法律解释原理(上)下部

统治者对法律解释的态度:一方面,历代统治者都不得不借助于法学家的努力完成自己定规立制、编纂法律的任务;另一方面,由于对法律的自由解释,尤其是法学家对法律的不同解释,会导致在法律理解和适用上的混乱,削弱法律的权威,就使得统治者对法律解释活动往往采取戒备或控制的态度。控制的思路和做法主要是推行宏大的法典编纂计划,并建立官方的法律解释权制度,在这同时,或者对民间尤其是法学家的法律解释活动采取否定态度(往往不能成功),或者采取积极利用的态度。关于法律解释我们现在为什么讲这个背景,为什么中国是这样一个法律解释体制,为什么中国的司法当局会强调自己的司法解释权。

做出这样一个态度之后,从近代以来大陆法系传统中法律解释权的产生和演变情况看,有四点值得注意,我主要讲趋势问题,刚才讲的是历史问题。

第二,它最初是设立附属于立法机关的专门机构,如法国的“上诉法庭”,普鲁士的“立法委员会”等,并要求法院把法律解释的疑难问题提交这种机构解答,但是,随着最初对司法机构通过法律解释发展法律的不信任的消失,这种“立法性法院”逐渐演变成为法院的一部分,如法国的“上诉法庭”演变为刑民事方面的最高法院,其任务是撤销下级法院错误适用法律的判决,并有权作出正确的解释。其他一些国家如德国的最高法院甚至还能作出改判。大家要注意,他讲的是解释适用,不是创制规则。

第三,这种法律解释权自产生起就与具体个案的裁判背景相联系,随着“立法性法院”融入普通法院系统,它也与具体个案的裁判程序融为一体。所以大陆法的法律解释从一开始就不与个案脱离。这一点与中国的判决是不一样的

第四,1912年生效的《瑞士民法典》在第一条规定中明确承认现实法律的缺漏,并将填补工作委诸于法官,同时提供了工作标准。法国法学家Geny说:“也许这是现代立法者第一次以一般规定正式承认法官在立法上的不可缺少的作用。”该法典的做法代表了大陆法系国家今后的立法走向。

这是1912年在瑞士民法典上的一个变化,《瑞士民法典》第一条第二、三款规定:如本法没有可为适用之规定,法官应依据习惯法,习惯法也无规定时,法官应根据其作为法官阐发的规则判案,在此,他要遵循业已公认的学说和传统。应该指出的是,1811年《奥地利民法典》第7条就已经赋予法官填补法律漏洞的权力:倘若一诉讼案件不能依法律的既有文字规定也不能依法律的自然含义予以判决,法官须参照法律就类似案件规定的解决办法和其他适用法的根据来处理,如仍无法判决,则应按照自然正义的法律原则予以裁断。因此,《瑞士民法典》的规定可能并无新意。它之所以引人注目,就在于它在清晰的位子、以鲜明出色的语言表达了自概念法学衰微以来人们已普遍承认的一个事实:法律存在缺漏,需要法官通过创制活动予以填补。

但是大家一定要注意在法官创制法律规则这个问题上,直到现在为止实际上发生的是这样一种状况,法官在规则创制方面有它一定的作用,在正当性的修饰度上,法官依然并不创制规则,而只是在适用法律、解释法律,而并没有背离立法的原理,所以大陆法传统到现在为止虽然也在创制规则,但是理论上并没有真正的承认。但最终都还要依靠理论的支持而不能任意的去创制。

四、如何看待当代中国的法律解释权制度的“本土特色”

六、法律解释的对象和目标

怎么看待法律解释的对象和目标

当然内容的概念和我们讲目标的意义还是要宽泛的多,在肯定上述区分的基本思路的同时,在细致的意义上可以提出以下一些不同看法:

第三,应该区分法律条文和法律规范。如果我们所说的法律解释中的“法律”是指成文的制定法,那么准确地说,法律解释的对象应该是法律条文,而非法律条文所体现的法律规范。我们很多法律解释的定义都说法律解释是对法律规范意义的说明,这是错误或者说是不准确的。法律条文是法律规范的载体,法律规范则是法律条文的内容。法律条文是法律解释的直接对象,法律规范属于法律解释的目标。法律解释所探求的“法律意旨”,所指的就是法律条文所包含的规范含义或内容。所以我们对法律的解释就是要揭示法律条文的规范意思,这是法律解释的目标而不是它的对象,这两个概念是不一样的。所以如果对法律条文与法律规范这两个概念不加区分,可能就会在法律解释的对象与目标之间的界限处于模糊状态,可能就会出现定义上的缺陷。我们很多定义的定位都是对法律文本的,而不是对法律规范的。

第四,在区分法律解释的对象和目标的同时要注意它们的关联。因为法律解释的对象和目标是两个不同概念,前者要回答的问题是“解释什么”,后者要回答的问题是“为什么解释”,解释当然是要发现条文的规范含义。但是对后者的不同认识往往会影响对前者的认识。例如,如果解释者奉行的是“主观说”(历史原意说),认为法律解释的目标是探求立法者在制定法律时的主观意图,那么他就会把包括立法准备材料在内的各种反映立法者意图的历史材料归入法律解释对象的范围。反之,如果解释者奉行“客观说”(语义原意说),认为法律解释的目标是探寻体现在法律文本中的客观的规范含义,那么他就不会把这些材料归入解释对象的范围。所以解释者在法律解释目标上的偏重,也会导致他在解释材料认识和运用上的偏重。

第五,要分辨法律解释的目标和目的。从通常意义上说,目标和目的是同一个意思,皆相对于方法、手段或路径而言。但是在细致意义上还是可以有一小的区分:法律解释的目标是指解释者在法律解释活动中所要理解和说明的法律文本的意思,也就是法律文本的规范含义;法律解释的目的则是指法律解释活动及其结果所起的作用,也就是如何妥善的适用法律;前者强调的是弄清法律文本的意思,以便适用法律条文或者形成一般的解释规定,后者凸现的是为了正确适用法律,所以我们需要弄清法律文本的意思。适用法律的要求不仅是一个简单的理解条文,因为要处理好法律文本的本性和确定性的关系问题。所以它要正确适用法律。它和如何更好的理解有非常密切的联系,但是他们的侧重点是不一样的。所以作为一个律师我们经常会发现,一个法律究竟如何适用才能真正符合外在正义的目的。还有的强调怎么样坚守法律的条文,强调法律自身的这种确定性。

第八,文本不受直接指称的限制。按照德国哲学家弗雷格的区分,意义可分主观意义和客观意义两个方面,前者指说话者或作者想说的意思,后者指言语本身的意思;客观意义又可进一步区分为含义和指称,它们大致相当于通常所说的内涵和外延的区分。在言谈中,说话者说的行为与想的过程同步,他可以通过手势、表情、指示词等方式进行直接、实在的指称,而在文本中,由于没有了言谈的当下性,直接指称被悬置了起来。文本的指称只是一种可能性,它在解释的过程中展开。

以上三个基本特点显然为包括法律文本在内的任何文本所共有,它们从一个侧面、从一般意义上向我们展示了文本解释的特性。

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6.法律的时间效力研究——已废止失效的法律规范性文件仍有依据但是,不管何种情况,当法律、规范性文件中的过渡性条款和法律适用关系条款有特别规定的,应当优先适用该特别规定。也应当注意,从立法论上看,特别规定条款应当遵循法不溯及既往、仅可有利溯及的基本法律原则,不能为了行政管理的需要而成文化地滥设,使法律、规范性文件对其生效前的事件或行为发生效力。 https://www.douban.com/note/702336771/
7.最高法院司法解释效力抵触按《立法法》处理整体而言,一部新法律出台后,根据已有规范相同事项、但未明文废止的法律制定的司法解释效力如何,基本上也是一笔糊涂账。例如,《物权法》实施后,解释《担保法》的法释[2000]44号司法解释效力如何?《侵权责任法》实施后,根据《民法通则》制定的法释[2001]7号、法释[2003]20号等司法解释效力究竟是怎样的?在司法实务http://www.360doc.com/content/24/0103/23/70406564_1109769350.shtml
8.基本权利私人间效力法理基础的澄清与重构宪法研究虽然也有学者全然否定此一效力,但主张将它以某种方式扩展至私人间法律关系者蔚为主流。其中,间接效力说因其介于直接效力说[1]与无效力说之间的折衷立场,更获青睐。[2]在同一时期追随者众多的合宪性解释或基于宪法的解释,[3]当涉及私法领域时,其实也等于基本权利私人间效力。但近年来,扩张基本权利效力的趋势有所http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=15050
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