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一、WTO又反倾销协议)关干司法审查的规定
WTO以反倾销协议》第13条规定了“司法审查”的内容，即:“为了能够迅速对最终裁决和本协议第11条规定的有关行政复审决定的行政行为进行审查，每个在国内立法中规定了反倾销措施的成员国，都应当设有司法的、仲裁的或行政的机构或者程序。该机构或者程序应当独立于对有争议的裁决或者复审负责的主管机构。”
从上述的条文规定来看，WTO反倾销司法审查具有以下特点:第一，司法审查的主体包括司法、仲裁和行政机构。目前，在世界上绝大多数国家的法院对行政机关的行政决定都拥有最终的司法审查权，WTO(反倾销协议》之所以如此规定的理由有两个:一是在某些WTO成员国的体制下，法院对行政机关作出的行政决定不拥有司法审查权。只要在这些国家内，享有司法审查权的机构只要能够对行政机关的行政行为提供客观和公正的审查，也是允许的。这种拥有司法审查权的机构或许是仲裁机构或许是行政机构;二是为了尊重有些国家的法律规定中的“行政救济用尽”的原则。在英美普通法系国家，法律界人士对WTO(反倾销协议)中的司法审查主体不作并列的理解，而是分层次的关系。涉及到反倾销的当事人可以先寻求行政法庭的救济，即“行政救济用尽”;在当事人表示不服的情况下，还可以向法院申请司法审查川。第二，司法审查的对象应包括征收反倾销税的最终裁决和对反倾销税作出的行政复审决定。第三，司法审查的目的是对反倾销行政机构的执法活动是否符合反倾销法的实体和程序性规定作出判断，维护当事人的合法权益和确保反倾销措施的公正实施。
二、我国反倾销司法审查制度的现状与完善
2001年l0月31日我国专门颁布的(条例)第53条明确规定:“对依照本条例第二十五条作出的终裁决定不服的，对依照本条例第四章作出的是否征收反倾销税的决定以及追溯征收、退税、对新出口经营者征税的决定不服的，或者对依照本条例第五章作出的复审决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提讼。”这一规定为我国的反倾销司法审查提供了法律依据，但从内容上看过于简单，缺乏可操作性。笔者认为，我国反倾销司法审查制度至少应在以下方而作进一步完善:
(一)机构设置
按照WTO(反倾销守则》第13条的规定，WTO成员应设立独立于政府部门的机构，该机构须迅速从事对终裁和复审决定的审议工作。综观各国的立法与实践，凡是由法院进行反倾销司法审查的，其机构设置有两种类型:一是专门法院，如美国的国际贸易法院和联邦巡回上诉法院，前者审查对商务部或国际贸易委员会的裁决不服的，后者审查对国际贸易法院的裁决不服而提起的上诉;二是普通法院，如欧盟的初审法院和欧洲法院，分别负责审查因不服欧盟反倾销措施而提起的诉讼和不服初审法院裁判的上诉。我国应当采取何种模式，<条例》并没有作出明确规定，目前学术界存在两种不同观点:一种主张仿效美国设立专门法院，即国际贸易法院来处理反倾销案件的诉讼，该国际贸易法院所在地的高级人民法院可为其上诉法院;另一种则主张根据(行政诉讼法》第l4条的规定，由外经贸部、国家经贸委等反倾销调查机构所在地的北京市第一中级人民法院作为反倾销诉讼案件的一审法院，而二审终审由北京市高级人民法院审理。
笔者认为，上述两种观点对我国均不适宜。就第一种观点而言，其不合理性有两点:首先，我国各级地方人民法院很少审理国际经贸案件，缺乏这方而的专门人才，由高级人民法院作为上诉法院恐怕难以胜任;其次，由于反倾销措施是一种介于国家行为与行政行为之间的行为，而且反倾销措施的制裁范围有一定的非特定性，若由各地高级人民法院对其进行二审，将与(行政诉讼法)的规定不符。第二种观点的不合理性有三点:第一，由北京市的两级人民法院对反倾销案件作出初审和终审，其权威性、实际操作性不强，司法审查的效果难以预料;第二，所有的反倾销司法审查案件都由这两级人民法院审理，将加重法院审案的负担，难免会影响司法效率;第三，与上述第一种观点相同，由地方人民法院进行司法审查，会与《行政诉讼法》发生冲突。
因此，较为合理的做法是:在北京、上海、深圳等地专门设立几个国际经济贸易法院，并在北京设立一个国际经济贸易上诉法院。由国际经济贸易法院管辖包括反倾销诉讼案在内的一审国际经济贸易案件，当事人对国际经济贸易法院作出的一审判决不服的，可以向国际经济贸易上诉法院上诉，由其作出终审判决。这样设置既不会与现有法院组织体系发生任何冲突，又能集中专业法官审理技术性强、影响力大且数量日益繁多的反倾销诉讼案件，更加体现我国司法审查的效率与公正。
(二)诉讼主体资格
我国(条例)第53条的规定比较粗泛，没有对反倾销案件的诉讼主体资格作具体的限定。这样做的好处是，法院在决定是否予以立案时可以灵活处理，综合考虑反倾销司法审查对各方而的影响，如考虑国内生产者竞争条件的改善、中央有关部委权威上的损害、法院审理案件的负担等。但是，这种规定极易导致法院在受理反倾销诉讼案件的申请时出现立案标准不统一的情况，甚至出现一定的随意性。因此，建议从如下两个方而对反倾销诉讼的主体资格作出明确规定:
1.原告资格。对反倾销案件进行司法审查，只能由该案的利害关系方提出。各国法律关于“利害关系方”的规定并不相同。在美国，“利害关系方”包括:u)外国制造商、生产商、出口商、美国进口商和工商业同业公会，其中大部分会员是被调查产品的进口商;(2)生产或制造该产品所在国家的政府;(3)美国同类产品的制造商、生产商或批发商;(4)合法成立的工会或工人团体，其在产销同类产品的美国产业中具有代表性;(5)工商业同业公会而且多数会员是同类产品的制造商、生产商和批发商①。欧盟反倾销法规定只有出口商、申诉方以及与出口商有联系的进口商才能以自己的名义提讼，至于那些与出口商没有联系的独立的进口商无权向法院提出司法审查要求Lsl。就我国而言，不宜像欧盟那样严格限制进口商提起反倾销诉讼的原告资格，因为进口商往往是反倾销税的直接支付者，主管机构的裁决会直接影响其经济利益，它应当有权提起司法审查。美国的做法较为可取，即与案件有关的进口商、出口商、同类产品的制造商以及有关商会、行业协会等均有权提起反倾销司法审查。这样宽松的规定有利于真正尊重和维护有关各方的利益。
2.被告资格。一般情况下，反倾销司法审查的被告应为反倾销主管机构。按照《条例》规定，我国的反倾销主竹机构有外经贸部、国家经贸委、海关、国务院关税税则委员会等。因此，它们均可作为被告。但问题是，《条例)中规定一个机关“经商”、“会同”或者“建议”另一个机关作出决定的，应当认定为.’共同被告”还是“单一被告”例如，外经贸部收到申请人提交的申请书后，经商国家经贸委再决定是否立案调查;涉及农产品的反倾销国内产业损害调查，由国家经贸委会同农业部进行;对于征收反倾销税进行复审的结果，由国务院关税税则委员会根据外经贸部的建议作出决定等等。。对此，笔者认为，理想的办法是:取消“经商”、“会同”或者“建议”之类的规定，明确各主管机构在反倾销调查中的职责，以便于确定合格的诉讼被告。在目前条件尚未成熟的情况下，以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告，则是一条可行途径。
(三)受案范围
按照我国(条例》第53条的规定，反倾销司法详查的范围包括:外经贸部、国家经贸委作出的终裁挤定;是否征收反倾销税的决定;追溯征税、退税、对彩出口经营者征税的决定;对反倾销税和价格承诺}"".复审决定。从这些规定来看，我国反倾销司法审劝的受案范围显然高于WTO(义反倾销守则)第13条砂规定的“终裁和复审决定”。对司法审查的范围作挂如此严格和广泛的规定，反映了我国履行WTO咸员国义务，提高反倾销执法透明度和公正性的态度和决心，必将受到各国的欢迎和赞许。
然而，笔者认为，从提升我国法治水平的角度及欧美等国的实践来看，(条例》的上述规定是欠全而的，对反倾销案的司法审查还应当包括主管机关不予立案的决定、否定性的初裁决定、调查中止或者终止决定等行为。因为不予立案的决定意味着拒绝发起反倾销调查，否定性的初裁决定将导致反倾销设查的结束，都使申请人无法获得反倾销措施的救济，申请人理应有权;对出口方作出价格承诺后中止调查的，申请人可能认为出口方承诺的价格不足以消除倾销的损害，也应有权提讼;对主管机关决定终止调查的情形③，申请人也有可能认为确实存在倾销、损害，终止调查是不妥当的。至于肯定性的初裁决定及临时反倾销措施，一则由于其本身效力未定，二则有对最终裁定的司法审查，不必要被提起司法审查，大多数国家(如美国、加拿大和澳大利亚等)也都不允许对其提起司法审查。我国也应采取这种做法，以免增加讼累，影响司法审查的效率。:
(四)法律适用
在1997年5月的世界贸易组织第二次中国工作组会议上,中国政府承诺:中国各级政府的行政裁决将允许司法审查。我国现行的反倾销法规《反倾销和反补贴条例》没有对司法审查问题作出明确规定,但这并不意味着我国没有司法审查程序,实际上依据我国行政诉讼法的规定,由于行政机关就反倾销案件做出的行政决定涉及当事人的财产权,所以当事人有权提起相应的行政诉讼;而且行政诉讼案件的审理由人民法院进行,符合1994年反倾销法典关于进行司法审查的机构要独立于进行反倾销调查机构的规定。不过当事人对哪些具体的反倾销行政决定可以提起行政诉讼,哪些人可以提讼,具体由哪个法院受理此类案件还是有必要成立专门的法院予以受理,则是法律没有明确规定同时也是各方存在争议的问题。
世贸组织1994年反倾销法典第13条规定:为了能够迅速对最终裁决和本协议第11条规定的有关行政复议决定的行政行为进行审查,每个在国内立法中规定了反倾销措施的成员国,都应当设有司法的、仲裁的或行政的机构或者程序。该机构或者程序应当独立于对有争议的裁决或者复议负责的主管机构。这一司法审查的规定对保障当事人的利益,特别是被征收反倾销税当事人的利益是有利的,是国际反倾销立法上的一次有意义的突破。同时该规定也是强制性的,随着关贸总协定为世界贸易组织所取代,世界贸易组织成员国均必须在其反倾销立法中贯彻该条规定的内容。
在我国，刑事诉讼的直接目的是公正实施刑事实体法与充分保障公民人权的有机统一。在刑事诉讼程序中，刑事侦查阶段既是侦查机关收集犯罪证据、查明犯罪事实、查获犯罪嫌疑人的重要阶段，同时也是侦查机关及其工作人员最容易侵犯犯罪嫌疑人及其他诉讼参与人的合法权利阶段。因此，在立法中建立科学的刑事侦查制度就成为各国刑事诉讼理论和实践的重要课题。“因为侦查与国民的人权有密切关系，必须注意侦查时不得侵犯人权。因此，要研究的课题是采取怎样的侦查体制才能既能保护人权又能查明犯罪事实。”
由于我国长期的封建思想影响和对刑事诉讼的目的、价值上的一些不科学的认识，在刑事侦查制度设计上存在着较多的缺陷。犯罪嫌疑人的合法诉讼权利及其它基本权常常受到侦查机关的不法侵害。
一、我国现行的刑事侦查组织体系及其模式
根据我国刑事诉讼法规定，刑事案件的侦查由公安机关进行，贪污贿赂犯罪，国家工作人员的渎职犯罪，国家工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯通供、报复陷害、非法搜查公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民利的犯罪，由人民检察院立察察院审查决定。人民检察院对公安机关侦查活动实行法律监督。
分析以上法律规定可以看出，在侦查组织体系上，我国的刑侦组织体系具有侦诉分离、侦诉一体的双重属性。一方面，实行侦诉分离，即负责任侦查的公安机关和负责的人民检察院分别设立，另一方面有侦诉一体的特征，对国家工作人员贪污贿赂罪和国家机关工作人员的渎职等犯罪，由人民检察院负责侦查并决定是否。在刑事侦查模式上，我国则采取超职权主义的单一模式。公安机关在侦查过程中除采用逮捕这一剥夺公民人身自由的严厉措施需要提请人民检察院批准外，其他所有的侦查措施和手段的采用，均由侦查机关自行决定。尽管法律规定公安机关的侦查活动是否合法，由人民检察院监督。但由于检察机关不参加具体案件侦破工作，这种法律监督很难发挥应有的作用。而人民检察院的自侦案件所采用的所有侦查措施和手段都自行决定，并对自身的侦查活动进行法律监督。
正是这种双重性的组织体系和缺乏监督和制约的超职权主义刑侦模式，使我国刑侦机关在行使侦查权的过程中存在诸多问题。
二、我国刑事侦查组织体系和模式存在的问题
(一)刑事侦查权的不科学划分不仅浪费有限的刑侦资源，而且使侦查权因缺乏必要监督制约机制而被滥用
(二)刑侦机关在侦查过程中容易出现非法调查和滥用强制措施，从而严重侵犯公民，特别是犯罪嫌疑人的合法诉讼权利和基本人权
根据我国刑事讼诉法规定，犯罪嫌疑人在刑事诉讼过程中是诉讼主体，居于当事人的地位，享有广泛的诉讼权利。如犯罪嫌疑人有权及时获知被指控的内容和理由，有权拒绝回答侦查机关人员提出的与本案元问题，在被拘留、逮捕后24小时以内，有权要求侦查机关将自己被羁押的事实和情况通知自己亲属等等。但是在实际刑事侦查过中，由于我国刑侦采取超职权主义的单一模式，在整个刑事侦查阶段缺少一个处于侦查者和被侦查者之间的中立的司法机构的监督制约，侦查机关在侦查活动中可以自行采用强制措施和调查方法，致使刑事诉讼法规定的犯罪嫌疑人合法诉讼权利得不到保障，同时还出现了刑讯逼供，非法搜查和扣押、超期羁押、违法使用强制措施等严重侵犯基本人权现象。近期被媒体曝光的我国陕西某地“夫妻在家看黄碟案”就是典型一例。签署《世界人权保护公约》和《公民权利和政治权利国际公约》等多项国际人权保护公约，如何在我国刑事诉讼的侦查阶段加强人权保护是我国刑事司法面临的重大问题。
(三)使我国刑事侦查阶段律师介入制度不能发挥应有的效能
根据我国刑事诉讼法的规定，犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供咨询、申诉、控告等。然而由于国家刑侦机关的侦查权的元制约和监督，实践中律师介入侦查制度收效甚微。因为律师介入侦查制度发挥效用的一个基本前提是在侦查者和被侦查者处于同等的诉讼地位，并受到司法机构的监督。由于我国刑事讼诉法律规定犯罪嫌疑人由侦查机关负责羁押看管，律师会见犯罪嫌疑人需要侦查机关同意。而在实际中侦查机关会以种种借口剥夺犯罪嫌疑人行使会见律师权利，防碍律师提前介人。尽管我国法律规定犯罪嫌疑人和律师有申诉、控告的权利，然而由于申诉由人民检察院受理，前面已分析，公安机关和人民检察院之间配合多于监督。更何况犯罪嫌疑人委托的律师，很有可能在人民检察院向人民法院后，成为犯罪嫌疑人的辩护人，在法庭上成为控辩对立的双方，因而律师的申诉结果就可想而知了。同时，由于案件处于侦查阶段，人民检察院未向人民法院，法院元权干予，致使律师控告困难。因此，在现实中出现律师会见犯罪嫌疑人，还需通过犯罪嫌疑人家属来进行，也就不足为怪了。
(四)使我国刑事诉讼中确立的由证到供的立法本意越来越走向其反面，变成由供到证，使言词证据成为定案的最重要的证据，不利于提高我国刑事侦查技术水平和刑事办案件效率
从我国刑事诉讼法规定看，对于一切案件的判处都要重证据、重调查研究，不轻信口供。可以看出我国刑事诉讼立法本意是由证到供，也就是刑侦机关应重视调查研究获得的所有证据，而不仅仅依据犯罪嫌疑人的口供。可是，在我国刑事侦查实践中，则出现刑侦机关掌握一定的犯罪线索后，首先讯问犯罪嫌疑人，以犯罪嫌疑人口供作为收集其他证据的线索，甚至出现犯罪嫌疑人自证其罪的现象。由于过分依赖犯罪人口供，刑侦机关为了获取犯罪证据，经常非法使用调查手段和强制措施。更为严重的后果是使刑侦机关失去了采用刑侦新技术，提高侦查水平的动力，从而造成了我国侦查犯罪技术手段长期落后，刑侦人员素质普遍偏低。
同时由于犯罪嫌疑人口供在人民检察院证据中占有重要地位，在人民法院的审判过程中，一旦犯罪嫌疑人翻供，则整个案件不得不重新进行侦查，因而严重阻碍了我刑事侦查办案效率提高。
三、借鉴发达国家的侦查阶段司法审查阶段司法审查制度，完善我国刑事侦查组织体系和模式
侦查阶段存在的问题，其根的原因在于我国现行刑事侦查组织体系和模式的缺陷。为了使侦查阶段既能准确、及时地查明犯罪事实，又能充分保障基本人权。借鉴发达国家刑事侦查阶段司法审查制度是一种有效途径。
通过上面的分析可以看出：在我国，应建立刑事侦阶段的司法审查制度，以便更好保障基本人权。结合我国的实际，我国刑侦阶段司法审查制度应体现在以下几个方面::
首先，全面整合现有的侦查权，建立侦诉一体的刑侦组织体系，加强人民检察院对刑事侦查阶段的法律监督职责。具体来讲，就是将公安机关和人民检察院各自的刑事侦查权合二为一，无论是国家机关工作人员犯罪还是其他普遍刑事案件统一由公安机关行使侦查权，同时赋予人民检察院在侦查活动中领导、监督职责。公安机关直接向人民检察院负责，受其领导和监督。这种人民检察领导下的侦诉一体的组织体系既充分利用了现有的侦查资源，又提高了刑侦效率，更重要的是强化了检察机关对刑侦阶段的监督。
民主是的应有之义，它最终需要达到这样一个境地：任何人都不会被迫去做法律没有要求他做的事情，也不会被禁止去做法律允许他做的事情，在权利与义务之间寻求一种平衡，以实现整体意义上的人民的利益。要保障民主的实现，就要防止权力的滥用。但“经验告诉我们：一切拥有权力的人都倾向于滥用权力，而且他们会把自己权力运用到极限，为了防止权力滥用，从根本上说需要用权力来制约权力。”所以，这种制度框架下的民主的真正实现，就必须依赖于司法审查等制度对权力进行有效制约。美国是司法审查最为完善的国家，其司法审查是指法院审查国会制定的法律是否符合宪法以及行政饥关的行为是否符合宪法及法律而言。也就是说，司法审查包括两个方面的内容，既有对国会立法是箭台宪的审查，也有对行政行为的司法监督。
目前学术界对司法审查的研究很多，但一般都研究其产生的必要性以及在我国如何构建等等，本文试以经济学的视角对一定民主条件下的司法审查殴计予以分析，试图从中找出司法审查设计的分配组合。
一、建立司法审查制度必要性的经济学原因
(一)立法、执法机关的“经济人”假设要求建立司法审查制度
绝对意义上的民主是一种理想状态。在民主的构建中，设计主体存在这样一种假设：在民主付诸实践后，现实中的运作和预先设想的民主理想状态保恃一致。也就是说需要其实施主体是严格按照民主制度的设计进行规范操作的。
然而制度经济学告诉我们，立法机关和行政机关是追求自身利益最大化的“经济人”，在其本性上都是“使自我满足极大化的理性主体”，他们依据自的偏好和最有利于自己的方式进行活动。从立法：自度来说，立法者作为“经济人”在了解和掌握了立法背景和现实环境的基础上，他们并不是以社会民。最大化、有效配置社会资源为目的，而是追逐自身，州益的最大化，制定一些有利于自身利益的法律法规。由此对民主的实现产生一个效用，设为Ul。同样行政执法者也会在追求自身利益最大化的前提下，产生民主效用，设为U2，在Ul、U2不冲突的情况下，Ul+U2是远远小于设计者所设想的理想效用U的。可见，立法、执法和守法的权利以及权力的规范运用只是一种理想的假设，在现实中不可能完全按照民主设想的模式运行。
(二)信息的不对称性要求建立司法审查制度
理想化的民主要求保证信息的对称性。即认为民主的博弈双方，即权力机关和权利公民之间。权力机关相互之间是信息对称的。在任何一一方偏离民主轨道的时候，是有救济的可能的。信息对称假设表明公民和立法者、执法者具有同样的信息优势，能够较好地保护自己的民益。
然而经济学认为，“在市场经济体制下，专业知识与专业化产品通常要拿到市场上交易……由于市场主体之间彼此交换的是一种专业知识或专业化产品，交易双方各自所占有的自身产品的性能、质量等方面的信息显然要优于对方，尤其对于普通消费者来说，往往很难在购买时就能凭常识即时、准确的识别产品的性能和质量；再加上市场交易本身的专业化导致市场交易范围的拓宽，就在事实上拉长了市场主体之间的地理和心理距离。”这表明，交易双方是不可能实现完全的信息对称。同样，如果把民主的实现看作市场交易，那么各个权力机关和人民便成为交易的主体，无论是权力机关之间，还是权力机关和人民之间，都会存在信息的不对称。再加上资源的有限性，必然使交易双方发生冲突，损害民主的整体效用。也就是说前面的U1和U2是不可能实现的，或者说是不可能同时实现的。尤为严重的是，由于公民的弱势地位，公民的民利更加难以实现。更加需要保障。那么，建立司法审查制度来约束立法和执法行为，保障公民的民利的实现，显得尤为重要。
总之，民主是目的，司法审查是手段。司法审查制度的产生源于：(1)立法者和行政执法者的“经济人”本性，使得他们追求自身利益而忽视公民民利。(2)信息不对称。立法和执法者相比较于公民，存在很大的信息优势，从而利用这种优势损害公民民利的实现。因此需要建立司法审查制度。建立司法审查制度，关键就是如何确定在一定民主水平下的保持什么样的司法审查水平以及在司法审查内部立法审查和执法审查如何分配。
二、司法审查的供求分析
如上所述，司法审查是国家制度设计的一种，是制度设计者用来规范立法和行政执法活动保障民主的有效途径，同时也是公民为保护自身利益不受立法活动和行政执法活动损害，愿意而且能够接受的制度需求。从经济学角度来说，司法审查制度作为一种商品，制度设计者构成了司法审查制度的供给方，而公民就构成了司法审查制度的需求方。这种供给和需求量的大小则是随着民主程度的变化而变化的。
(一)司法审查的制度供给曲线
S是司法审查制度的供给曲线，其数学表达式可以简单的表示为：S=F(民主程度，其他)。A、B构成了司法审查制度供给的上下界限。在其他因素保持不变的情况下，随着民主程度的提高，S无限接近B，同时无法突破上下界限，网此，司法审查制度的供给曲线就是图I中的OS。
(二)司法审查制度的现实需求曲线
从图II可以看出，曲线D构成了司法审查制度的现实需求曲线，其数学表达式可以表示为：D=F(民主程度，其他)。在其他因素不变时，随着民主程度的提高，司法审查制度的现实需求将趋向于零。
(三)司法审查制度供求均衡点的确立
作为一种制度商品，司法审查制度在供给和需求的相互作用下，必然具有其均衡点。合并图I和图II，不难得到司法审查制度的供求平衡点。
首先，司法审查制度的供给和需求曲线都是在司法审查的现实界限之间的，一切现实凶素构成了司法审查制度供给和需求的外部条件，制度设计者和公民对于司法审查制度的供给和需求无法超过这个现实的基础。其次，H点反映了供给和需求达到均衡后的民主水平，即S；D。相应的，也确立了均衡的司法审查制度的量，也就是司法审查所涉及的内容、手段以及相应的权限等。
(四)均衡点的移动
1．平行移动。如果S和D两条曲线或其中一条平行移动，说明在一定的民主水平下，由于影响司法审查的其他变量的变化，导致了司法审查量的增加和减少。如需求线从D平移到D1，相应的均衡点从H移到Hl(见图III)，表明在一定的民主水平上，由于其他因素，如立法者和行政执法者素质低下，公民对于司法审查的需求量E升，也带来了均衡点司法审奄量的增加。
2．非平行移动。如果S和D两条曲线或其中一条非平行移动，说明供给或者需求曲线的斜率发生变化，反映了民主对司法审查影响力的变化，也带来司法审查量的增加和减少。如需求线从D平移到D2，相应的均衡点从H移到H2(见图III)，表明由下其他因素的影响，比如国外民主作风的盛行于国内，司法审查和民主之间的对应关系发生了变化，同样民主程度的变化，司法审查变化的量将减少。供给或者需求线的移动带来新的均衡点，连接这些均衡点，将会形成一条直线HH1，称之为“供求均衡线”。在这条直线上的点均满足均衡条件。
三、司法审查的内部分配偏好
司法审查的内部分配偏好是指司法审查活动在立法审查和行政行为审查之间的分配。
(一)立法审查和行政行为审查的无差异曲线
司法审查包括审查国会立法和行政行为两个方面，司法审查内部的分配同样也是影响着民主的进程。根据实际，我们知道立法审查和行政行为审查之问可以相互替代。对于公民来说，如果总效用不变的也法审查和行政行为审查的结合就形成了一条无差异曲线。经济学上，无差异曲线是能够给消费者带来柑同满足程度的商品或服务组合点的轨迹。这种相同的满足程度在经济学领域称为效用，这里我们可以理解为一种对民主的认同感。立法审查和行政行为审查的无差异曲线如图Ⅳ所示：
(二)司法审查制度设计者的预算曲线
在经济学上，预算线是指在商品价格和消费者收入不变的情况下，消费者所能购买的商品不同数母和各种组合。在这里，司法制度设计者在成本约束下，在一定的民主水平下，司法审查和行政行为审查的组合。
(三)司法审查在立法审查和行政行为审查之间的最优结合点
最优结合点是在满足制度执行者的预算约束的前提下，带给公民最大的效用的点。
如图VI，M点是无差异曲线C和预算线d的切，即最优结合点，在这一点，制度设计者将有能力体实施，同时公民也得到的最大的民主认同。相比饺FB点没有达到最大的效用，而E点确是制度设汁者所无法达到的。在M点，立法审查和行政行为审查之间的分配，表明了公民在两者之间的偏好差，这将能更好的给制度设计者以启发。从而更大程堑的实现公民的民主认同。
如果不断减少制度设计者的预算约束，预算线将平行向右上方平移。这样会与更大效用的无差异曲线相切，形成新的最优结合点，连接这些点，形成一条曲线MN，称之为“预算一效用线”，相当于经济学上的“收入一消费线”。表明在这条线上，所有的点既满足制度设计者预算的约束，又使得公民得到最大的效用。
(四)司法审查制度的“供求均衡线”和“预算一效用线”的关系
司法审查在美国又称违宪审查，是指国家通过司法机关对其他国家机关行使国家权力的活动进行审查，对违法活动通过司法予以纠正并对由此给公民、法人或者其他组织合法权益造成的损害给予相应的补救的法律制度。美国是西方最早建立司法审查制度的国家，两百年来，司法审查制度在捍卫宪法权威性、确保法治实现、控制权力正常运转、防止权力腐败专横、维护联邦统一和公民合法权利等方面，都发挥了不可替代的巨大作用，成为美国民主机制中至关重要的制度因素。正如19世纪法国学者托克维尔所说：“没有一个国家创制象美国那样的强大的司法权，它的职权范围，它的政治影响，联邦的安定与生存本身取决于7位联邦法官的才智。”
一、司法审查制度是权力制约、政治平衡的关键
世界贸易组织是全球范围最大、最有影响的多边贸易体制，而司法审查是wto法律框架中的重要组成部分，其在对行政行为的监督方面有不可替代的重要作用。我国的司法审查制度正在与wto司法审查制度接轨的过程中不断完善(我国入世谈判在1997年取得突破性进展的一个重要原因就是我国政府接受并实行wto所要求的司法审查制度)。然而从制度层面上看，相对于与wto一整套多边贸易规则相配套的司法审查体系，我国司法审查的缺陷和漏洞仍然相当明显；从理论层面上看，大多数对入世后
四、提高法官素质、完善我国司法审查制度的途径
我国司法审查改革的成败与否，依赖于法官素质能否提高到一定水平，能否对新纳入的案件公正裁判。然提高法官素质是一个庞大、复杂的系统工程，这不但需要全社会建立一定的经济基础、在观念上对法官职业重新定位，还必将触动很多方面的利益关系，最后形成崭新的、高素质的法官阶层，这必将是一个漫长、艰苦的、解决矛盾产生矛盾的过程。wwW.133229.coM我们能做的，就是规范、加速这个过程。要针对世贸规则的要求，从三个方面大力推进改革，建立健全一个法官素质保障机制，才能有朝一日实现我国司法审查制度与wto法律制度的接轨。
(一)从源头上保证法官素质，必须重建专门的法官考试选拔体制，并强化wto法律制度在考试中的份额
关于法官的从业资格考试，在国外主要采用两种方式。一是统一司法考试，即法官、检察官、律师实行统一的司法考试，并统一接受司法培养，此种方式又称为“法曹一元制”。二是单独考试，即法官单独实行从业资格考试，如果法官是从律师中选拔的，则仅参加律师从业资格考试。我国从2002年开始，对法律职业人才进行全国统一司法资格考试，这一方面公平了法官、检察官和律师的资格标准，但另一方面却模糊了对法官这一精英阶层的特定素质要求。
司法救济是指人民法院在权利人权利受到侵害而依法提起诉讼后，依其职权按照一定的程序对权利人的权利进行补救。司法救济是实现社会正义的最后屏障。根据“有权利必有救济”的法律理念，受侵害的大学生权利理应受到司法救济。
一、大学生权利司法救济的原则
对我国大学生权利的司法救济，必须遵循下列原则：
1．有限实体审查原则。对于学生是否达到毕业水平、是否应予颁发学位证书等涉及对学术水平的判定问题，这属于高校办学自主权的范畴，法院不应对其进行司法审查。法院判决如果更改了高校作出的学术判定，不仅妨碍了高校办学自主权，也是对学术自由的侵犯。司法审查不是要代替专家的判断，而是为专家的行为划定一个最外部的界限。因此，法院如果认为高校的处理决定不合法，不能直接代替高校作出处理决定，而应当撤销原处理决定，并责令高校重新作出处理决定。
2．程序性审查原则。所谓程序性审查，是指审查高校行为是否依照法定程序进行、是否遵循正当程序。正当程序原则是指高校在作出影响相对人权益的具体行为时必须遵循正当法律程序，包括事先告知相对人、向相对人说明行为的根据和理由、听取相对人的陈述、申辩，事后为相对人提供相应的救济途径，以保证所作出的行为公开、公正、公平。高校在作出涉及到大学生合法权益的处理决定时，如果没有法定程序可循，法院应审查高校作出的处理决定是否符合正当程序原则。
3．用尽内部救济原则。大学生寻求司法救济之前，首先应当运用教育行政系统内部救济手段。主要理由是：首先，高校侵权案件往往交织着专业学术问题，如果作为纠纷当事人一方的高校由此筑就了一道对抗审查的防线，纠纷往往无法得到公正和高效的解决。其次，诉讼的成本较为昂贵，对大学生来讲，在能够以较小的成本解决问题的情况下没有理由作出负担更沉重的选择，同时也可以避免高校内部救济制度的虚置。
二、对不同类型案件的审查标准
在遵循上述救济原则的基础上，对我国不同类型侵犯大学生权利案件应适用不同的具体审查标准。
1．法院审查招生案件的标准。法院在审理高校招生案件时，必须把握好司法审查的强度，既要保护大学生的合法权益，又不侵犯高校的招生自主权。在招生案件中，法院应按下列标准进行审查：一是是否遵守平等原则。高校的招生条件设定是否违法，是否存在歧视条款，高校的招生决定是否考虑了不正当因素，如男女学生的比例、是否缴纳赞助费等。二是是否违反信赖保护原则。高校在招生工作中规定并向社会公布的内容，对于报考的学生来说构成值得保护的信赖。因此，高校在招生录取过程中不得任意添加、减少或改变在招生章程中向社会公布的录取原则。三是是否履行相应程序。高校招生的程序是否违法，是否遵守了招生录取的法定程序，或在没有法定程序时是否遵守了正当程序原则。
笔者认为，学业成绩评价行为虽然是带有极强专业性的行为，但是该行为中亦包含有法律问题，如考试的组织、考试的评分计算、答辩委员会的组成、评议程序等问题都是法律问题。因此，法院对于学业成绩评价行为中的法律问题进行审查，并不会造成对高校学术自由和高校自治的损害。在评价案件中，法院应按以下标准进行审查：评议人的资格和评议委员会的组成是否合法；评议的程序是否合法；评议的标准是否一致；评议的结论是否涉及不正当因素的考虑；评议事实是否存在误认，如漏判、错判、评分计算错误等。
3．法院审查处分案件的标准。从比较法的角度看，大多数发达国家已将学校纪律处分纳入司法审查的范围。在美国，联邦最高法院认为公立学校的学生享有一种具有财产利益性质的接受公共教育的合法权利，这种权利应受正当程序条款的保护。1995年我国台湾地区司法院大法官会议作出的382号解释文与理由书指出：“各级学校依有关学籍规则或惩处规定，对学生给予退学或类似之处分行为，足以改变学生身份并损及其受教育之机会，自属对人民宪法上受教育之权利有重大影响，此种处分应为诉愿法及行政诉讼法上之行政行为。受处分之学生于用尽校内申诉途径，未获得救济者，自得依法提起诉愿及行政诉讼”。
笔者以为，对于我国《普通高等学校学生管理规定》第27条规定的退学处理及第53条规定的留校察看、开除学籍等3种处分应当纳入司法审查的范围；而对相对人权利的影响相对较小、不足以改变大学生身份的警告、严重警告、记过等3种处分，应走行政复议的救济渠道，并规定复议决定为终局裁定。
法院在审查处分案件时，应坚持以下标准：
1)是否具有合法的依据。这不仅包括违纪处分是否有依据，还包括依据本身是否合法。法院对高校颁布的《违纪处分条例》及相应的规定、通知等，有权进行合法性审查，主要审查其是否与法律法规和行政规章相冲突，如果处分的依据本身违法，就应判决撤销处分决定。
2)是否遵循规定程序。2005年制定的《普通高等学校学生管理规定》第55—59条已将正当程序上升为法定程序，其内容充分体现了正当程序的具体要求，主要包括事先告知、处分适当、说明理由、听取意见、送达等制度。法院对有违程序的处分决定，应直接作出撤销处分的判决。
3)处分决定的裁量是否合理。综观我国高校的学生纪律处分规定，无一例外地为高校设定了较大的自由裁量权。这种过大的自由裁量空间，也会造成学校的处理决定随意性很大，易导致处分权的滥用。法院必须审查学生所受处分是否与其违纪行为的性质与后果相适应，不能畸重。
三、大学生权利司法救济制度的完善
制度的建构涉及到多方面、多层次的内容，但扩大行政诉讼受案范围、加大司法解释力度是目前完善大学生司法救济制度的两种最现实的途径。
1．扩大行政诉讼受案范围。我国《行政诉讼法》规定，“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益”，及“公民认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的”，可以提起诉讼；第11条第1款明确列举了可以提起行政诉讼的7种情形；第12条及《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第1条第2款列举了法院不能受理的10种情形。这种不完全的概括和有限的列举方式使得我国行政诉讼受案范围十分有限。如以具体行政行为为受案标准，就排除了抽象行政行为的可诉性；以人身权、财产权限定相对人起诉的范围，就使大学生其他合法权益受到侵害后无法得到救济等。这些都给法院受理高校侵犯大学生权利案件设置了法律障碍，导致侵犯大学生权利的很多案件处于无法救济的状态。
《刑事诉讼法》第九十三条新增如下条文：“犯罪嫌疑、被告人被逮捕后，人民检察院仍然应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将该处理情况通知人民检察院。”
一、羁押必要性审查制度的建立
（一）羁押必要性审查制度建立的背景
（二）羁押必要性审查制度的基础构架
二、羁押必要性审查制度的法律功能和社会功能
（一）羁押必要性审查制度的法律功能
1.再监督功能。一是对案件本身具体内容的再监督。通过对案件事实的一定程度的再审查，可对案件的事实和证据再一次分析和判断，有利于保证案件的质量。二是对案件执行方式的再监督，这也是羁押必要性审查的最关键内容。审查犯罪嫌疑人、被告人社会危险性、妨碍侦查可能性、悔罪态度和监管帮教条件的情况，并给与一定程度的评估。三是贯穿监督功能。羁押必要性审查是将捕前监督和捕后审前监督的贯穿，特别是将检察机关侦查监督科、公诉科、监所检察科等多个部门诉讼监督工作紧密衔接，使检察机关诉讼监督机制更为有效。
2.阶段评价功能。法律作为一种行为标准和尺度，具有判断、衡量人们的行为的功能，从而达到指引人们的行为的效果。这就是法律的评价功能。羁押必要性审查制度作为法律评价功能最为严厉的刑事诉讼法制度之一，其评价功能对案件及案件当事人的效力最为直接也最为有效。羁押必要性审查制度的这一评价功能而且具有阶段性，会随着刑事诉讼进程的推进而再评价。对羁押措施进行再评估，既有利于犯罪嫌疑人、被告人态度的转变，也有利于犯罪嫌疑人、被告人及其家属等人员积极推进矛盾的化解。
3.判决预测功能。预测功能也是法律功能之一，法律的预测功能是指根据法律规定，人们可以预先知晓或估计到人们相互间将如何行为，进而根据这种预知来做出行动安排和计划。羁押必要性审查制度的预测功能是对刑事案件最终判决的一种预测。在刑事诉讼中，诉讼参与人最关心的实际就是判决的结果，用通俗的话说就是要“关多久”。通过羁押必要性审查制度的执行，可综合判断犯罪嫌疑人和被告人的最终判决结果，若审查结果系不需继续羁押，则在人民法院判决时，必然会考虑羁押必要性的审查结果，对被告人作出缓刑等相适应的判决。
（二）羁押必要性审查制度的社会功能
1.人权保障功能。以往，我们将强制措施的适用作为诉讼保障最强有力的措施，这必然导致国家机关在认可的情况下任意地、首选地适用强制措施作为对公民人身自由的限制。因为处于羁押状态的被追诉人无论是在生理上还是心理上都更易受到控制，所以，认可国家机关仅凭追诉需要而任意地、无节制地对公民人身自由等基本权利加以恣意干预和侵犯，其结果不仅导致刑事诉讼的无序和混乱，更会使得强制措施特别是羁押性强制措施被过度适用。我们的社会运行离不开人，作为法治社会中的人，尊严和权利必须得到保障，这在新《刑事诉讼法》的第二条中得以明确规定。羁押必要性审查制度的新加入，严格控制逮捕强制措施的适用，保证随着诉讼阶段的推进和诉讼证据的变化进行阶段审查，充分保障被告人、犯罪嫌疑人的诉讼权利。
三、羁押必要性审查制度功能的体现方式
（一）从对人类社会行为的引导来看，包括消极引导和积极引导两种方式
消极引导式指羁押必要性审查制度对其具体审查的违法行为的一种限制和处分，该评价因为违法行为本身的不合法性而具有消极指导作用。这是羁押必要性审查制度法律功能阶段评价的应有之义。积极引导是指羁押必要性审查制度对人类违法社会规则之行为的正面引导。羁押必要性审查制度法律功能的刑罚预判是基于一定的事实和理由对违法行为的进行刑罚预判，若预判的刑罚未达到三年以上有期徒刑，则该违法行为就可以不必要使用逮捕的强制羁押方式予以控制。因此，在犯罪行为已经发生的情况下，犯罪嫌疑人和被告人会因为这一制度可对其进行刑罚预判而采取更为积极态度，找寻或制造相应的从轻或者减轻情节对其违法行为予以弱化，从而达到减轻罪责的根本目的。
（二）从对社会冲突的缓和角度来看，包括直接方式和间接方式两种
一、选题缘起、目的及意义
(一)选题缘起
对程序上违法及不适当的裁定行为缺乏相应的救济方法。从某种意义上讲，裁定救济制度就是一种程序上保障制度，对裁定当事人和利害关系人来说，则更是如此。当其合法权益遭到侵害时，赋予其可行的救济途径是保护其合法权益的必然手段，否则，一切所谓的权利都是虚无的，不真实的。正是在这个意义英美学者认为“救济先于权利”。我国《民事诉讼法》第208条也规定，对于案外人的异议，由裁定人员执照法定程序进行审查。但是，这种法定程序事实上根本不存在。所以，我国的案外人的异议制度其实处于一种虚无的状态。也正因为如此，在司法实践中某些裁定机关和裁定人员想依法办事，却又无法可依，无章可循，致使同一案件或同类案件因人而异、因地而异的现象时有发生；更有甚者，某些别有用心者就可能利用这一制度上的缺陷，为谋取不正当利益而任意作为，损害当事人或利害关系人的合法利益。
我国现行的司法体制的不够健全，致使裁定救济制度还存在一些制度性的缺陷，最为明显的是裁定机关的裁定行为还缺乏必要的外部监督机制。
(二)选题目的
民事裁定是运用国家公权力实现私权的一种国家强制力。国家公权力是一把双刃剑，在保护公民私权的同时，也同样存在着对公民权利的危险或侵害，既是个人权利的保护神，又是个人权利最大危险的侵害者。随着权力制约理论的发展，形成了两种模式，一是以权力制约权力，即企图在国家权力大厦内部形成一种自我控制的良性机制，以便防止专制和集权的产生。二是以权利制约权力，即赋权予公民制约国家权力。具体到民事裁定过程中，赋予裁定当事人及利害关系人在裁定程序中获得裁定救济权利，为强制裁定权设定必要的限度，维护国家权力体系内部的平衡。
裁定中出现错误时，裁定当事人及利害关系人针对出现的错误进行抗辩，具体而直接，利于裁定机关发3现导致错误的原因而易于纠正。同时，裁定救济应当在裁定程序中提出，使得错误的裁定行为得到及时纠正，受到的损害也能及时得到补偿。因此，裁定救济在规范民事强制裁定行为方面表现得有力且有效，成为维护法律尊严和法院形象的一项重要的法律制度。一切程序都含有对程序安定的价值追求。强制裁定中，强制裁定权在不受制约的情况下确实易于滥用而导致侵权，权利受害者往往对侵权表现出相应的回应以避免侵害。若无裁定救济，受害人积极或消极的回应性行为必然表现为“私力救济"。很可能造成程序上不安定因素的产生而影响裁定的顺利进行。由于“私力救济"的不可预见性，很可能将裁定中的争议事项升级为社会冲突，现实存在大量的涉法上访案件便是实证，会给正常的社会秩序造成危害。因此，必须从制度的角度规范裁定当事人及利害关系人的救济方法与救济行为，维护裁定程序的安定，预防社会冲突。
(三)选题意义
法具有公正、效率、效益、自由、秩序等若干价值。从总体上来说法应当是这些价值的完美结合，但就具体部门法而言价值追求会有所侧重。民事审判程序功能是确认权利、定纷止争、以公正为其价值所向。民事裁定程序功能不是在于确认权利，解决纠纷，而在于实现执行依据所确认的权利。如何实现执行依据所确认的权利，是民事执行程序的根本任务之所在，其价值取向应当为效率。所以，有人认为效率是执行的第一价值取向。当然，强调高效执行并不能否定执行对公正的追求，公平与正义一直是人类社会追求的永恒主题，如果说司法是维护社会公平与正义的最后一道防线，那么民事执行就是维护司法公正的最后一道防线。因此，公正也是民事执行程序的基本价值取向之一，只不过在执行程序中更加侧重于效率而已。
二、国内外研究现状及评述
截止到2010年底，我国对民事裁判救济机制问题的研究是零散杂乱的，很多学者侧重于对我国立法上规定的裁定补正程序的研究，从适用范围、权力保护、缺陷弥补等入手，提出设想，完善裁定补正的具体程序。有的学者则从脱漏判决的现行救济机制入手，分析该机制的缺陷，提出应然的救济机制。就笔者掌握的资料，我国学者借鉴西方国家的立法规定，开始对民事裁判瑕疵救济机制进行整体性的研究。主要有：2004年邵明在《人民法院报》发表的《民事判决更正要论》；2008年陈晓君在《法律适用》一书中发表的《缺陷的弥补与权力的补充救济一民事裁判瑕疵的补正程序》：2009年占善刚在《法商研究》一书中发表的《我国民事判决脱漏应然救济探究》。还有学者注重对民事裁判瑕疵问题的研究，界定民事裁判的内涵以及种类。若是对民事裁判瑕疵的内涵以及种类形成相对统一的观点，对于其相应的救济机制的研究也会变得简单许多。各理论学者的观点可说是真知灼见，为这一问题的研究提供的珍贵的资料，学者们的研究针对的是某一种救济程序，并非整体的救济机制。
三、研究思路和方法，研究工作方案和进度计划
(一)研究思路
第二章是对民事裁定救济制度的概述，通过对民事裁定救济制度的概念、特征以及内在机理的阐述，剖析我国民事裁定救济制度中存在的问题：法院时常随意运用判决或裁定、裁判类型适用比较混乱，注重判决的效力、缺乏对裁定效力的应有尊重等等。同时，以我国现行民事诉讼法对民事裁定救济方式的规定为基础，对民事裁定救济途径进行了分类，即复议、上诉审以及再审。
第三章是对我国民事裁定救济制度中存在的问题以及如何完善进行了完整论述，本章紧密承接第二章内容，对民事裁定救济从复议、二审上诉、再审制度三种制度上分别加以剖析。在民事裁定复议制度中，主要论述了民事裁定复议的缺陷以及完善。在民事裁定上诉审程序中，不仅阐述了我国民事裁定二审上诉程序的目的以及法理基础，还对英美法系、大陆法系以及我国台湾地区民事裁定二审上诉制度进行了介绍，在对上述立法例有较为全面了解的基础上，阐述我国民事裁定二审上诉制度的弊端及其完善措施。民事裁定再审制度是程序完善的基础，其后以我国民事诉讼法对民事裁定再审的规定为线索展开对民事裁定再审问题的研讨，讨论的焦点集中在于我国民事裁定再审程序中的弊端及其完善。
(二)研究的方法
2.比较分析法。运用比较分析的方法，对有关民事裁定救济进行比较分析，指出民事裁定救济对现实社会的意义和局限性。
3.理论联系实际的方法。在民事裁定救济理论做较为系统、全面研究的基础上，把民事裁定救济置于社会背景下，对其理论本身的价值做探讨，来确证其民事裁定救济在现实社会的应用中存在的合理性和价值意义。
(三)研究的进程
1.20XX年8月——20XX年2月，查阅文献，收集资料。
2.20XX年3月——20XX年5月，撰写开题报告，并参加开题。
3.20XX年6月——20XX年12月，完成论文初稿。
4.20XX年1月——20XX年3月，修改论文，完成论文第二稿。
5.20XX年4月——20XX年5月，论文定稿，并参加答辩。
四、前期研究基础及主要参考文献
(一)前期研究基础
本文以民事裁定救济的目的及意义为切入点，分析了民事裁定救济的涵义、分类、存在的原因以及效力。机制问题上的缺陷，并针对笔者界定的民事裁判瑕疵完善相应的救济机制。民事裁定是人民法院执行机构依照法律规定的程序，运用国家强制力依法采取裁定措施，强制负有裁定义务的公民、法人或其他组织完成一定义务，实现裁定权利人权利的司法活动。执行程序的职权性和强制性决定了债务人必须容忍并服从裁定行为。
(二)主要参考文献
1.著作类
[1]李浩主编：《强制执行法》，厦门大学出版社2005年第2版。
[2]童兆洪著：《民事执行权研究》，法律出版社2004年第1版。
[3]黄金龙著：《关于人民法院执行工作若干问题的规定实用解析》，中国法制出版社2000年第1版。
[4]谢怀拭译：《德意志联邦共和国民事诉讼法》，法律出版社1984年版。
[5]于喜富主编：《民事强制执行制度创新与争鸣》，人民法院出版社2003年第1版。
[6]齐树洁主编：《民事程序法》，厦门大学出版社2002年3月第2版。
[7]肖建国主编：《民事诉讼程序价值论》，中国人民大学出版社2000年版。
[8]邓辉辉著：《既判力理论研究》，中国政法大学出版社2005年版。
[9][法]让文森、塞尔日金沙尔：《法国民事诉讼法要义》，中国法制出版社2001年版。
[10]邓辉辉著：《既判力理论研究》，中国政法大学出版社2005年版。
[11]梁启明、邓曙光译：《苏俄民事诉讼法典》，法律出版社1982年版。
[12]EdwardD.Re&JosephR.Re，Remedies，FoundationPress.[M].At2(5thed.，2000)，page78.
2.论文期刊类
[1]石洪彬：《论强制执行救济》，载霍力民主编《民事强制执行新视野》，人民法院出版社2002年版。
[2]黄伟：《论完善我国的强制执行救济制度》，黑龙江省政法管理干部学院学报2000年第2期。
[3]黄胜春、韩俊：《民事上诉权的法理透视》，载《江西法学》，1994年第4期。
[4]马登科：《程序上的执行救济与实体上的执行救济》，湖北社会科学2001年第8期。
[5]张卫平：《论民事诉讼法中的异议制度》，载《清华法学》2007年第1期。
[6]李霞：《论执行救济制度及其重塑》，济南大学学报(社会科学版)2002年第l期。
[7]童兆洪、林翔荣：《民事执行救济制度刍论》，比较法研究2002年03期。
[8]金瑞林.环境侵权与民事救济～兼论环境立法中存在的问题.中国环境科学[J]，1997第3期：38页.
[10]陈泉生.环境侵害及其救济.中国社会科学[J]，1992年第4期：76页.
[12]温世扬、廖焕国.论物权的民法保护之范式——以物上请求权与侵权请求权为中心考察.中南大学学报(社会科学版)[J]，2004年第1期：28页.
[13]赵梅生：《关于专利侵权救济的国际比较分析载学术研究》2004年第11期.3.优秀硕博士毕业论文
[1]刘润发.论环境侵权及其救济[D]，中南林学院硕士毕业论文.2003年6月，23页.
[2]钱怡：<论专利侵权救济中的临时禁令制度》，对外经济贸易大学硕士学位论文，2003年。
五、拟解决的主要问题、研究的主要内容
(一)拟解决的主要问题
(二)本文论文拟研究的主要内容
民事裁定救济制度是民事诉讼制度的基本设计之一，是民事诉讼的有机组成部分，其在民事诉讼制度中的重要地位决定了对之进行研究的必要性和有用性。通过分析民事裁定救济的基本理论，对其的价值、分类、存在原因以及效力进行了详细的阐述，借鉴日本、德国、法国和我国台湾地区民事裁定救济制度的成功经验，从民事裁定基本内涵出发，提出我国现行民事裁定救济制度的不足，从而以程序性裁定救济和实体性裁定救济提出了相对的应对措施，并对其予以完善，是本文的研究的主要内容。
六、重点难点、主要观点及创新之处
本文在研究梳理民事裁定救济理论的基础上，对民事裁定其救济对社会的现实意义等进行整合和进一步的归纳。
1.研究的重点
本文力图在充分和合理借鉴中外有关对民事裁定救济问题研究的理论成果的基础上，对民事裁定救济思想所包括的内容进行重点阐述，从民事裁定救济理论的域外考察的分析论述中，对民事裁定救济在日本、德国、法国以及我国的台湾的救济进行了剖析总结，这是本文所研究的重点。
2.研究的难点
我国民事裁定救济的缺陷不足是本文研究的难点。
3.研究的创新点
通过对民事裁定救济的解读，为解决国内外社会现实问题，探寻民事裁定救济实际应用中的措施。
七、论文写作提纲
拟论文题目：民事裁定救济的研究
导论
(一)民事裁定救济的目的及意义
1.民事裁定救济的目的
2.民事裁定救济的意义
(二)我国民事裁定救济的特征
(三)民事裁定救济的研究现状
1.国际上对民事裁定救济的研究现状
2.国内对民事裁定救济的研究现状
(四)本文的基本思路
第一章民事裁定救济的基本理论
(一)民事裁定救济的内涵与价值
(二)民事裁定救济的分类
(三)民事裁定救济的存在原因
(四)民事裁定救济的效力
第二章民事裁定救济的域外考察
(一)日本民事裁定救济
(二)德国民事裁定救济
(三)法国民事裁定救济
(四)台湾民事裁定救济
第三章我国民事裁定救济的的缺陷及构建措施
(一)我国民事裁定救济的的缺陷
1.缺少债务人救济
2.缺乏案外人执行异议制度
3.民事裁定过程中没有全面的程序保障
(二)构建我国民事裁定救济的措施
1.程序性裁定救济
2.实体性裁定救济
结语
参考文献
致谢
浅谈本科毕业论文的开题报告
大学本科毕业论文是培养本科生创新意识和创新能力的有机环节，是大学本科生今后就读研究生、从事科研工作的前期训练。开题报告是本科生毕业论文写作中必不可少的重要环节，在毕业论文写作中举足轻重。笔者拟就大学本科毕业论文开题报告的撰写和答辩问题进行探讨。
一、开题报告的含义
二、开题报告的意义
本科生毕业论文的开题报告一般没有硕博研究生开题报告要求严格，在深度和广度上也小于科研课题的开题报告。本科生毕业论文开题报告的主要意义在于使大学生通过毕业论文的开题，熟悉科研工作的一般步骤、流程和解决科研课题的思路与方法。同时，在本科毕业论文的形成过程中，毕业论文的开题报告是提高毕业论文选题质量和水平的重要环节。开题者可以通过开题报告把对课题的认识和想法加以整理、概括、提炼，并通过开题报告的答辩明晰解决课题的思路，纠正一些可能错误的方法，以使具体的研究目标更加明确，解决的方案更加切实可行。
三、开题报告的内容
开题报告的主要内容一般包括选题的目的和意义、国内外研究现状综述、选题研究内容、选题研究技术路线、研究方法和要解决的关键问题、调研计划及主要参考文献。由于开题报告主要体现论文的构思和写作的大致思路，因而篇幅不必过长，一般以2000字左右为宜，但要侧重把计划研究课题的题目、研究的大致思路、拟解决的关键问题等说清楚。
1.选题目的和意义
选题目的和意义就是为什么要研究这个课题？研究这个课题的主要作用是什么？有什么理论价值或应用价值？其主要内容包括研究的有关历史背景，指出目前研究中存在的不足或现实应用中存在这个问题，有研究的必要性。要写得具体、精炼，有针对性，不能漫无边际地空喊口号。
2.国内外研究现状综述
这一部分内容的写法与毕业论文的文献综述大致相同，但更加精炼。一般包括引言、正文和总结三部分。
3.选题研究内容
基本内容一般包括研究的对象和问题，主要介绍与课题研究有关的基本基础理论以及研究内容的确定。重点写研究过程中的主要理论、方法和需要解决的问题，可以包括对解决问题的一些假想或构思，可以问句的形式进行陈述。
4.选题研究技术路线、研究方法和需解决的关键问题
“研究的技术路线”主要涉及研究中需要的一些基础理论，包括收集的文献中的一些论点或论据；“研究方法”一般指归纳、分析、证明、观察法、调查法、实验法、经验总结法等方法，确定研究方法时要叙述清楚“做些什么”和“怎样做”；“拟解决的关键问题”就是论文主要解决的问题，是开题者对需要解决的问题的构思。
5.调研计划及主要参考文献
参考文献一般应以文献综述部分所引用的第一手资料为主，以创新性强、可信度高、科学性强的核心期刊文献为主，且一般要引用新文献，这些文献相对来说容易反映选题的研究最新进展和争论焦点。参考文献格式的写法可参照一般正式发表的学术期刊上的格式来写。
调研计划中，方案的制定要做到切实可行，操作性强。因为本科毕业论文写作的周期偏短，在这一部分一般不提倡难度较大的调研方案。相反，一些电子文献的查找、简单的实验或就某个问题的问卷调查，这些方案都是可行的。
四、开题报告的答辩
五、开题报告中应注意的问题
一般来讲，学生在写开题报告时，往往只是知道开题报告要填写的表格及需要填写的内容，但难有一个可以参考的范例。所以，在写作中仍然有许多需要注意的问题。
1.文献综述部分力求精练
2.拟解决的关键问题部分，在写作中要简短醒目，叙述清楚
很多学生在写作此部分时，常常叙述得很多，而一些常识性的问题也成了其研究的关键问题。有同学在写作时，把一些概念的定义也作为研究关键问题，给人一个无论什么问题都是关键问题的感觉。关键问题一般应是解决问题的突破点，在这部分要把关键问题和选题用到的基础理论分清楚。
3.关于开题答辩进行中的问题
为了使评委能对开题有一个比较详细的了解，在开题时最好能用幻灯片进行演示。在演示时，应重点展示研究的思路和拟解决的关键问题，必要的时候可以边展示边口头阐述，以便评委能对方案的可行性有一个较好的把握。
4.关于开题答辩之后的问题
一、高等教育行政纠纷的界定
高等教育行政纠纷是指高校作为行政主体，在行使法律、法规授予的行政职权过程中，直接影响相对人（学生）的合法权益而引起的纠纷形态。
二、高等教育行政纠纷的非诉解决机制
（一）教育申诉制度
教育申诉制度是我国教育法律、法规明确规定的一项法定制度。该制度的确立为受处分学生提供了一条重要的权利救济途径。然而，我国的教育申诉制度存在诸多不足。首先，申诉受理机构缺乏中立性。申诉受理机构与高校存在着千丝万缕的联系，难以对高校的教育管理活动形成实质上的监督。其次，申诉程序设置过于原则化，缺乏可操作性。例如缺少回避制度、管辖规则、听证规则等，这不仅仅大大降低了纠纷解决的效率，同时也具有较大的随意性，可能影响裁决的公正性。最后，教育申诉后救济渠道具有封闭性。教育申诉不应是唯一和终局的纠纷解决途径，应与其他救济制度复议、诉讼等连接，形成一套良性的运作机制。
（二）教育行政复议
我国《行政复议法》第6条第8款规定受教育权受到侵犯可通过行政复议获得救济。现行的教育法律、法规中对教育行政复议的适用作出了规定，因此，教育行政复议应当成为学生维护自身合法权益的重要救济途径。但是，这一规定局限性较大，很难有效的解决教育行政纠纷。首先，我国的行政复议制度仅将被申请人限定为行政机关，然而目前没有明确的法律界定我国高校是行政机关。其次，行政复议机关审查的范围仅包括具体行政行为，高校的教育管理活动能否属于行政机关的具体行政行为，还有待商榷。若高校不具备行政主体的资格，则在我国现行的教育管理体制下，由高校对学生的行政管理行为引起的纠纷只能依法通过申诉途径来获得救济，而无法通过行政复议的途径获得救济。
（三）教育仲裁制度
教育仲裁制度是指高校、学生将其在教育管理过程中发生的纠纷提交给依法设立的教育仲裁委员会进行裁决的一种纠纷解决制度，其作为一种具有公正性、专业性和效益性的纠纷解决机制，因其成本低廉、程序简便、专业性强而广为世界各国所采用。目前，我国实践中还未采用仲裁程序解决高等教育纠纷，因此，可做如下构想。
2.教育仲裁机构的设置与组成。教育仲裁机构，即教育仲裁委员会可设置在省级教育行政部门，由后者牵头组织设立，但地位独立，与行政机关不具有隶属关系。仲裁委员会的仲裁员组成包括高校教师代表、学生代表和教育、法律领域的专家。受理的范围主要限定在教育领域具有专业性的涉及学生处分、学术争议、学籍管理和学位授予纠纷。
3.教育仲裁程序。教育仲裁程序应包括申请与受理、仲裁前的准备、调解、开庭和裁决。
三、高等教育行政纠纷的司法解决机制
司法是确保社会公正的最后一道屏障，法院是人们寻求公正的最后场所，在现代法治社会，司法作为刚性的纠纷解决方式，在多元化纠纷解决机制中具有不可替代的作用。通过上文的分析，我们看到高等教育纠纷非诉解决机制功能发挥并不理想，申诉与行政复议存在诸多缺陷，教育仲裁制度在我国尚未确立。为保障学生的正当权益得到充分、完善的救济，将行政诉讼这条司法救济途径引入高校教育管理领域就显得十分必要。
（一）司法审查的介入方式
司法审查的介入方式，取决于高校教育管理行为的性质。实践中，针对教育管理纠纷，法院有的按民事诉讼处理，有的按行政诉讼处理，原因就是现行法律对高校教育管理行为的性质定位模糊。笔者认为，高校对学生的教育管理行为，明显不属于“平等主体之间的民事法律关系”，而具有隶属性。同时，教育管理权是国家依法授予的，从国家行政权中剥离出来的，相对独立的一种具有行政管理职能性质的社会权力。事实上，在教育管理活动中，高校常常单方面的制定校规校纪、校令、实施惩戒等，带有强烈的行政色彩。因此，从高校教育管理行为的性质来看，司法审查的介入方式只能是行政诉讼。
（二）司法审查的受案范围
司法审查可以介入教育管理纠纷，但应是一种有限的介入。即在充分保障大学自治空间的基础上科学、合理的界定受案范围。笔者认为，司法审查的范围应以高校的教育管理行为对学生权利的影响程度为标准，凡是改变学生受教育者身份，对学生的重大权益产生影响的行为均可纳入司法审查的范围。
具体来说，在违纪处分类纠纷中，学校认定学生违反国家法律法规、高校校纪校规，而做出的留校察看、勒令退学、开除学籍等使其丧失学籍或影响到学生取得毕业证、学位证的处分；在学位管理类纠纷中，包括作为和不作为两种情形：前者包括高校做出的降留级、取消学籍和强制退学、不予颁发毕业证、不授予学位、取消申请学位资格、取消或者追回已经颁发的毕业证书的决定和已经授予的学位、撤销学位、宣布学位证书无效；后者包括不予颁发、补办学业证书，宣布学业证书无效的行为。
（三）司法审查的强度
高校作为文化知识的传承、培养和传播的机构，享有法律赋予的独立权和自治权，这也是学术自由的必要权利保障。司法权过分的介入可能会侵犯到高校的自治权。那么，如何实现自治权与司法权的动态平衡，需要把握司法审查的强度。“审查强度所要解决的问题是在法院受理行政案件后，对进入司法程序的行政行为进行何种程度的监督和何种方式的审查，法院应当如何看待行政机关在行政程序中作出的行政决定。”1如果说，司法审查的受案范围是从横向划定了司法权的边界，而审查的强度则是从纵向明确司法权可到达的深度。
1989年4月，七届人大二次会议通过的《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)，标志着司法审查作为一种法律制度在我国的正式确立和运行;2001年11月，多哈世贸组织部长级会议通过了中国加人世界贸易组织的最终法律文件，标志着中国作为一个发展中的大国加入了当今世界最具广泛性的贸易组织之中，这无疑是对我国现行司法审查制度的严峻挑战，并将带来其深层次的变革。
一、WTO的司法审查制度
1.WTO关于司法审查的一般性要求
从上述特点看，一方面，WTO力求满足司法审查的一般性要求，体现其固有的特质，如要求司法审查机构必须独立，程序必须统一、公正，等等。这些均体现了WTO较强的原则性。另一方面，WTO也充分考虑到成员法律传统和法治水平的差异，顾及到WTO协议包括司法审查的规定毕竟是140多个成员共同参与制定的结果这一事实，在诸多方面作出了相对灵活的规定。如在WTO与成员方司法审查制度的关系上，不要求改变成员的宪法体系和司法、行政体制，这又体现了WTO具有较高的灵活性。可以说，WTO关于司法审查的一般性要求是原则性与灵活性相结合的典范。
2.我国政府的承诺
依此承诺，当事人对行政行为，既可以要求行政复审，又可以要求司法审查，但如果最初的审查是行政复审，还应当给当事人提供司法审查的机会，即愿意穷尽所有救济途径的当事人，最终都可以走进司法审查的程序。这一承诺从表面上看，是高于WTO司法审查的一般性要求的，但仔细分析起来，我国的承诺，正是从我国所确认的行政、司法体制出发作出的客观、明智的选择。因为，从我国现行的行政体制看，行政复审机构(行政复议机关)，是作出行政行为的上一级行政机关甚至是同级行政机关。在此，如果不作出上述承诺，就违反了WTO关于司法审查的一般性要求，即“此类法庭或程序应独立于负责所涉裁决或审查的主管机关”。更为现实的是，它会直接影响其他成员对我国司法审查的信任度，而直接将争议提交WTO争端解决机制。因此，在我国现行体制不变的情况下，作出上述承诺，既是必须的，也是明智的。
二、迎接挑战，推进我国司法审查制度的改革
如前所述，我国在加人WTO之前，就已建立了较为有效的司法审查制度，只是司法审查的主体具有惟一性(人民法院)。但是，按照我国的承诺，今后司法审查的主体将不仅限于人民法院，还应包括行政复议机关。因此，在加人WTO背景下，探讨我国司法审查制度的改革，必须将行政复议制度一并予以考虑。
1.行政复议制度的改革
依照我国的承诺，行政复议作为我国司法审查的一种形式，应秉承“公正、合理的法律实施原则”，追求客观、公正的处理结果。目前，影响行政复议客观性、公正性的原因有具体制度上的问题，如书面审理方式难以保证当事人辩论、质证权利的落实，更有体制上的问题。我国的行政复议，是设在行政系统内部层级监督的一种形式，因此，复议机关通常是作出令当事人不服的行政行为的上一级行政机关甚至是同级行政机关，即使在前一种关系中，作出行政行为的机关与复议机关也是“父子”关系。在这种体制下，下级行政机关的行政行为有时就是上级行政机关决定的结果。在此，由上级行政机关裁决下级行政机关的行政行为，就等于上级行政机关“自己做了自己案件的法官”，其复议结果实难做到客观、公正。要改变这种现状，切实履行中国的承诺，必须对现行行政复议体制进行改革。
(2)纵向管理。为了确保行政复议机构的相对独立地位和“行政法官”在不受外界干扰的情况下，不偏不倚地依法行使复议权，可以考虑对现行复议机构实行纵向管理，即下级复议机构对上级复议机构负责并受其监督;对复议人员的任职、免职等条件和薪捧均由法律规定并由上一级复议机构会同上一级人事部门(组成“行政法官”管理委员会)进行管理;复议机构的经费，由上一级财政部门列支并由上一级复议机构监督使用。