由陈凯歌导演的讲述代孕故事的视频短片《宝贝儿》这几天在网络上掀翻了天，代孕这一话题再次被抛到世人面前。
“目前，我国直接规范代孕行为的制定法是没有的，现存的规范主要是原卫生部发布的部门规章，效力等级较低。这些规范禁止代孕主要是考虑到代孕侵犯人格尊严，违反公序良俗。特别是民法典实施后，代孕在现行法律实践中的正当性和合法性解释空间基本上没有了。”中央财经大学法学院副教授朱晓峰受访时说，代孕存在法律风险、伦理风险。
羊城晚报·羊城派：我国有关代孕的法律法规有哪些？代孕为什么会被禁止？
朱晓峰：目前，我国直接规范代孕行为的制定法是没有的，现存的规范主要是原卫生部发布的部门规章，效力等级较低。这些规范禁止代孕主要是考虑到代孕侵犯人格尊严，违反公序良俗。特别是在民法典明确规定自然人的人格尊严受法律保护，人格权不得放弃、转让或者继承的背景下，代孕在现行法律实践当中的正当性和合法性解释空间基本上没有了。
羊城晚报·羊城派：代孕的法律风险有哪些？
朱晓峰：代孕的法律风险主要表现为两个方面，一方面是代孕行为之前的行为，这里面涉及到各方当事人签订的各种协议，可能涉及到违反公序良俗，违反法律的强制性规定而无效。另一方面，在代孕子女出生后，如何确定代孕子女法律意义上的父母，特别是在对代孕子女的抚养权发生纠纷时，依据什么标准来确定未成年子女最大利益的实现，是考量法律实践的重大难题。
羊城晚报·羊城派：代孕的伦理风险有哪些？
朱晓峰：代孕涉及的重要伦理风险主要有三个。一是人的主体性问题，代孕涉及对代孕母亲的身体的支配和利用问题，这可能会涉及到对人本身的物化和对人的尊严的侵害。二是基本的人伦关系可能会受到影响，实践中出现的如母亲为女儿代孕等现象，会对既有的伦理道德关系产生冲击。三是可能会对代孕子女本身的伦理认知产生不利影响，由于代孕会使未成年子女的社会关系复杂化，并且代孕场合、代孕父母的选择会使代孕子女在出生前即被设计和安排，在破坏自然人生育的自然性的同时也影响未成年人的生命自主性。
羊城晚报·羊城派：未来，禁止代孕的规定是否有必要一直坚持下去？
朱晓峰：我的基本观点是，即使代孕可能会导致前面所产生的各种问题，但全面禁止代孕并不可取，民法典保护的人格尊严、人身自由应当是随着时代的发展而不断深化，应当允许通过法律和技术手段为那些因为生理原因不能生育的自然人实现生育权提供法律和技术支持，当然这种法律支持必须有限度，也不能违反公序良俗。
案例：夫妻用她人卵子请人代孕，谁是孩子法律上的母亲？
陈某与罗某（以下统称“委托人”）是夫妻关系，因妻子陈某患有不孕不育症，两人遂商定通过体外授精及代孕方式生育子女。为此，两人在将丈夫罗某的精子以及非法购买的卵子委托医疗机构进行体外授精并形成受精卵后，非法委托第三人（以下简称“受托人”）进行代孕，共支出约80万元。
2011年2月，一对异卵双胞胎出生。陈某通过非法手段为双胞胎办理了出生医学证明，登记的生父母为委托人，并据此办了户籍申报。此后孩子一直随陈某与罗某共同生活并由其抚养。2014年2月9日，罗某因突发疾病去世。此后，两个孩子由陈某单独抚养。
2014年12月29日，罗某父母诉至法院，他们认为罗某是两个孩子的生父，而陈某与他们无亲生血缘关系，且未形成法律规定的拟制血亲关系，要求成为孩子的监护人并抚养两个小孩。
上海市闵行区法院审理认为，陈某并非卵子提供者，因而不能形成生物学上的母亲，又非分娩的孕母，亦无法将代孕子女视为其婚生子女；同时因陈某与代孕子女间欠缺法定的必备要件而未建立合法的收养关系，且代孕行为本身不具合法性，所以陈某与代孕子女之间也不存在拟制血亲关系。在代孕子女生父罗某死亡而生母不明时，为保护未成年人的合法权益，代孕子女的祖父母要求担任监护人于法有据。一审支持了原告的诉求。陈某不服后上诉。
上海一中院二审认为，代孕子女是罗某与陈某在婚后由罗某与其他女性以代孕方式所生育的子女，属于缔结婚姻关系后夫妻一方的非婚生子女。由于代孕子女在出生后一直随同委托人共同生活近三年之久，在罗某去世后又随陈某共同生活二年左右，所以在陈某与代孕子女之间已经形成了有抚养关系的继父母子女关系，其权利义务关系适用婚姻法关于父母子女关系的规定。代孕子女的祖父母的监护权在陈某之后，其提起的监护权主张不符合法律规定，同时从儿童最大利益原则考虑，由陈某获得监护权更有利于两个孩子的健康成长。因此，二审支持了陈某的上诉请求，判决陈某拥有孩子的监护权。
“在我国现行法律体系下，并非所有代孕协议都当然无效，对此应依据民事行为的一般生效要件区分处理。当代孕协议无效时，子宫提供者即受托人是代孕子女法律上的母亲，而基因提供者即生物学上的父母则并非当然是代孕子女法律上的父母。”朱晓峰说。