,1.3.32pr.

[48]CJC,Dig.,1.3.33.

[49]CJC,Dig.,1.3.38.

[50][德]萨维尼：《当代罗马法体系Ⅰ》，朱虎译，中国法制出版社2010年版，第123页。

[51]CJC,Inst.,1.2.11.

[52]CJC,Dig.,1.3.32.1.

[53]前引[50]，第124—125页。

[54]CJC,Dig.,1.3.37.

[55]CJC,Code,8.52（53）.3.

[56]ST,1a2ae97.3.

[57]ST,1a2ae97.3ad.3.

[58]ST,2a2ae71.4.

[59]ST,2a2ae77.2ad.2.

[60]ST,1a2ae97.3ad.2.

[61]ST,1a2ae96.6sedcontra.

[62]参见ST,1a2ae95.3；1a2ae96.2；ST,1a2ae97.3ad.2.

[63]CJC,Dig.,1.3.35.

[64]CJC,Dig.,1.3.36.

[65]前引[17]，p.41.

[66]ST,1a2ae95.3obj.1.

[67]ST,1a2ae95.3.

[68]前引[1]，第379—380页。

[69]参见[意]维柯：《新科学》，朱光潜译，商务印书馆1989年版，第四卷“诸民族所经历的历史过程”，第489页以下。

[70][英]厄奈斯特·巴克：《希腊政治理论》，卢华萍译，吉林人民出版社2003年版，第64—65页。

[71]自然与习俗亦可称为自然与约定，参见[美]萨拜因：《政治学说史》（上册），邓正来译，上海人民出版社2008年版，第59—63页；[英]卡尔·波普尔：《开放社会及其敌人》（第一卷），陆衡等译，中国社会科学出版社1999年版，第119页。

[72]AlanWatson,TheEvolutionofLaw,JohnsHopkinsUniversityPress,1985，p.44.

[73]W.Ullmann,TheMedievalIdeaofLaw,BarnesandNoble,1969，p.63.

[74]SirW.Blackstone,Commentaries,1：67.

[75]前引[42]，pp.4—5.

[76]ST,1a2ae97.3ad.3.

[77]ST,1a2ae97.3ad.3.

[78]CJC,Dig.,1.3.39.

[79]前引[50]，第126页。

[80]ST,1a2ae97.3.

[81]Hayek,Law,LegislationandLiberty:RulesandOrder(I），TheUniversityofChicagoPress,1973，pp.9—10.

[82]前引[81]，p.12.

[83]前引[81]，pp.22—24.

[84]前引[50]，第126—127页。

[85]SirE.Coke,Institutes1，sect.21.

[86]参见前引[27]，第45页。

[87]G.J.Postema,BenthamandtheCommonLawTradition,ClarendonPress,1986，pp.7—8.

[88]参见前引[27]，第56页。

[89]前引[87]，pp.63—64.

[90]前引[87]，p.64.

[91]前引[30]，p.33.

[92]前引[30]，p.33.

[93]前引[30]，p.35.

【期刊名称】《北方法学》【期刊年份】2016年【期号】5

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