（中国政法大学法学院，北京100088）
摘要：由于在简易案件中，事实与规范之间可以轻易实现等置，因而现有的法学方法论研究都是围绕疑难案件的解决而展开。然而，审视当前的司法实践，恰恰发现简易案件的不当、不法处理严重损害了裁判的权威。为此，有必要明确简易案件的方法论意义：相较于语言学、解释学和程序化进路的漏洞，简易案件为确定规则的核心意义提供了实践进路；简易的处理所获得的直觉和经验，为识别和处理疑难案件提供了重要进路；通过目的解释、类推的适用，简易案件的处理能为疑难案件的处理提供智识上的指引。
关键词：简易案件；疑难案件；日常司法的效应；核心含义；核心目的
收稿日期：2014-11-15
作者简介：张顺（1987-），江苏常州人，中国政法大学法学院2012级法学理论博士研究生，研究方向：法理学。
一、规则核心意义确定的实践进路与“日常司法的效应”
（一）确定规则含义的传统理路
在一国的法律体系中，诠释法律文本的涵盖范围自始便是法教义学的任务所在，即“将宽泛的行动原则具体化为相对稳定、明确、细致和可以客观地加以理解的规则形式，并提供一个应用于人际间的可信赖的和可接受的程序，以使得这些规则付诸实施”。[1]但是如何将这些抽象的、笼统的法律规则具体化为稳定、明确和细致的规则形式，大致来说，可以区分为三种不同的进路：
二是文本意义上的“解释学”进路，即通过相应的解释规则，实现法官对文本意义的期待（先在判断）与文本的“可能的语义”之间的对接。自萨维尼提出文义、伦理、历史和体系四种解释方法以来，学者们逐渐补充了法律解释方法，进而将比较解释、合宪性解释、社会学解释等纳入解释方法体系。解释方法体系固然可以为法官提供方法论的智识，即“法律的解释，可使法律具体化、明确化及体系化，良以法律殆为抽象的原则，其概念不确定者，宜予具体化，以维护法律的安定；如其规定不明确，易引起疑义或争议时，亦必须加以阐明，使之明确化”[3]；但是其内在缺陷也是十分明显的：一方面解释学进路会受到“明希豪森困境”的制约，另一方面各种解释方法之间本身也会引发冲突，为此有必要确定一个“解释方法的位阶”，但是受意识形态、个人偏好等因素的影响，似乎难以达成共识。
三是程序化进路，即预先设定相应的商谈规则，通过社会大众的理性协商，从而对规则的解释、法律裁判达成共识。其中，采用程序化进路当属阿列克西基于普遍实践论辩的规则和形式，而提出的法律论证的一般理论。为此，阿列克西提出了普遍实践论辩的基本规则、理性规则、论证负担规则、证立规则等要素，[4]进而对实践论辩的基本条件、方法、程序等内容做出了全面的阐释。可是关键的问题恰恰是程序化的进程是否可能，或者说如何可能的问题。在阿列克西所设定的实践论辩规则背后，暗含着深刻的人性假设，即把所有言谈者设想为真诚的人、能说会道的人、理性的人。恰恰是这一人性预设，本身也在消解这一学说的诠释力。[5]如果将言谈规则设想得过于理想化，这一图景终将无法付诸实施。
（二）确定规则核心含义的实践进路
在英美法系的判例法传统中，法官是在处理个案的过程中率先提出独创性的判决理由，而且这一判决理由只拘束本案，并不必然对其他案件具有拘束力。受制于遵循先例原则，法官将越来越多的个案事实视为同一类型，从而才使得判决理由的适用范围被拓展。[7]大陆法系的制定法传统其实同样沿袭了这一发展进路。立法者所制定的法律规范的含义也需要在日常司法中，通过具体个案适用的方式获得具体化、形象化。通过审理不同类型的案件，法官将类型化的、逻辑化的案件群与法律条文的“核心意义”之间建立起一种固定的、有机的联系。这种联系相比较于法教义学所能提供的意义解读而言，要更具有现实性和饱满度。
不难看出，这一过程的实现不能寄望于一个法官或者数个法官，而是法律人共同作用的结果。在日常司法的实践过程中，律师、检察官、当事人等诉讼参与人基于不同的立场解释、分析案件所涉及的法律问题，法官需要予以一一回应；不同地区的、不同审级的法官在面对同一类型的问题时，往往从不同的角度介入，不断“填充”空洞的、僵硬的制定法文本，并予以细致的说理，从而使日常司法展现出一种独特的拘束力——“日常司法的效应”。
（三）“日常司法的效应”拘束法官自由裁量权
那么，这种“日常司法的效应”所形成的对自由裁量权的拘束力与传统意义上法律体系对自由裁量的拘束有何不同？在本质上，我们可以将法官的行为区分为制度性行为和目的性行为：[8]前者是指法官受到法律制度的约束所做出的行为，后者则是指法官根据特定的目的所做出的裁判。显然，传统意义上法律体系对法官自由裁量权的拘束就使得法官做出“制度性行为”，但是法律体系本身所提供的框架并不足以限制“弱意义上的自由裁量权”。法官在行使“弱意义上的自由裁量权”时，就需要考虑法律外的其他因素，从而使得法官的行为具有目的性。能对这一目的性行为进行约束的，就只有“日常司法的效应”，因为其不仅将法官的自由裁量权限定在特定的事项上，而且将特定的案件事实（如后果、动机等）与法律基准将挂钩，使得法律基准得以层级化。
二、直觉、经验与疑难案件的识别
（一）“本末倒置”：识别疑难案件的传统进路
到底何谓疑难案件，现有的法律方法理论主要是从法律推理（法律论证）角度提出疑难案件的识别问题。例如，德国学者阿列克西就认为，司法实践中会遇到四种类型的疑难案件，分别是（1）法律语言的模糊性；（2）规范之间有可能发生冲突；（3）可能存在这样的事实，即有些案件需要法律上的调整，但却没有任何事先有效的规范适合来用于调整；（4）在特定案件中，所做出的裁判有可能背离规范的条文原义。[4]阿列克西所提出的这四种疑难案件的典型情形，也就是学术界的通说——法律模糊、规则冲突、法律漏洞和规则悖反。对于同一问题，美国批判法学的代表人物肯尼迪则持有一种意识形态的立场，即当法官的个人偏好甚至意识形态支持公认的规则时，该案就是简单的；否则，简单案件就变成疑难案件。[9]这种相对主义的立场固然无法获得学者的认同，但是这一进路还是揭示了一种不得不予以承认的现实，那就是简易案件与疑难案件的识别必定会受到法官个人价值偏好、主观动机的影响。
学者们之所以注重识别疑难案件，并对疑难案件进行类型化的划分，主要目的就是为了针对不同的疑难案件类型，分门别类地制定不同的解决方法，以维护法律的自洽性。然而审视以阿列克西为代表的学术界通说，不难发现这一进路其实犯了“本末倒置”的错误，即将结果与过程相混淆。即在对如何识别疑难案件进行溯源时，我们的方法论预设是疑难案件并不是与生俱来、先天存在。具言之，当法官接触在某一个案件时，他可能对案件事实所牵涉的法律问题无法做出直接的回应。导致这一困境的原因，可能并不是因为这是一则疑难案件，只是由于法官对于这一种类的案件缺乏相应的处理经验，进而需要借助其他法官的经验或者法教义学来展开进一步的探索。换句话说，法官在处理日常个案时，特别是超出法官个人经验的个案时，存在一个逻辑上的“真空”。法官无法立即判定所遇到的案件到底属于简易案件，还是属于某一个种类的疑难案件，因为一旦疑难案件的类型被认知，传统教义学所提供的方法就能发挥作用。问题的核心恰恰在于，法官怎么就认定这一案件属于疑难案件？
（二）经验与直觉：简易案件与疑难案件的区隔
一是识别规则的不完整性，“许多法律规则和其他法令本身即尚未完全成型或不完整，在某些方面甚至是初级的、不成熟的或碎片化的”。[10]通过法教义学的研究，固然可以从文本、体系等方面查明规则的不完整性，但是更为现实的，恰恰是实践中法官所遇到的案件，对规则体系的明确性、完整性产生了冲击。以胎儿的权利为例，由于其并不属于适格的法律主体，当其权利受到侵害之时，其是否有权获得赔偿？由于传统的法律主体理论无法对此作出合适的解答，因而胎儿权利的保障问题自然也就成为规则空缺的典型表现。一旦法官遇到这一类型的案件，法官自然无法根据传统的民法理论作出合理的解释，规则的不完整性就被凸显出来。
三是阻断法官的合理“预断”。法官的裁判不可避免具有结果论的导向，因为法官的判决思维其实就是根据法官的“预断”（有关裁判结果的预设），选择合适的法律规则予以证成，即不是“按照证成、法律寻找、解释、规则适用、评价、阐述这样的思维路线运行的，而可能是从结论到前提的反向运动”。[11]这种思维进路不是对理性主义与经验主义的反叛，而是对法官个人理性与经验的认同。日常司法培养了法官对于某种类型案件的法律后果的特定认知，即将某类行为与某类结果之间形成固定的联系。如果遇到特定案件时，法官首先已经难以就结果作出合理的“预断”，即难以在违法与合法、赔偿与免责之间作出先在的判断时，法官其实已经认识到待决案件与平常处理的简易案件存在本质区别。
三、方法论体系与简易案件的处理
就法律体系的构成因素而言，主要包括传统或习惯的因素和制定法或强制因素。但是从法律的发展角度看，传统的因素似乎更为重要，原因在于“立法者即使制定出关于新问题的法规，如他的预见性扩大到该问题的每个细节或者说他所能做的远远超过提供的宽阔范围，如果不是原始的纲要，那是十分罕见的。”[12]也就是说，日积月累的传统因素为法律变革奠定了知识学基础。虽然这一论述针对的是法律渊源内部的流变关系，但是这一理论同样可以用来诠释简易案件与疑难案件的关系。就疑难案件成因和类型而言，其的确超出了常规案件处理所能提供的智识；但是从方法论角度看，疑难案件的解决依赖于简易案件所形成的方法论体系。不妨以目的论扩张和类推作为分析对象。
（一）目的论扩张或限缩
目的解释的功能主要包括两个层面：一是通过引入法律目的修正法律文本（规则冲突、规则悖反等），使得僵化的法律文本得以切合社会发展对于法律的价值追求；二是将法律目的作为法律渊源，直接用于填补规则漏洞。就法律目的的识别而言，历来就存在主观目的与客观目的的分歧，并被不同学术立场的学者所秉持。主观主义和客观主义的分歧主要集中于获得立法者的解释是否可能以及如何可能，主要的路径集中于立法文本、立法资料的收集与分析。但从效率与成本的角度看，通过立法资料探求立法者的目的其实是一件“吃力不讨好”的事情，因为立法资料的收集是否全面、分析是否带有偏见等问题便会涌现出来。
（二）类比推理（类推）
类推本质上是一种从特殊到特殊的推理过程。在两大法系的方法论体系中，类推其实代表了两种具有显著差异的进路：对于判例法传统来说，“遵循先例”意味着先例所确立的法律理由、法律规则可以通过事实之间的类比，从而实现先决案件对于待决案件的拘束力；而对于大陆法系的法官来说，类推被视为法官从事法的续造、填补法律漏洞之方法，也就是一种疑难案件的处理方式。[14]类推秉持的是“同类案件相同处理，不同案件不同处理”的理念，但是与演绎推理不同的是，类推的适用往往要基于一定的价值预设，即为了实现规范与待决案件事实之间的“等置”，需要衡量规则的目的、可能的语义范围等主客观因素，才能实现在法律规范与案件事实之间建立起某种有待检验的对应关系（没有演绎推理那样的确定性）。
在类推适用的过程中，最为困难之处就是如何实现“评价性的思考过程，而非仅形式逻辑的思考操作”。[14]具体而言，就是类推还原为案件事实之间的“相似性”判断，并借助相应的价值标准，识别案件之间的相同点与不同点（特别是具有实质意义的相同点与不同点），才能将法律规则“创造性”地适用于待决案件。也就是说，类推其实并不是一种纯粹的逻辑演绎，而是通过类比已决案件和未决案件的构成要件实现的。这里作为类比前提的已决案件，恰恰就是体现规范核心意义的简易案件，因为只有简易案件才能清晰地展现法律适用时所须具备的构成要件（抽象与具体两个层次），才可能清晰地对比两个案件事实之间的相同点和不同点。直白的说，类推的实现其实有赖于日常司法所提供的经验，而这种经验又为类推的适用提供了明确性和安定性，即“对传统制度中的法律材料进行推理的倾向和对稳定性的要求导致法学家和法官们一遇到新问题就会借助于类推。”[12]
具体而言，简易案件的处理能够为类推的适用提供两个方面的指导：一是诠释抽象与具体两个层次的构成要件，为构成要件之间的评价奠定基础。简易案件的解决在本质上可以理解为一种实践意义上的教义学努力，简易案件可以清晰地展现法律规则所蕴涵的构成要件的具体作用方式，即为某一特定罪名（如抢劫罪）、民法制度（如善意取得）的抽象构成要件，赋予具体的、个别的蕴意。基于此，在解决疑难案件时，类推适用展现了“法律规则意义上的抽象构成要件”——“规则核心意义上的具体构成要件”——“待决案件的构成事实”这一具体的思维过程，进而简易案件解决所提供的教义学也就成为实现抽象构成要件与“待决案件构成事实”之间对接的桥梁。二是约束法官的“评价性的思考过程”。类推的适用固然会体现一定的价值选择，但是这并不意味着价值选择可以脱离法律规则所提供的根基。[13]质言之，在对规则的构成要件与案件的构成事实之间进行价值评价时，不能超越规则的可能的语义范围，不得违背基本的常识。
参考文献
[1]（英）尼尔·麦考密克,姜峰.法律推理与法律理论[M].法律出版社，2005.前言2.
[2]（英）哈特，许家馨，李冠宜.法律的概念（第二版）[M].法律出版社，2011.117.
[3]杨仁寿.法学方法论[M].中国政法大学出版社,1999.125.
[4]（德）罗伯特·阿列克西，舒国滢.法律论证理论[M].中国法制出版社,2002.1-234;2-3.
[5]JERZYSTELMACH,BARTOSZBROZEK.MethodsofLegalReasoning[M].Springer,2006.131.
[6]KARLN.LLEWLLYN.TheBrambleBush[M].1951.
[7]HEMANOLIPHANT.AReturntoStareDecisis[A].ANTHONYD’AMATO.AnalyticJurisprudenceAnthology[C].AndersonPublishingCo.,1996.156.
[8]AULISAARNIO.OnLegalReasoning[M].Turku,1977.145.
[9]（美）邓肯·肯尼迪，王家园.判决的批判[M].法律出版社,2012.128.
[10]（美）罗伯特·S·萨默斯，柯华庆美国实用工具主义法学[M].中国法制出版社,2010.76.
[11]张保生.法律推理中的法律理由和正当理由[J].法学研究,2006,(6).
[12]（美）罗斯科·庞德，唐前宏，夏登峻.普通法的精神（中文修订版）[M].法律出版社,2010.102;7.
[13]（美）史蒂文·J·伯顿，张志铭,解兴权.法律和法律推理导论[M].中国政法大学出版社,1998.140;89.
关键词：规范性/应当性/法律义务/承认规则/接受效力
一、引言
二、哈特的法律规范性概念及其与法律权利、法律义务的关系
正如笔者曾指出的，不同学者对于法律规范性概念的界定是不同的。这直接导致了下述结果，即对于法律规范性问题的分析，学者们的研究对象及结论之间存在的明显差异在一定程度上源于他们采取的分析框架不同。
哈特并没有对何谓规范性以及何谓法律的规范性进行定义式的解释，这与他一贯反对在定义的脊背上建立法学理论的立场有关。他赞同奥斯丁的看法“我们正在以对语词的深刻认识来加深我们对现象的感知”。因此，他坚持通过语义分析方法即弄清概念在不同语境背景下的含义去理解它们。
哈特对于法律规范性问题的分析建立在其对一般层面的规范性概念的分析基础上。在一般层面，笔者将他的规范性理论称为“规范性的实践理论”(thepracticeoftheoryofnormativity)。该理论认为，团体的社会规则是规范性的，其规范性体现在团体中的多数人对于规则持有内在观点：他们在实践层面接受并使用这些规则作为其行为的指引，这同时是规则成立的必要条
件。对于“接受”这一关键性概念的涵义，哈特反复以语义分析的方式解释说，接受体现在：人们视特定的行为模式为共同的标准，对其持有批判反思的态度，“此态度应在批评(包括自我批评)以及对于遵守的要求中体现出来，并且承认这些批评和要求是正当的；所有这些可以从‘应当’、‘必须’、以及‘应该’、‘对的’和‘错的’这些规范性术语中发现其独特表达。”接受作为一种对规则的态度“表现于团体成员长期的一种心态，此种心态将该种行为模式作为他们自己未来之行为的导引，并且也将该行为模式作为批判标准，以正当化成员对其他人须加以遵守的要求和各种促使人们遵守的压力形式。”
笔者曾经指出，在哈特的理论中，社会规则与法律规则是两个不同的概念，换言之，它们成立的要件和特征存在差别。不过，哈特并未因此对法律的规范性进行另外的阐释。与对社会规则规范性的解释相同，哈特依然以“接受”解释法律的规范性：法律由规则组成，其规范性体现在人们对于法律规则的接受。当人们接受法律规则时，他们视其为自己应当遵从的行为标准，对于偏离法律规则的行为，人们持有批评的态度，并认为“这是不应当的、错误的”。由此观之，与在一般层面以“应当性”界定规范性相应，在法律层面，哈特依然以“应当性”界定法律的规范性。
对于哈特的法律理论，笔者曾经认为：“法律规则与社会规则的核心区别在于：从逻辑上讲，说一个社会规则不具有内在面向是矛盾的，但是，说一个法律规则不具有内在面向却不存在任何问题。由此可以发现，在规范性问题上，社会规则与法律规则之间存在差异：从逻辑上讲，社会规则必然具有规范性，而法律规则并不必然具有规范性。”经过进一步的思考，在此，笔者必须对此观点进行修正，即不能从一般层面认为所有的法律规则均不具有内在面向，并不必然具有规范性。进一步而言，并非所有的法律规则均必然是规范性的这一命题具体包括三层含义：授予权力的次级规则(变更规则和裁判规则)必然不具有规范性；课予义务的初级规则不必然具有规范性；承认规则作为课予义务的次级规则，必然是规范性的。关于授予权力的次级规则必然不具有规范性，以及课予义务的初级规则不必然具有规范性之理由，笔者在前面的论述中已经进行了分析，以下将对承认规则是课予义务的次级规则，必然是规范性的这一论点进行分析。
三、哈特的法律规范性概念与法律效力概念之间的关系
二是认为现有的举证责任倒置规则不合理，应该如何予以改进，或者予以废除。如近来有人建议废除现有的医疗案件中举证责任倒置规则，这样能有效减少过度医疗，避免医疗费用过高;有利于减少医院的管理成本等［2］。
的确，作为一个十分专业的词汇，直到20世纪90年代末期，“举证责任倒置”通常为民事诉讼法领域中的证据法部分所用，领域可谓狭窄，现在它居然触动了社会上许多普通人士的神经，实在意味深长。窄而言之，说明昔日不为人知的偏学(证据法学)已经逐渐引起人们的广泛重视。宽而言之，说明法律与社会的联系日趋紧密，我国法律已经深入到社会的深处，普通人士的法律意识显著提高，充分反映了改革开放30多年来我国法律的发展及其所起的巨大作用。对于这种巨大的变化，作为一名
长期从事证据法研究的专业学者当然感到宽慰。但是慨叹之余，我停下来冷静自问:“何以至此”我经过研究后发现，要回答上述问题，必须研究举证责任倒置的构成要素。因为普通人的质疑往往带有十分浓厚的情感成分，例如，他们特别强调原告举证困难的一面(如果他们在诉讼中作为原告)，或者仅仅看到举证责任倒置后对被告不利的一面(假如他们在诉讼中作为被告)。这种认识虽然不乏合理的成分，但显然缺乏足以令人信服的理性。
我们知道，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)设立了八种举证责任倒置类型。最高法院之所以设立这些类型，显然是因为它们经过大量的司法检验之后，完全具备第一个要素，必须优先考虑。至于第二个因素则不能一概而论。在上述八种举证责任倒置的类型中，并非全都符合第二个要素。实际上只有第二种(因环境污染引起的损害赔偿诉讼)、第六种(因缺陷产品引起的损害赔偿诉讼)和第八种(因医疗行为引起的损害赔偿诉讼)等三种类型符合这个特征。历史唯物主义认为，人们的认识总是随着社会实践的发展而逐步深入的。当某些纠纷因原告举证困难所造成的社会影响非常广泛，或强烈，或两者兼而有之，此时，一般做法是，首先由最先接触这些纠纷的司法机关在其权限范围内予以试点性规范，以满足司法实践的迫切需要，同时取得尽可能成熟的经验。然后提供给立法机关参考，由后者酌定是否用举证责任倒置规则去调整。例如医疗纠纷和期货交易纠纷中的举证责任倒置的设置，就遵循了这样的法则。
有人或许会问，举证责任倒置规则的设立，是不是仅有八种就够了，是不是到此止步了我想，当然不是。只要社会处于不断变动的状态，许多不确定的因素一定会起作用。在这些因素中，一定条件下某个处于次要地位的因素会上升为主要因素，假如这种因素符合举证责任倒置规则所需要的特征，那么，经过司法机关和立法机关的程序上的努力，它就可能成为举证责任倒置规则的一种类型。
总之，举证责任倒置规则的兴废与社会因素的消长具有密切的联系。社会因素的影响将对今后举证责任倒置规则的兴废具有决定性影响。
二、举证责任倒置规则的发展模式:从司法政策到司法解释
或许正是基于上述考虑，我们注意到，最高人民法院在过去的十几年中，已经在期货交易入市标准中对举证责任倒置规则进行了试验［4］。这种临时性的试验为我国举证责任倒置规则的确立和发展提供了一种比较稳健的模式。我们可以把这种模式称为“由司法政策到司法解释”，这是我国司法改革阶段的法律规则的发展模式之一。
20世纪90年代初期，我国期货市场经历了一段盲目、无序的发展时期，法律、法规不健全，当事人在交易过程中的行为极不规范，部分不法商人甚至以对赌、私下对冲的非法方式欺诈客户，加之期货交易的高风险因素，引发了许多纠纷，甚至对社会稳定都产生了一定程度的冲击。在这种背景下，最高人民法院于1995年10月及时出台了《关于审理期货纠纷案件座谈会纪要》(以下简称《纪要》，它实际上具有司法解释的效力)，对审理期货纠纷案件的原则以及具体法律适用问题进行了规定。《纪要》出台以后，对全国各级人民法院审理期货纠纷案件提供了指导，对保护投资者、促进期货市场的稳定发展起到了积极作用［4］。
我国《期货交易管理暂行条例》第4条规定，期货交易必须在期货交易所内进行，禁止不通过期货交易所的场外期货交易。期货公司不将客户指令下达到期货交易所内的对赌或私下对冲行为，被视为欺诈投资者的行为，应当承担给投资者造成的全部经济损失。结合当时的实际情况，《纪要》规定凡客户主张期货公司未入市交易的纠纷，适用“举证责任倒置”原则，由期货公司承担相应的举证责任［4］。
显然，最高法院企图通过引入“举证责任倒置”规则，将一般情况下应当由客户承担的举证责任赋予期货公司，以加重期货公司的举证责任，以此来解决期货交易纠纷。然而，立法者却没有想到，这是一种简单化的做法。因为，如果不对举证责任及其倒置做出合理的解释，将会出现严重的后果。下面的例子证明了这一点。)
但是，由于当时的历史局限，《纪要》中并没有明确规定期货公司举证入市的具体标准。近年来，各地人民法院在审理期货入市纠纷案件中对此认识不一，引发了许多问题。如某省会城市中级人民法院因期货公司混码交易，认定涉讼的期货公司所提供的证据不具“惟一和排他性”，连续判决三家期货公司举证入市不能，赔偿客户全部经济损失。中央一家媒体以“欺诈”、“黑幕”为题进行报道，给当地期货市场发展造成了灾难性的打击［4］。这反过来说明当时对举证责任倒置缺乏科学的认识。
关于“入市”的纠纷，据说是期货纠纷中后果最严重的一种，一旦认定期货公司没有将客户指令入场成交，期货公司就要承担赔偿客户全部投资亏损的责任。目前我国期货市场尚不是一个成熟、完善的金融投资市场，法律环境的欠缺、监管手段的不足以及投资者心态尚显稚嫩等因素，很多期货公司中或多或少都存在类似“混码交易”等违规情况。在审判中如果不能正确区分一般行政违规行为与不入场交易的欺诈行为，仅因期货公司存在一定的违规行为就认定期货公司举证不能，承担没有入市的法律后果，在实践中会引发一系列严重问题［4］。这种情况说明，规定合理的举证责任，是多么重要。因为，一旦人民法院不认可期货公司对某个客户列举的入市证据，其他客户也可能以同样理由再来，会引发地震式连锁反应，甚至可能危及期货市场的安全和社会秩序的稳定。因此，尽快规定期货公司举证入市交易的标准，公正确定当事各方应当承担的民事责任，是目前审理期货纠纷案件司法工作的当务之急。
从上面可以看到，《纪要》虽然仅仅具有试点的性质，严格意义上讲，它仅仅是一项具有普遍指导意义的司法政策(不同于党的政策或者政府政策)，具有强制性。应该说，其实际作用等同于司法解释，不可漠视。然而，司法政策毕竟不同于司法解释，它具有临时性和较强的灵活性。在期货交易入市标准中采用举证责任倒置方式，先《纪要》后《司法解释》，这揭示了我国举证责任倒置规则的一种发展模式。即:最先采用《纪要》的形式，先试点。如果试点的效果较好，则可在适当的时机，由最高人民法院以《司法解释》的方式公布。一般来说，从《纪要》到《司法解释》，过渡期间比较短。对于处于司法改革阶段的我国来说，这种方法显然是比较慎重的，也符合法律规则科学发展的逻辑，值得肯定。近年来，人们经常讨论物业管理纠纷、在线交易纠纷中实行举证责任倒置的问题①，不妨采用上述办法试试看。
三、农民工讨薪案件是否应当适用举证责任倒置
有人曾经主张，在农民工讨薪案件中应当实行举证责任倒置②。下面我们来讨论这一问题。
首先，让我们看一下这类案件是否具备倒置的基本因素。从现在发生的一些农民工讨薪案件中，可以看出它具有如下几个特征:
一是举证十分困难。这些年来，大批农民工进城，他们一般采用“乡里乡亲”互相介绍的方式寻求工作。由于他们文化水平不高，法律知识欠缺，许多人与用工单位没有签订务工合同，没有进行结算，也没有欠条之类的单据。因此，一旦发生欠薪案件，他们就缺乏充分的证据。从而注定了败诉的命运。
二是社会反响十分强烈。据许多媒体报道，拖欠民工工资在全国各地普遍存在。有的地方甚至由此引发农民工聚众闹事的严重事件，已经成为影响社会稳定的一个因素③。
三是法律上没有举证责任倒置的规定。《证据规定》第4条、第6条虽然规定了举证责任倒置的几种情况，但没有明确包含“追索劳动报酬”的内容。因此，法院处理这类案件所适用的举证责任分配原则仍然是“谁主张谁举证”④。也就是说，由原告(农民工)承担举证责任。
由上可见，农民工讨薪案件具备我们前面所讲的举证责任倒置的基本因素。实际上，采用倒置的方式处理此类问题，一方面有利于司法机关发挥其社会纠纷的“最终解决手段”的职能作用，有利于扩大司法机关的权威。另一方面，有利于削减行政干预的“运动式”浪潮，因为这种运动式的搞法非常不具有稳定性，时高时低，不利于培养人们对法治的忠诚信仰，不利于社会主义法治国家的形成和发展。但是，我们也注意到，如果将这种案件实行举证责任倒置做出明确规定的话，会产生明显的、甚至严重的副作用，它会助长那些不订合同而从事雇佣劳动的行为(签订合同是文明的现代社会劳动制度的重要标志)，从而加深雇佣劳动关系的无序化，加深雇佣关系双方因缺乏明确的合同关系所导致的一系列矛盾。
由此可见，即使从目前来看，举证责任倒置确有其必要性和紧迫性。然而，如果从社会主义法制建设和国家现代化的长远利益考虑，我们只能把它作为一种临时性的司法政策，解决目前的困难，绝不宜作为比较稳定的司法解释和法律规定予以设置，以免文化素质和思想素质均受很大限制的农民工对此产生依赖心理，助长其落后的法律意识和不良的思想习惯。在执行这项临时政策的同时，应当对户籍政策、住房政策及时予以调整，以便使人群数量庞大的农民工尽快地融入城市生活，减少社会矛盾或动荡。
四、举证责任倒置规则的特征及适用中应注意的问题
关键词：违约损害赔偿可预见规则评价
作为对违约损害赔偿范围的一个重要限制性规则，可预见规则已被世界各国合同法所接受，我国《合同法》第113条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”
一、可预见规则的理论发展
可预见规则，又称合理预见规则，该规则认为，合同一方当事人因违约给另一方当事人造成损害时只就违约方在缔约时预见到或者应当预见到的因违约造成的损失负责赔偿。
须指出的是，可预见性原则肇始于法国民法典，英美法对此原则的规定受到了法国法的影响，但在其后的发展中，二者已体现出了很大的不同，主要有以下几点：
第一，在确定损失可否预见的过程中，英美法强调损失必须是自然发生的或者是违约方被告知了有关特殊情形，而法国法无此要求。
第二，法国法中的可预见性原则是建立在有责任的基础上，即仅在债务不履行并非出于债务人故意的情形下方可适用，而在英美法中，可预见性原则适用于各种违约情况。
二、可预见规则的理论构成
可预见规则的内涵可以从其理论构成角度予以认识。
1.预见主体。所谓预见主体，是指谁应合理预见损害的范围。从可预见规则的历史发展进程来看，我们不难发现，预见主体经历了一个从“双方当事人”到“违约方”的发展过程。作为可预见规则得以确立的里程碑——哈德利诉巴克森德尔的判例中采用双方当事人应共同预见损害的发生；在1949年维多利亚洗衣公司诉纽曼工业公司案中，阿奎斯法官对此略有修正，提出“何为当时所可合理地预见到的，取决于当事人双方，或至少是后来违约的一方当时所了解的情况。”而在后来的《美国合同法重述》(第2版)第351条中则明确的规定了预见的主体为违约的一方。我国《合同法》第113条亦确立预见的主体为违约方。但在当今的理论学说中亦存在着一种观点，认为必须根据双方的预见来确定合理预见的范围。笔者认为，预见的主体应为违约方。原因如下：在完全赔偿原则下，非违约方的权利已经得到了充分的保护，而可预见规则是基于公平的理念，对完全赔偿原则加以限制，因此它必须站在赔偿义务人立场上，以赔偿义务人为标准确定预见主体，以此来防止非违约方损失赔偿请求权的滥用，体现了诚实信用和公平的原则。
一些特殊情况，如当事人在订约时并未占有足够的信息，或者彼此之间了解不多，那么在合同订立以后，一方向另一方提供了更多的信息、意外风险的情况，或者双方彼此了解了一些新的情况，这些因素也应在确定预见范围时加以考虑”。
3.预见内容。所谓预见的内容是指违约方对损害的类型、种类、程度或数额的要求。对于此问题也有不同观点，一种观点认为，仅需要预见到损失类型或种类，无须预见到损失的程度或损失额；另一观点则主张还要进一步预见到损失的程度；还有一种观点则认为在考虑违约方应当预见的内容时应根据各种具体情况，如当事人在订约前的相互联系、对对方的了解情况、标的物的种类和用途等因素加以确定。英美法要求预见到损失的种类或类型，而不要求预见到损失的程度。而法国法现代规则则取第二种观点，要求应预见损失的类型和程度。从发展过程看，法国的司法实践在开始时仅要求预见到类型，不论损失的程度和数额的大小，均应承担赔偿责任。到20世纪早期，法理也只要求损失的类型应该预见，并没有要求预见损失的范围。现代规则确定了相反的含义，即损害的类型和范围都必须可预见。
我国《合同法》第113条第1款并未特别言明是否要求预见到损害的程度或数额，解释上宜将预见的内容确立为，只要求预见损害的类型而无须预见损害的程度。笔者认为，如果不仅要求预见到损害类型，还需预见到损害的程度，违约方才承担责任，客观地看，在现代市场经济中，市场主体的多元化，市场交易的频繁化、复杂化以及市场信息的不对称性，在很大程度上弱化了合同当事人在订立合同时的预见能力，要求违约方预见到损害的具体程度或范围是相当困难的，而且违约方可以轻易地主张损害是其无法预见的，而免于承担责任，从而过分减轻了违约方的责任。因此，违约方只须预见到损害的类型就应承担相应的违约责任。
4.对可预见规则的限制。法国法中的可预见规则是建立在有责任的基础上，即仅在债务不履行并非出于债务人故意的情形下方可适用，而在英美法中，可预见性原则适用于各种违约情况。我国《合同法》第113条第2款规定，“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。《合同法》的这一规定突破了可预见规则。笔者认为，可预见规则是基于公平的理念对违约方合法权益的保护，对其违约责任的一种限制，如果违约方违约主观上是出于故意，法律对其就没有保护的必要了。因此，违约方违约是出于故意或重大过失时，应排除适用可预见规则。
三、对可预见规则的评价
从可预见规则在违约损害赔偿法中具有持久而强盛的生命力，而且现今大多数国家的立法均采纳了这一规则来看，可预见规则的存在具有一定的合理性。同时，该原则的确立具有持久的重要性，使损害赔偿不再限制于合同标的的价值，表现为所是利润的结果损害从此可以获取赔偿。可预见规则亦被视为兼具公平与效率。笔者以为，可预见规则的重要价值之一，在于为法官提供了灵活的工具，使法官能够运用它应对丰富的审判实践，避免可能出现的个案中不公正和无效率的困境。
当然，对可预见规则的评价并不完全是赞美与肯定，其间不乏质疑，甚至批评。可预见规则在解决交叉补偿问题上是一个笨拙、低效的工具，其通过强制违约可造成特别损失的买方披露其特殊情况来防止交叉补偿的发生，但实际上可预见规则常常未能真正避免交易补偿的发生。但瑕不掩瑜。可预见规则的确远非完美之物，可仍不失为现有规则中一个较为明智的选择。
参考文献：
[1]韩世远.违约损害赔偿研究[m].北京：法律出版社，1999.197.
[2]韩世远.违约损害赔偿研究[m].北京：法律出版社，1999.270.
[3][日]北川善太郎.债权总论.转引自崔建远：新合同法原理与案例评释[m].长春：吉林大学出版社，1999.703.
[4]王利明.违约责任论[m].北京：中国政法大学出版社，2003.454.
[5]崔建远.新合同法原理与案例评
释[m].长春：吉林大学出版社，1999.704.
[6]王利明.违约责任论[m].北京：中国政法大学出版社，2003.454.
【关键词】品格证据；量刑；排除
一、品格证据的概述
（一）品格证据的概念
从制定法的角度来看，美国联邦2004年证据规则规定，品格证据的表现形式有三：一是声誉，指一个人在其所生活的社区环境中，周围人对其品行等方面所给予的总体评价；二是行为倾向，即一个人所具有的某种行为方式的倾向性，在实施该行为时所表现出来的稳定特点；三是以前发生的特定事件，例如在盗窃案中，被告在本案之前因为盗窃被治安处罚过，实际上相当于我国所说的“前科劣迹”情况。
（二）品格证据的排除规则
英美法系国家对于不良品格证据的运用规则可以总结为：以排除为原则，但存在例外规定。
1.以排除为原则。将品格证据排除适用作为一般规则的原因在于品格证据在一定程度上会对司法实践造成负面影响。
首先，其证明价值低，其与案件事实的关联性较弱；其次，品格证据易引起偏见，混淆案件事实；再次，适用品格证据可能造成诉讼效率的降低，品格证据并不能直接证明案件事实，属于间接证据，对于品格证据的核查可能会浪费不必要的司法资源。
2.排除规则的例外。作为排除规则的例外规定，品格证据在以下三种情形中可以被采纳。
首先，根据美国《联邦证据规则》第404条第1项的规定，被告人自己或者由其辩护人首先在对控方证人的交叉询问中试图表明自己的良好品格，或者已经提出了良好品格证据，控方可以提出其不良品格证据来证明其良好品格的虚假性和对法庭的误导，这被称之为“开门原则”。该原则的规定旨在实现控辩平等的诉讼理念。
其次，在被告人提出无罪证据而被交叉询问时或者被告人在被定罪以后、量刑以前，询问人或法官可以查询并采纳有关其前科和不良品格的证据。而对于良好品格证据，英美法系国家一般予以采纳。
二、品格证据在我国刑事司法领域的现状
（一）目前我国有关于品格证据的立法现状
（二）品格证据在取保候审制度中的应用
在司法实践中，虽然并未明确提出品格证据，但其对于取保候审制度的适用却起到了很大的作用。在申请取保候审时，除了符合法律所规定的硬性条件外，一般申请人都会提供一些证明嫌疑人或者被告人具有良好品格的证据。例如，嫌疑人或被告人的家属及其所在的社区出具材料证明其在家庭生活中的良好表现；被害人家属因嫌疑人或被告人的积极赔偿或者认罪悔过的态度而出具的谅解书；嫌疑人或被告人所在的单位出具材料证明其在工作中尽职尽责等良好表现？？而案件的承办人则会在审查分析全案的基础上，综合查明嫌疑人或被告人为偶犯、初犯还是惯犯，以及是否有前科劣迹等情形下，判定对嫌疑人或被告人适用取保候审强制措施是否不致发生社会危险性，从而决定是否适用取保候审强制措施。
首先，在刑事诉讼证据种类中增加品格证据一类，以司法解释的形式对品格证据的概念加以明确，其内容可以借鉴英美法系国家对于品格证据内涵的归纳。
其次，我们必须承认品格证据在多数情况下与案件事实之间的关联性较弱，品格证据的应用可能会导致“一次做贼，永远是贼”的偏见，影响案件的正确处理。对于品格证据的适用范围及如何适用应当加以明确。除对案件事实的认定有较强的逻辑关系外，在对犯罪分子是否构成犯罪、构成何种犯罪的审查过程中应尽可能的排除不良品格证据的适用，这也符合我国罪刑法定的原则。
再次，在取保候审制度中，以品格证据为主要依据，确定不得适用取保候审的情形，以及在适用取保候审时应当提交何种证明其良好品格的证据材料。同时，对于保证人保证制度中应当引入品格证据，作为保证人除了符合法律规定的基本条件外，还应当具备良好的信誉条件。