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2022.11.06福建
法律拟制(legalfiction),最早出现在罗马法中,是为了及时解决法律上的难题、避免法律上的困难,用「以假为真」的手段,将特定事实确定,而不考虑其真实性为何,以符合法律正当性。罗马法称法律拟制为「法律上的假定」,我国法律用语就是「视为」。
最典型的例子,就是罗马法的「法人拟制说」(Fiktionstheorie)。当时古罗马只有「自由市民」才能享有人格,而奴隶是没有人格的,因此罗马法的人格理论最重要的特徵,就是把「人」与「人格」分离。换言之,未必是「自然人」,才能享有人格,这也为法人享有人格奠定思想基础。而古罗马社会已出现商业性团体、慈善性团体,罗马法学家发现,团体可以成为一个独立主体。
近代法人拟制说的主要代表人物,首推德国法学家萨维尼(FriedrichCarlvonSavigny),他认为,法律主体享有权利,必然具备意思能力,没有意思能力就不能享受权利,也不能具备法律上的人格。因此权利主体应以自然人为限,非自然人实体能够成为权利主体,是因为用「法律的力量」,将其拟制为自然人的结果。
二、为什么要「虚拟」?
美国法学家卡度左(BenjaminCardozo)名言:「法律有如旅者,需为翌日而准备。」(Thelaw,likethetraveler,mustbeready.)换言之,社会生活无时无刻处在「变动」的状态,法律未必能解决人类社会五花八门的问题,因此採取一些「权宜之计」来解决问题。
变化的动力:
天然力:人类社会不知不觉的融合力,例如风俗习惯、民意、礼节、伦理道德…等。
人为力:人类运用意志发出的力量,以追求美好生活为导向的变化。
三、法学家对于「虚拟」的诠释
十八世纪英国法学家布莱克史东(WilliamBlackstone)用古城堡比喻:「我们继承了一个古老的哥特式城堡,但却拥有一群现代化的居民。虽然这个城堡有护城河、壮观的塔楼和大厅,华丽又令人尊敬,但没用,必须转换成宽敞合宜的房间。」(WeinheritanoldGothiccastle,erectedinthedaysofchivalry,butfittedupforamoderninhabitant.Themoatedramparts,theembattledtowers,andthetrophiedhalls,aremagnificentandvenerable,butuseless.Theinteriorapartments,nowconvertedintoroomsofconvenience,arecheerfulandcommodious,thoughtheirapproachesarewindinganddifficult.)
美国哈佛大学教授傅勒(LonFuller):「虚拟既不是一个真实的陈述,也不是一个谎话,更不是一个错误的结论。」,「虚拟既然是一个权宜的假设,却是一个有意的伪称。」
19世纪英国法学家梅因(HenryMaine):在其著作《古代法》一书中,论述「法律拟制」的问题,他认为,这是用以「掩盖、或目的在掩盖一条法律规定已经发生变化这事实的任何假定(Assumption)。」
梅因认为,法律限制文明,而不是文明发展法律,因此,社会需要往往走在法律前面,两者产生矛盾时,将出现三种协调手段:法律拟制、衡平、立法。梅因指出:「当社会进步到一定阶段时,拟制是克服法律严格性最有价值的权宜办法。」
英国哲学家边沁(JeremyBentham):「虚拟是法律的诈欺的交易」(fictionsaretolawwhatfraudistotrade.)
德国法学家考夫曼(ArthurKaufmann):「拟制的本质是一种类推,在一个已证明为重要的观点之下,对不同事物相同处理,或者我们以可以说,是一个以某种关係为标准的相同性中,对不同事物相同处理。」
美国联邦最高法院法官荷姆斯(OliverHolmes):「法律的生命不在于逻辑的推理,而是经验的累积。」(Thelifeofthelawhasnotbeenlogic,ithasbeenexperience)
法律虚拟的核心特质:人类为了使用效益的需要,以其智慧运用想像力,或生动或传神地以有悖于经验认知的表达途径,说出事物的真理,而此真理无法在实际生活的万事万物中找到最贴切妥适的引用,只好无中生有,借助一个明知不真却能栖息其中的替代物,这个替代物就是「虚拟」。
四、拟制的限制
以「不真」为「真」的目的必须是正当的,以实现公正为旨要
法律拟制必须受到严格限制,法律上若有明文规定,或从法律现有原则、精神与法理中可推导出具体依据者,不能进行「拟制」
五、什么是真理?
何谓真理?亚里士多德在《形上学》一书的名言:「是什么说不是什么,不是什么说是什么,这是假的;是什么说是什么,不是什么则说不是什么,这是真的。」
融贯论:整个信念或命题系统内各部分的一致。
符合论:真信念和真陈述在于与真实事态相符合。代表人物:康德
社会构造论:真理是社会过程所构造,带有历史和文化特质,某种程度体现于共同体中的权力斗争中。代表人物:义大利哲学家维柯(GiovanniVico),德国哲学家黑格尔、马克思等
共识论:真理是某特定群体一致同意的东西。代表人物:德国哲学家哈贝马斯(JürgenHabermas)
实用主义理论:透过实践运用概念所得的效用来确认。代表人物:美国哲学家皮尔士(CharlesPeirce)、詹姆斯(WilliamJames)、杜威等
履行论:履行同意、接受或赞成该陈述的行为。例如一个新娘在婚礼时说「我愿意」,她是在履行接受身边男子为合法丈夫的行为,而不是描述自己接受男子为合法丈夫。代表人物:英国哲学家斯特劳森(P.F.Strawson)
六、法律虚拟与法律真理的关係
人类社会为解决不断衍生出的问题,採取「虚拟」手段,用「以假为真」方达成法律效果,然而这种「权宜之计」,是否真能呼应法律欲维持的「公道精神」?德国法学家卜雷熙特(ArnoldBrecht)在《政治原理》一书指出:「事实上的真,乃公道之必要条件。」不过,「事实上的真」,往往面临挑战,因为人们经常只选择他真正相信的价值。
例如中世纪人们认为巫婆是邪恶象徵,要把她们活活烧死,认为自己的行为是公正的,但以现代人眼光来看,完全是不可想像的。再者,现代科学也可能改变人们的「公道感」,例如地球并非宇宙中心、月蚀并非「天狗吞月」…等。18世纪德国哲学家黑格尔(GeorgHegel)的名言:「法律的真理知识,来自于立法者的教养。」
七、推定与拟制的差异
定义:
推定,立法者衡量利益、价值,特将符合某种要件之事实,推测其属于特定之法律事实,与「视为」之相异处,乃推定可举反证推翻;视为则不能举反证推翻。
拟制(英语:fiction,德语:Fiktion),以法律规定使成为之,法律中多以视为表之。係使法律能对生活关係有合理的规范,依据法律政策,将特定事实确定,而不考虑真实为何,在法条文字中,拟制以「视为」表示;由于拟制为法律政策上的一种拟定,并以立法手段将法律适用的价值判断决定生活关係中的事实,故不容许举反证加以推翻。
差异:
1.目的不同:
视为係为保护社会的公益,对于某一事实所为之规定;而推定则为避免举证困难,所为之推论定之。
2.可否推翻不同:
视为既为保护社会公益而设,因此不论事实是否与视为相符,均不得举证推翻;而推定则为避免举证困难而设,因此若事实与所推定的不同时,自得举证加以推翻。
法律拟制的意思
成语名称:法律拟制(fǎlǜnǐzhì)
结构形式:ABCD式成语
组成汉字:法、律、拟、制
成语解释:法律中用“视为”二字,将甲事实看做乙事实,使甲事实产生与乙事实相同的法律效果。