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2023.12.01福建
原创当代法学编辑部当代法学编辑部2023-09-1509:02发表于吉林
民法典不溯既往中的新增规定“可以适用”规则解析
作者：李轶，南开大学法学院讲师，法学博士。
内容提要：法律不溯既往原则上要求不能以新法裁判过去发生的案件，只能适用旧法。但是，民法典的不溯既往较为特殊，其不溯既往后并不总是有旧法可用，有时需要另外寻找法源。此种情形下，新法可否作为裁判依据便成为问题。对此，司法解释给出的解决方案是“可以适用”，创设了新增规定“可以适用”规则。这个规则应从四个方面理解：一是新增规定的溯及适用并非不溯既往原则的例外；二是新增规定是指强制性效力与准强制性效力法源未规定而新法所做的规定；三是“可以适用”是指“可用、可不用”，不强制法官适用或者优先适用，新增规定与其他填补法律漏洞要素处于平等地位；四是对当事人有利、治愈型和以善良风俗为内容的以及不影响既得权或预期的新增规定例外应当溯及适用。
关键词：《民法典》；新增规定；不溯既往；空白溯及；可以适用
据最高人民法院司法案例研究室统计，在《民法典》中，修订条文占条文总数的31.2%，其中，“实质性修订”条文占19.5%，新增规定条文占11.7%。实质修订条文与新增规定的适用都需要遵守《立法法》第93条的不溯既往原则。但是二者在适用不溯既往原则的后果上却不完全相同：实质修订条文不溯既往时，法官应当依旧法裁判；而新增规定不溯既往时，却没有旧法可供使用，此时可否依照新增规定裁判案件以及如何处理新增规定与其他填补法律漏洞要素之间的关系成为难题。
这个创新具有重要意义，但是人们对“可以适用”的含义还有不同理解。多数观点认为，“'可以适用，仅仅意味着不是必须适用”，“是一般情况下应当适用，有充分理由的情况下也可以不适用。”这个主张有其道理。然而“可以适用”规则是在不溯既往原则下，基于民法典新增规定不溯既往的特殊性创设的，解读它的基本前提是不能违反不溯既往原则。如果将其理解为没有特别理由就应当适用，与“可以适用”的语义本身是否相符、是否符合规则设置初衷以及是否符合不溯既往原则都是值得深入探究的。除在核心内容的理解上存在分歧之外，学理上对于新增规定“可以适用”规则的其他内容也缺乏研究。
一、“空白溯及”法律意义的确定
新增规定适用于过去发生法律事实的现象被称为“空白溯及”，人们一般认为“空白溯及”是不溯既往原则的例外。这个观念严重影响对新增规定“可以适用”规则的理解，所以需要先行厘清。本文认为，“空白溯及”并非不溯既往原则的例外，主要理由在于：
第一，“空白溯及”同样影响预期。支持“空白溯及”是不溯既往原则例外的主要理由之一是新增规定的溯及适用不损害当事人的合理预期。因而新增规定溯及适用是否损害当事人的预期，是决定“空白溯及”是否为不溯既往原则例外的基础之一。
事实上“空白溯及”是损害预期的。新增规定对应的是旧法没有规定，因此，判断“空白溯及”是否影响预期，主要是判断在旧法没有规定时，也就是在“法外空间”，人们对自己行为的后果是否存在基于法律的预期。本文认为，个人在“法外空间”同样存在基于法律的预期。一方面，民事生活领域同样存在“法外空间”。恩吉施指出：“除了受法律统治的领域外，还存在着与法律不相干的例如……信仰领域及社交关系领域。”即便是民法法源丰富，也不能涵盖生活的所有方面，制定法更加不能把所有的人类活动都规定在法律中；另一方面，“法外空间”的行为同样在法律规范之下。在现代社会，国家是维护秩序的终极权威，不允许宗教、礼俗等超越国家的权威存在，但是国家不可能将所有约束人类行为的规则都规定在法律中。那么对于法律没有规定的空间，是否代表着个人行为与法律无关呢答案是否定的。凯尔森指出，在“法外空间”，个人的行为被法秩序以消极的方式来调整，也即他的行为在法律上不被禁止且在此意义上被允许。
因而，不论法律是否规定，人们都会基于法律对自己行为的后果产生预期。区别只在于：法律有规定时，当事人产生了依照法律从事行为的预期，可以称之为积极预期；法律未规定时，当事人基于法律没有规定而产生了允许自由行动的预期，可以称之为消极预期。对应着法律的两种变更方式就是：实质修订条文的溯及适用损害的是积极预期；新增规定溯及适用损害的是消极预期。因而“不损害预期”并不支持“空白溯及”成为不溯既往原则的例外。
第二，支持“空白溯及”作为例外的理由还有：一是基于漏洞补充的原因；二是有助于统一裁判；三是基于“法官不得拒绝裁判规则”。本文认为，以上理由同样都不足以支持“空白溯及”作为不溯既往原则的例外。
首先，具有漏洞补充功能并不能使新增规定具有溯及既往的必要性。因为新增规定并非漏洞补充的唯一工具，对于过去发生的行为引起的法律事实，即便是没有新增规定，也不影响法官借助其他工具填补法律漏洞。而且通过新增规定溯及适用的方式填补旧法律漏洞的代价过于高昂，它不但损害个人预期和个人权利，还损害国家权威。
其次，统一裁判尺度的作用也无法有效说明新增规定具有当然溯及既往效力的正当性。实质修订条文的溯及适用也有统一裁判尺度的作用，可是没有人会以此为由认为实质修订条文可以溯及既往，可见统一裁判并不是溯及既往的有效理由。与漏洞补充功能一样，统一裁判尺度的目标也应该通过在未来的适用实现。
最后，法官不得拒绝裁判与“空白溯及”作为不溯既往原则例外更是毫无关联。法官不得拒绝裁判的规则主要来自《法国民法典》，该法第4条规定：“法官借口没有法律或法律不明确、不完备而拒绝裁判时，得以拒绝裁判罪而追诉之。”法国各级法院解释了这个条文的具体含义，包括：不可因证据不足拒绝裁判、不可因缺乏法律根据而拒绝裁判、不可怠于履行职责而拒绝裁判。我国有学者指出，法官不得拒绝裁判的内涵包括“职业伦理义务、依法裁判的法律义务以及法律解释与谨慎地造法义务”。从上述意见可以看出，法官不得拒绝裁判的主要内容是不能借口法律没有规定而拒绝裁判。至于在法律没有规定时如何裁判，是由其他理论如法源、法律解释与漏洞补充等完成的。法官不得拒绝裁判规则的核心是必须裁判，不包含必须适用新增规定的要求，更不能从中推导出新增规定具有溯及既往正当性的结论。
综上所述，“空白溯及”并非一个有充分道德基础的原则或者规则，它只是对新增规定溯及适用的外观描述，并不包含新增规定溯及适用正当与否的道德评价。
二、民法典“新增规定”的判断
（一）修订强制性效力法源的条文不属于新增规定
但是，哪些属于强制性效力法源还需要进一步考察。通常而言，狭义的法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例是强制性效力法源，立法解释和司法解释同样具有强制性效力，对此鲜有争议。但是，习惯法、指导性案例是否属于强制性效力法源还需要考察。
第一，习惯法是强制性效力的法源。《民法典》第10条将“习惯”作为第二顺位法源，法典使用的用语是“习惯”，而“习惯”在范围上包括填补法律事实的事实上的习惯与作为法律渊源的习惯法，所以“习惯”是指事实上的习惯还是习惯法就存在疑问。本文认为，《民法典》第10条是有关法源的规定，“习惯”是与法律并列规定的，因而“习惯”应当做限缩解释，仅指习惯法。
不过，《民法典》第10条规定没有法律规定的是“可以适用”意味着习惯法不具有强制性效力，《民法典》使用的“可以适用”一语值得商榷。习惯法通常是指不特定人遵守的、已经形成法的确信的、并不违反公序良俗的习惯规则。这些习惯规则是人类群体在日常生活中逐渐形成的，对人的行为具有约束力，违反了习惯法是有相应的法律后果的，如《民法典》第143条规定，违反公序良俗的法律行为无效，许多公序良俗是与习惯法重合的。因此如果承认某项制定法未规定的规则是习惯法，那么它就应该具有强制性效力。在比较法上，瑞士、日本和我国台湾地区都是直接规定“适用”习惯法，而不是“可以适用”。
第二，指导性案例的法源地位则比较复杂。《最高人民法院关于案例指导工作的规定》（以下简称《案例指导规定》）第7条规定，各级法院“应当参照”指导性案例；《最高人民法院关于案例指导工作的规定实施细则》（以下简称《案例指导规定细则》）第10条规定，各级法院“应当”将指导性案例“作为裁判理由引述”。
关于指导性案例的司法作用，两个规定使用了不同的用语，前者使用了“参照”，后者使用了“作为裁判理由引述”。“适用”“参照”“作为裁判理由引述”是三种不同的使用法源的方式，它们之间的区别只是使用方法上的不同，前两者可以出现在裁判文书的依据中，后者只能出现在裁判文书的说理环节，但实质作用却是一致的，都是法官得出裁判结论的依据。因为即便是只能出现在说理环节，如果案件的裁判结果与指导性案例不一致，也是无法“作为裁判理由引述”的。
当然，决定指导性案例是否为强制性效力法源的用语，不是“参照”和“作为裁判理由引述”，而是“应当”。《案例指导规定》和《案例指导规定细则》中关于指导性案例效力的条文使用的都是“应当”，这表明最高人民法院希望指导性案例成为强制性效力法源。但是，现实的情况却是，有的裁判将指导性案例当成强制性效力法源，如有法院将前审法院没有参照指导性案例裁判作为再审理由。也有裁判并没有“参照”指导性案例或者将其“作为裁判理由引述，甚至相当数量的法官对指导案例制度并不了解。调查表明：“只有7%'非常了解’案例指导制度，另有65%表示'比较了解’，其余的则为'不了解’。如果加上不知道已发布《规定》的人员，整体上约有63%的被调查人员对案例指导制度是不了解的。”
总之，在指导性案例缺乏作为强制性效力法源的合法依据，或者在法官和当事人都没有接受或默认指导性案例在事实上具有强制性效力的前提下，指导性案例还不能被当作强制性效力法源来对待。需要指出，修订强制性效力法源的民法典条文不属于新增规定，而是实质修订，此时需要依照实质修订条文不溯既往的规则来处理。也就是对于过去发生的案件事实，需要适用法律事实发生时的强制性效力法源裁判，不能适用民法典修订条文。
（二）修订准强制性效力法源的条文属于准新增规定
所谓准强制性效力的法源，是指该类法源并不要求法官在裁判案件时必须适用，但是实际上却对人们的行动有实质影响的法源，主要包括规章和法院一致意见的判例。修订准强制性效力法源的新法是否属于新增规定，需要进一步考察。
1.修订规章的新法属于准新增规定
修订规章的新法的性质取决于规章的效力。《立法法》专节规定了规章，但并未规定规章对法院的约束力。在其他法律和司法解释中，对规章在行政诉讼与民事诉讼中的效力进行了分别处理。《行政诉讼法》第63条规定，法院应当“参照”规章裁判案件，因而规章在行政诉讼中具有强制性效力。对此，最高人民法院《裁判文书引用法律文件规定》第5条也进行了确认：“对于应当适用的……行政规章，可以直接引用。”然而民事诉讼中“规章”的地位却与此有异。根据《裁判文书引用法律文件规定》第4条、第6条的规定，规章“可以”作为“裁判说理的依据”。“可以”意味着可用、可不用。
对规章采取这种方式的主要理由在于：一是不具备法律专业知识的当事人通常很难精细地区分规章、法规与法律；二是人们也难以辨明规章在行政诉讼与民事诉讼中的效力区别；三是《立法法》第93条将规章与法律、行政法规等其他法源并列规定，也很容易让人产生“规章也必须遵守”的印象。所以绝大多数情形下，人们是会选择依据规章而行动的。既然原则上当事人都会选择依据规章而行动，就应该按照当时的规章赋予法律后果。当然，也不排除有些当事人知晓规章与法律、法规的区别，并未依据规章而行动，此时由于没有产生基于规章的预期，所以就不必要强制适用规章。
2.修订法院一致意见的判例的新法属于准新增规定
法院一致意见的判例是指在有立法权的行政区域范围的法院甚至全国范围的法院，对于某类法律未规定但经常发生的法律事实引发的纠纷形成了意见较为一致的判决。我国没有遵循先例制度，所以原则上法官没有遵循上级乃至最高人民法院判决的义务，也没有遵循自己法院先前判决的义务。但事实上，法官一定程度上愿意遵循上级法院、本院其他法官和本人的先前判决。这既有避免错案追究或者是省时省力等现实原因，当然更是对先例判决所依据的规则及其理念的认可。还有学者认为，“运用判例主要基于其自利性动机，既体现出主体对判例中理性与正义的趋从，又体现出对利己性诉讼或审判效果的追求。”
在法院不断采用同一观点对同类案件进行判决时，自然会形成个人对该类判决所依据的规则的一种信赖，从而会基于该判决从事行为，产生一种基于法院一致判决的预期。“因为下级法院遵循上级法院的裁判先例以及后者维持自己的裁判见解之可能性事实上很大，因此当事人、公司和社团的法律顾问多半会考虑这种情况，并去适应这种情况。”
如果新法改变法院一致意见的判例，会导致所谓“实践变化时的失信问题”，“因为这会违背法律平等的要求，也就是同案不同判，产生与合法性原则相悖的持续性的溯及既往效果，损害当前判决中当事人一方的信赖及其'持续的利益’。”为防止新法引起预期损害，避免遭受溯及既往的质疑，瑞士联邦法院会发布“附带意见”宣布判决变化，并在后来的判决中加以执行。
法院一致意见的判例在事实上会起到“准”法律的作用。“准”法律的意思是指，尽管法院一致意见的判例不是法律，却会成为人们预测行为后果的依据，对法院案件裁判也有实质影响。对于法院一致意见的判例，法院没有强制遵循的义务，可以参照，也可以不参照。因而法院一致意见的判例的地位与规章类似，可以按照对待规章的方式处理。当然，上述情形只适用于判决意见一致的情形，当同类法律事实存在多种判决意见时，人们就不会对法院判决存在“准”法律的预期，也不会产生事实上的准强制效力，也就不需要视为“准”法律了。
（三）修订非强制性效力法源的条文属于新增规定
非强制性效力法源是指对当事人的行动完全没有约束力，对法官裁判案件也只具有参考作用的法源。对于哪些属于非强制性效力法源，有不同意见。如前所述，《瑞士民法典》第1条规定，在制定法没有规定，也没有相应的习惯法时，法官可以遵循既定学说和传统。在理论上，恩斯特认为，还可以参考比较法、法外论证，其中，法外论证也是“政策考量”，是综合经济、心理学、艺术学等进行的论证；拉伦茨认为，可以参考交往需要、事物本质等。此外，我国法院的会议纪要也属于此类法源。
修订非强制性效力法源的民法典条文属于新增规定，因为非强制性效力法源对当事人没有任何意义上的强制效力，法官也没有适用义务，人们通常不会依照非强制性效力法源预测自己行为的后果。而且，非强制性效力法源也不是来自国家的承诺，国家不需要为其负责。
修订非强制性效力法源的新增规定，其地位与典型的新增规定是相同的。法官在裁判过去发生的案件时，该新增规定与其他填补法律漏洞的要素处于同等地位。
三、“可以适用”含义的解读
“可以适用”是新增规定“可以适用”规则的核心，如何理解十分重要。下文将“可以适用”拆分为“适用”与“可以”两个部分来进行阐释。
（一）“可以适用”中“适用”含义的变迁及其合理性
但是，“参照”与“适用”的含义是不同的。依据《立法技术规范（试行）（一）》第18条规定，“适用”一般用于“直接纳入法律调整范围”的事项，而“参照”用于“属于该范围逻辑内涵自然延伸的事项”。
将“比照”改为“适用”大体上是合理的，用语更加规范，表述也相对准确，但依然有改进空间。需要依据新增规定处理的纠纷多数是“法律调整范围事项”，但也不排除有些纠纷是“逻辑内涵自然延伸的事项”，因此更为规范和精确的表述应该是“可以适用或者参照”。
（二）“可以适用”中“可以”的含义
“可以”是“可以适用”内容的核心。“可以”在法律规范中的使用十分频繁，应当通过对具体条文的考察来确定它的法律意义。通过对《民法典》中包含“可以”的条文考察发现，“可以”具有三种法律意义。
三是“告知有权利”。以此为内容的条文主要出现在私法关系中，通常在当事人是否享有某项权利并不清晰，需要明确在条文中告知其享有此项权利时使用。如《民法典》第６２条规定：“法人承担民事责任后，……可以向有过错的法定代表人追偿。”再如《民法典》第４９５条第２款规定：“当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”
第二，强制与变相强制适用新增规定都是溯及既往。强制适用新增规定构成溯及既往是没有疑问的。变相强制适用新增规定，如赋予新增规定以优先于其他法律漏洞补充要素的地位，实际上也是溯及既往。因为其他法律漏洞补充要素都被排除了，这与强制适用新增规定在后果上没有差异。
第三，允许法官自由选择是否依新增规定裁判案件的合理性还在于：一是当法官选择适用新增规定时并不损害当事人的预期。因为此情形下新增规定不过是作为提供裁判案件的思维指引以及论证工具，并非因为它是法律才将其作为裁判依据，法官的裁判结果是在正义目标指引下完成的，而不是通过强制实施法律实现的。二是当法官选择不适用新增规定时也不会损害立法者的权威。因为立法者的权威是依靠法律向未来实施获得的，相反地，法律的溯及适用以及任何变相溯及适用反而是在损害国家权威，因为这意味着国家没有信守承诺。
四、新增规定“可以适用”规则例外的探寻
（一）冗余的第3条“但书”例外
“但书”规定的是“明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外”，它包含了两部分内容：一是不得损害既得权。“减损当事人合法权益”与“增加当事人法定义务”本质上是同一项内容，即损害已经获得的利益，也就是损害既得权。二是不得损害预期。“既得权”与“预期”是不溯既往原则的两个重要的道德基础，不影响既得权又不影响预期，就意味着不违反不溯既往原则。所以第3条实际表达的是：新增规定“可以适用”，但是不能违反不溯既往原则。
单独的“但书”部分值得赞扬，因为它明确宣示了新增规定的适用也需要遵守不溯既往原则。但是，将“但书”前、后的内容连在一起理解，就会发现其存在逻辑上的缺陷。关于“但书”之前的“可以适用”在理论上有两种理解：一种是“可以适用”是可以溯及既往，属于不溯既往原则的例外；另一种是如前文所述的理解，即新增规定只是法官裁判的参考。不论采用哪种理解，“但书”前后内容在逻辑上都无法自洽。按照前一种理解，“但书”之前的内容是新增规定能够溯及既往，之后的内容则是新增规定不得溯及既往，前后内容矛盾；按照后一种理解，“但书”之前的理论基础是新增规定不得溯及既往，“但书”之后则是再次强调新增规定不溯既往，前后内容不但重复，而且以“但书”的方式强调不溯既往也不合适。
（二）不适合作为例外的第2条后半段规定的例外
（三）新增规定“可以适用”的真正例外
“可以适用”也就是可以参考新增规定裁判，这是新增规定的不溯既往与法律实质修订的唯一差别，在其他方面，二者大体是一致的，当然也共享例外。如前所述，通常被认可的可以正当溯及既往的民事法律包括：有利于当事人的法律、治愈型的法律、以善良风俗为内容的法律。
其一，不影响既得权的法律规则可以立即适用。《民法典》中有较多此类新增规定，如关于其他自然人担任监护人时民政部门同意的权力的规定（第26条）；民政部门、村委会、居委会担任监护人时顺序确定的规定（第32条）等。
其二，影响既得权但不影响预期的新增规定可以立即适用。此类规则主要是限制权利或者资格的，如关于胎儿权利能力的规定（第16条）、限制民事行为能力的规定（第19条）、限制住宅改为经营性用房的规定（第279条）等。