【作者】刘树德（中南财经政法大学法学院教授，法学博士）
关键词：裁判依据；裁判理由；宪法条款；指导性案例
一
引言
在中国司法语境中，“以事实为依据，以法律为准绳”实乃耳熟能详的司法原则或者司法政策，但是，该原则或者政策在裁判文书特别是裁判说理中的具体化或者实践化仍衍生出了诸多具有“中国特色”的争论性问题。例如，本文要论及的“裁判理由”与“裁判依据”两个范畴的内涵如何界定，二者究竟是何种关系，是种属关系、并列关系还是其他关系，宪法条款和指导性案例在裁判文书中的效力究竟如何定位，是只能作为裁判理由还是亦可以作为裁判依据诸如此类问题，都值得我们深入研究。
二
“裁判依据”与“裁判理由”的法理之辨
（一）什么是裁判依据
综上，“裁判依据”在不同的语境中有不同的界定，实乃正常。此处着重指出以下几点。
就审判/诉讼原则而言，“裁判依据”包括事实依据和法律依据，就是“以事实为根据，以法律为准绳”。《中华人民共和国民事诉讼法》第7条规定：“人民法院审理民事案件，以事实为根据，以法律为准绳。”《中华人民共和国行政诉讼法》第5条规定:“人民法院审理行政案件，以事实为根据，以法律为准绳。”《中华人民共和国刑事诉讼法》第6条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须依靠群众，必须以事实为根据，以法律为准绳。”《中华人民共和国人民法院组织法》第6条规定:“人民法院坚持司法公正，以事实为根据，以法律为准绳，遵守法定程序，依法保护个人和组织的诉讼权利和其他合法权益，尊重和保障人权。”
（二）什么是裁判理由
（三）二者的关系框定
综上，“裁判依据”和“裁判理由”的关系，应在同一语境中来加以框定，否则会得出似是而非、经不起推敲和追问的结论。2009年7月13日《规定》第1条和第6条分别使用了“裁判依据”和“裁判说理依据”的表述，只有从裁判结论的“最终的规范基础”（最终的裁判规范性理由）及“最终的裁判理由的理由”的区分角度而言有一定的合理性，若不作此种限定而广义地理解，就会显示出不妥之处，理由是，无论是“裁判依据”还是“裁判说理的依据”相对于“裁判结论”而言应该都是“裁判理由”（“裁判结论的论据”或者“裁判结论的说理依据”）。
此外，就裁判文书中“裁判依据”和“裁判理由”的关系框定而言，具体应注意以下几点：一是要区分事实性依据/理由和规范性依据/理由；二是要注意不同论证层次的裁判依据/理由，具体分为最终的裁判理由和强化或者补强最终裁判理由的理由。据此，裁判文书样式中“依照......作出如下判决”中省略号表述的内容仅限于“最终的规范性理由”，即得出裁判结论的最终的规范基础。
三
宪法条款的效力定位：裁判理由抑或裁判依据
就宪法审查制度而言，域外主要存在两种模式：一是以普通法院为审查机关的美国式分散审查模式；二是以宪法法院为审查机关的欧陆式集中审查模式。在我国，十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》和十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》分别提出的改革部署即“要进一步健全宪法实施监督机制和程序，把全面贯彻实施宪法提高到一个新水平”“完善全国人大及其常委会宪法监督制度，健全宪法解释程序机制。加强备案审查制度和能力建设，把所有规范性文件纳入备案审查范围，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件，禁止地方制发带有立法性质的文件”，但在具体方案出台之前，当下宪法实施仍是“政治实施主导，法律实施并存”的“双轨制”。就宪法在个案裁判中的具体适用而言，可以从最高人民法院和地方各级法院两个维度考察。
（一）最高人民法院的立场
最高人民法院总体上坚持个案裁判不得援引宪法作为裁判依据的立场，这直接或者间接地表现在几个规范性文件的规定之中，即：1955年7月30日最高人民法院针对新疆维吾尔自治区高级人民法院请示作出的《关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函》指出，“中华人民共和国宪法是我国国家的根本法，也是一切法律的‘母法’......对刑事方面，它并不规定如何论罪科刑的问题，据此，我们同意你院的意见，在刑事判决中，宪法不宜引为论罪科刑的依据”。
1986年10月28日最高人民法院针对江苏省高级人民法院的请示作出的《最高人民法院关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》指出，“人民法院在依法审理民事和经济纠纷案件制作法律文书时，对于全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，国务院制定的行政法规，均可引用......凡与宪法、法律、行政法规不相抵触的，可在办案时参照执行，但不要引用。最高人民法院提出的贯彻执行各种法律的意见以及批复等，应当贯彻执行，但也不宜直接引用”，此《批复》回避了“全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律”是否包括宪法以及宪法能否被引用作为裁判依据的问题。
1988年最高人民法院《关于雇工合同“工伤概不负责”是否有效的批复》规定，对劳动者实行劳动保护，在我国宪法中已有明文规定，这是劳动者享有的权利。“工伤概不负责”的行为，既不符合宪法和有关法律的规定，也严重违反了社会主义公德，应属于无效的民事行为。此《批复》意味着法院可以引用宪法作为说理依据。
2016年8月1日施行的《人民法院民事裁判文书制作规范》“裁判依据”部分则明确提出，“裁判文书不得引用宪法和各级人民法院关于审判工作的指导性文件、会议纪要、各审判业务庭的答复意见以及人民法院与有关部门联合下发的文件作为裁判依据，但其体现的原则和精神可以在说理部分予以阐述”。
（二）地方各级法院的实践
地方各级法院在部分民事、刑事、行政案件裁判文书中援引宪法，具体表现为以下几种情形。
1.将宪法作为裁判理由援引
2.将宪法作为裁判依据援引
3.将宪法作为诉求与回应的载体
四
指导性案例的效力定位：裁判理由抑或裁判依据
2015年5月13日施行的《<最高人民法院关于案例指导工作的规定>实施细则》第10条规定：“各级人民法院审理类似案件参照指导性案例的，应当将指导性案例作为裁判理由引述，但不作为裁判依据引用”。2016年8月1日施行的《人民法院民事裁判文书制作规范》“裁判依据”部分仍然强调，“指导性案例不作为裁判依据引用”。这两个司法文件同样提出了“裁判依据”和“裁判理由”的范畴，并对指导性案例在裁判文书中的效力与功能作了官方表达。
在笔者看来，上述认识的变化仍值得从“裁判理由”和“裁判依据”的关系框定角度加以申论。一方面，“裁判理由”和“裁判依据”的区分必须严格限定在同一语境中，不宜笼统地、大而化之地宣称指导性案例只可作为裁判说理依据（裁判理由），不宜作为裁判依据。理由是，正如前文所论述的，在此语境中，“裁判理由”和“裁判依据”均是裁判结论的“裁判理由”，而在彼语境中，“裁判依据”仅是指裁判结论的“最终的规范性理由”，而“裁判理由”同时包括裁判结论的最终的理由以及“最终理由”的证成理由。
五
结论
综上，无论是最高司法机关制定的司法解释及非司法解释类规范性文件，还是学界针对宪法条款和指导性案例在裁判文书中的实践效力的讨论，均存在对“裁判理由”和“裁判依据”的混淆理解和泛化使用，进而导致实务界、理论界以及实务界与理论界之间存有“无谓争论”或“片面正确”。可以说，此种因不同学者基于不同的视角或者语境各自提出“新论断”“新观点”“新命题”，随之基于相互之间的非同一语境或者视角进行“商榷”或者“争鸣”，造成一番学术热闹景象，绝非此一例，例如，刑法学界的“形式解释论”与“实质解释论”之争，法理学界的“形式法治”与“实质法治”之争和“法治反对解释”与“法治不反对解释”之争，诉讼法学界“客观真实”与“法律真实”之争和“职权主义”与“当事人主义”之争，等等，均多少存在非同一语境的争论。显然，此实乃需要理论界和实务界共同努力来避免的不良现象。
《法治现代化研究》2020年第3期要目
【特稿】
1.行政规范性文件的司法审查强度研究
杨小军；姚瑶（1）
【主题研讨：中国自贸区法治建设】
2.论中国自贸试验区管理委员会的法律地位
陈建科（10）
3.天津自贸区法治化建设的问题与思考
闫尔宝；程程（26）
4.自贸区金融创新的改革实践与立法完善
——以重庆自贸区金融创新为例
孟于群（35）
5.“自贸区法治”的法理蕴意与规范证成
丁轶（44）
【专题研究】
6.“法理解释”的方法论证成及其裁判适用
闫朋（55）
7.合宪性审查的法律语言学进路
赵心（67）
8.中国犯罪治理模式变迁及其逻辑：1949—2019
张健（81）
9.互联网平台封禁行为的反垄断法解读
陈兵；赵青（95）
10.“检察机关刑事诉讼主导责任论”辨析
秦宗文（108）
11.“裁判依据”与“裁判理由”的法理之辨及其实践样态
——以裁判效力为中心的考察
刘树德（123）
12.香港基本法司法适用的样态及检讨
——基于对香港终审法院中文判案书的文本量化研究
杜维超（139）
13.情感、政治与礼法：北魏兰陵长公主被殴致死案再探
沈玮玮（152）
【域外法学】
14.日本民事诉讼法学的方法论及其展望（下）
[日]加藤新太郎等著；雷彤译（166）
15.论诈骗罪的交付行为
[日]桥爪隆著；王昭武译（187）
《法治现代化研究》是经国家新闻出版广电总局批准创办并公开发行的学术期刊，国内统一出版刊物号CN32-1869/D，是国内专注法治现代化研究的学术期刊，由著名法学家公丕祥教授任主编。期刊前身为《法制现代化研究》集刊，现由南京师范大学和江苏省法学会主办，双月刊，逢双月15日出版。