法律拟制

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2022.11.06福建

法律拟制(legalfiction),最早出现在罗马法中,是为了及时解决法律上的难题、避免法律上的困难,用「以假为真」的手段,将特定事实确定,而不考虑其真实性为何,以符合法律正当性。罗马法称法律拟制为「法律上的假定」,我国法律用语就是「视为」。

最典型的例子,就是罗马法的「法人拟制说」(Fiktionstheorie)。当时古罗马只有「自由市民」才能享有人格,而奴隶是没有人格的,因此罗马法的人格理论最重要的特徵,就是把「人」与「人格」分离。换言之,未必是「自然人」,才能享有人格,这也为法人享有人格奠定思想基础。而古罗马社会已出现商业性团体、慈善性团体,罗马法学家发现,团体可以成为一个独立主体。

近代法人拟制说的主要代表人物,首推德国法学家萨维尼(FriedrichCarlvonSavigny),他认为,法律主体享有权利,必然具备意思能力,没有意思能力就不能享受权利,也不能具备法律上的人格。因此权利主体应以自然人为限,非自然人实体能够成为权利主体,是因为用「法律的力量」,将其拟制为自然人的结果。

二、为什么要「虚拟」?

美国法学家卡度左(BenjaminCardozo)名言:「法律有如旅者,需为翌日而准备。」(Thelaw,likethetraveler,mustbeready.)换言之,社会生活无时无刻处在「变动」的状态,法律未必能解决人类社会五花八门的问题,因此採取一些「权宜之计」来解决问题。

变化的动力:

天然力:人类社会不知不觉的融合力,例如风俗习惯、民意、礼节、伦理道德…等。

人为力:人类运用意志发出的力量,以追求美好生活为导向的变化。

三、法学家对于「虚拟」的诠释

十八世纪英国法学家布莱克史东(WilliamBlackstone)用古城堡比喻:「我们继承了一个古老的哥特式城堡,但却拥有一群现代化的居民。虽然这个城堡有护城河、壮观的塔楼和大厅,华丽又令人尊敬,但没用,必须转换成宽敞合宜的房间。」(WeinheritanoldGothiccastle,erectedinthedaysofchivalry,butfittedupforamoderninhabitant.Themoatedramparts,theembattledtowers,andthetrophiedhalls,aremagnificentandvenerable,butuseless.Theinteriorapartments,nowconvertedintoroomsofconvenience,arecheerfulandcommodious,thoughtheirapproachesarewindinganddifficult.)

美国哈佛大学教授傅勒(LonFuller):「虚拟既不是一个真实的陈述,也不是一个谎话,更不是一个错误的结论。」,「虚拟既然是一个权宜的假设,却是一个有意的伪称。」

19世纪英国法学家梅因(HenryMaine):在其著作《古代法》一书中,论述「法律拟制」的问题,他认为,这是用以「掩盖、或目的在掩盖一条法律规定已经发生变化这事实的任何假定(Assumption)。」

梅因认为,法律限制文明,而不是文明发展法律,因此,社会需要往往走在法律前面,两者产生矛盾时,将出现三种协调手段:法律拟制、衡平、立法。梅因指出:「当社会进步到一定阶段时,拟制是克服法律严格性最有价值的权宜办法。」

英国哲学家边沁(JeremyBentham):「虚拟是法律的诈欺的交易」(fictionsaretolawwhatfraudistotrade.)

德国法学家考夫曼(ArthurKaufmann):「拟制的本质是一种类推,在一个已证明为重要的观点之下,对不同事物相同处理,或者我们以可以说,是一个以某种关係为标准的相同性中,对不同事物相同处理。」

美国联邦最高法院法官荷姆斯(OliverHolmes):「法律的生命不在于逻辑的推理,而是经验的累积。」(Thelifeofthelawhasnotbeenlogic,ithasbeenexperience)

法律虚拟的核心特质:人类为了使用效益的需要,以其智慧运用想像力,或生动或传神地以有悖于经验认知的表达途径,说出事物的真理,而此真理无法在实际生活的万事万物中找到最贴切妥适的引用,只好无中生有,借助一个明知不真却能栖息其中的替代物,这个替代物就是「虚拟」。

四、拟制的限制

以「不真」为「真」的目的必须是正当的,以实现公正为旨要

法律拟制必须受到严格限制,法律上若有明文规定,或从法律现有原则、精神与法理中可推导出具体依据者,不能进行「拟制」

五、什么是真理?

何谓真理?亚里士多德在《形上学》一书的名言:「是什么说不是什么,不是什么说是什么,这是假的;是什么说是什么,不是什么则说不是什么,这是真的。」

融贯论:整个信念或命题系统内各部分的一致。

符合论:真信念和真陈述在于与真实事态相符合。代表人物:康德

社会构造论:真理是社会过程所构造,带有历史和文化特质,某种程度体现于共同体中的权力斗争中。代表人物:义大利哲学家维柯(GiovanniVico),德国哲学家黑格尔、马克思等

共识论:真理是某特定群体一致同意的东西。代表人物:德国哲学家哈贝马斯(JürgenHabermas)

实用主义理论:透过实践运用概念所得的效用来确认。代表人物:美国哲学家皮尔士(CharlesPeirce)、詹姆斯(WilliamJames)、杜威等

履行论:履行同意、接受或赞成该陈述的行为。例如一个新娘在婚礼时说「我愿意」,她是在履行接受身边男子为合法丈夫的行为,而不是描述自己接受男子为合法丈夫。代表人物:英国哲学家斯特劳森(P.F.Strawson)

六、法律虚拟与法律真理的关係

人类社会为解决不断衍生出的问题,採取「虚拟」手段,用「以假为真」方达成法律效果,然而这种「权宜之计」,是否真能呼应法律欲维持的「公道精神」?德国法学家卜雷熙特(ArnoldBrecht)在《政治原理》一书指出:「事实上的真,乃公道之必要条件。」不过,「事实上的真」,往往面临挑战,因为人们经常只选择他真正相信的价值。

例如中世纪人们认为巫婆是邪恶象徵,要把她们活活烧死,认为自己的行为是公正的,但以现代人眼光来看,完全是不可想像的。再者,现代科学也可能改变人们的「公道感」,例如地球并非宇宙中心、月蚀并非「天狗吞月」…等。18世纪德国哲学家黑格尔(GeorgHegel)的名言:「法律的真理知识,来自于立法者的教养。」

七、推定与拟制的差异

定义:

推定,立法者衡量利益、价值,特将符合某种要件之事实,推测其属于特定之法律事实,与「视为」之相异处,乃推定可举反证推翻;视为则不能举反证推翻。

拟制(英语:fiction,德语:Fiktion),以法律规定使成为之,法律中多以视为表之。係使法律能对生活关係有合理的规范,依据法律政策,将特定事实确定,而不考虑真实为何,在法条文字中,拟制以「视为」表示;由于拟制为法律政策上的一种拟定,并以立法手段将法律适用的价值判断决定生活关係中的事实,故不容许举反证加以推翻。

差异:

1.目的不同:

视为係为保护社会的公益,对于某一事实所为之规定;而推定则为避免举证困难,所为之推论定之。

2.可否推翻不同:

视为既为保护社会公益而设,因此不论事实是否与视为相符,均不得举证推翻;而推定则为避免举证困难而设,因此若事实与所推定的不同时,自得举证加以推翻。

法律拟制的意思

成语名称:法律拟制(fǎlǜnǐzhì)

结构形式:ABCD式成语

组成汉字:法、律、拟、制

成语解释:法律中用“视为”二字,将甲事实看做乙事实,使甲事实产生与乙事实相同的法律效果。

THE END
1.是为了充分保障被追诉人的人身自由权与一般逮捕制度相比,径行逮捕制度的核心特征是其直接认定三种情形的被追诉人具有社会危险性,在性质上既不属于注意规定,也不属于推定,而是属于法律拟制。从对法律拟制的相关研究来看,法律拟制的正当性依据可以被归纳为两类:一是化解疑难问题的认定争议。此种拟制需要遵循必要性原则,即仅当别无其他有效方法解决无法回避的http://www.legaldaily.com.cn/fxjy/content/2024-12/09/content_9097002.html
2.法律智囊团解析纷争之谜在现代社会,法律是维护社会秩序和公平正义的重要手段。法律知识内容大全不仅包括了基本的法理学原则,还涉及到各个领域的具体法规,如民商法、刑事法、行政法等。了解这些知识,不仅能够帮助我们更好地遵守法律,还能在面对各种复杂问题时提供依据。 三、合同法中的权利义务界定 https://www.1lhyh3ij.cn/ke-pu-huo-dong/459907.html
3.拟制血亲关系是什么意思拟制血亲指的是指本来没有血缘关系,或没有直接的血缘关系,但法律确定其地位与血亲相同的亲属。我国确认的拟制血亲有两类:一是养父母与养子女以及养子女与养父母的其他近亲属;二是在事实上形成了扶养关系的继父母与继子女、继兄弟姐妹。 法律依据 《中华人民共和国民法典》 第一千一百一十一条自收养关系成立之日https://www.lawtime.cn/tuwen/773425.html
4.学术前沿聂友伦:司法解释性质文件备案审查的困局与出路当前,司法解释性质文件并非立法监督的客体,无法报送全国人大常委会备案,但其作为法律实施监督与司法工作监督的客体,仍需由全国人大常委会审查。司法解释性质文件“不备案,但审查”的实践状况,既不契合当下规范性文件备案审查全覆盖的目标任务,也不利于https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzIxNjg0NTIyNA==&mid=2247497305&idx=1&sn=bcc392ceca8b690f79416337f2799de0&chksm=96df550940b087578279a21092a0d8414c530d7559a47b0024a3ebbf8b61e755fe1a1be02bc6&scene=27
5.《法学方法论》读书报告2)法律拟不将T1的效果赋予T2,即使T2属于T1时,也不将T2视为T1的一种情形。 如民法典第119条第二项规定,关于人之资格或物之性质,交易上认为重要者,其错误视为意思表示内容之错误。将性质错误拟制为内容错误。 法律拟制的可能理由:1)在对之前的法律作补充的情况,应用拟制的形式,其或者是要努力维持持续的表象:借https://www.jianshu.com/p/b69c50e9ed99
6.《法学方法论》概要与思考被参照物与参照物构成要件,按照其功能以及其在构成要件意义脉络中的地位,它们应当被同等看待,即赋予相同的法律后果。 应避免不合事理的等量齐观,即事物或者说被调整的生活关系自身固有的差异所要求的差异化处理不应当被排除。 四、指示参照的法律拟制 法学上的拟制是指有意地将明知为不同者同等对待。因为法律并不在https://m.douban.com/note/819863335/
7.法律拟制什么意思法律拟制什么意思 法律拟制是指立法者通过法律规定,将某种情况或行为按照一定的规则拟制为另一种情况或行为,从而使其产生与另一种情况或行为相同的法律效果。简而言之,法律拟制是一种将特定情况或行为视为另一种情况或行为,并赋予其相同法律效力的法律技术。一、法律拟制的定义 法律拟制是一种特殊的https://zhidao.baidu.com/question/1186035671435151659.html
8.法律拟制的罪名包括哪些律师普法法律拟制的罪名包括以下8种: (1)故意杀人罪; (2)故意伤害罪必须达到重伤或者死亡; (3)强奸罪; (4)抢劫罪; (5)放火罪; (6)贩卖毒品罪; (7)投放危险物质罪; (8)爆炸罪。 法律拟制与注意规定的区分如下: 1、法律拟制是将原本不符合基本规定的情形也按照基本规定处理,故仅限于法律明文规定的情形; 2、https://www.110ask.com/tuwen/15279824941033729821.html
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