【中文关键词】冲突正义；判决一致；自由；平等；法律关系本座说
【摘要】将冲突正义的内涵设定为判决一致，不仅存在着实践中的困难，而且其作为外在工具性价值难以为双边冲突规范体系提供充分的正当性基础。将冲突正义理解为适用空间上最好的法律，也难以避免进一步的质疑。因此宜回溯到法律关系本座说，在萨维尼的私法体系、历史法学以及康德道义论伦理观等编织而成的整体脉络中探究冲突正义的内涵。对人的平等对待和自由意志的尊重构成了萨氏涉外法律适用的价值基础。自由和平等价值依赖于以罗马法和基督教为支柱的国际法律共同体的预设。伴随欧洲民族国家法典化进程和基督教的式微，冲突正义也面临着挑战。全球化背景下国际民商事交往中社会行动的复杂性以及与之相伴而生的主体行为的偶然性，需要与之相适应的合作体系。国家无法在所有的涉外民事关系领域主动地发挥参与和塑造功能，难以全面构建实质性公正标准并依其型塑主体的行为方式。秉持平等和自由价值，通过发现当事人自愿遵循或者经过商谈后合意确立的规范体系，可以实现当事人“期望的期望”的契合和相互调适。
【全文】
一、冲突正义内涵的现有理解：问题与研究路径
冲突正义与实质正义作为观察和分析涉外法律适用问题的基本范畴，[1]在我国国际私法学界得到广泛接受。然而，关于冲突正义内涵的现有理解在实践和理论层面仍存在着进一步探究的可能。
(一)判决一致作为冲突正义内涵存在的问题
较之于实质正义在外延和内涵上的界定存在争议而言，冲突正义的涵义一般被认为比较明确。冲突正义，是指在发生涉外民商事纠纷时，当事人无论在哪一法域的法院提起诉讼，都会获得相同准据法的适用，即可概括地理解为判决结果的一致性。[2]然而，从涉外纠纷解决的整体过程来看，判决一致性能否在实践中顺利实现，不无疑问。更为重要的是，判决一致性作为冲突正义的内涵，可否为涉外法律适用提供充分的正当性基础，也值得进一步商榷。
1.判决一致在实践中实现的障碍
第一，判决一致性的实现，要求不同法域的法院将涉外民商事纠纷划分到相同的法律关系或者法律问题的范畴。然而，只有当各国超越本国社会经济条件和文化传统的制约，以相同的法律理念构建私法体系并采用相同的法律关系范畴和法律概念时，才能针对纠纷事实和冲突规范中的连结点进行相同的识别。这便产生一种悖论，即涉外法律适用的判决一致目标要求进行相同的识别，需要各国采用统一的私法体系、制度和概念，但伴随着各国私法体系的统一，法律冲突不再产生，冲突法存在和运作的基础将会丧失，判决一致会成为伪问题。[3]
第三，判决一致不仅依赖各法域的裁判者适用相同的冲突规范，而且要求裁判者对于相同的冲突规范指定的外国法赋予相同的含义。为此，裁判者应将自己置于与外国法官相同的地位，如同该外国裁判者一样理解和适用外国法。[5]然而，文本中的法律与现实中的法律存在着较大反差。例如，法官可能倾向依据他们知道的或他们能够知道的外国法材料作出裁判，尽管他们对外国法所知有限或对外国法的推测会出现谬误。[6]有学者认为，设置较低的适用标准可以防止法院轻率地因为无法充分认知外国法内容而直接适用法院地法的倾向。就此而言，适用冲突规范指向的外国法即适用“正确的法”(rightlaw)较之于正确地适用该法要重要得多。[7]但如此一来，外国法在实践中会被不同法域的法院赋予不同的涵义，判决一致性的实现会大打折扣。
概言之，如果将涉外纠纷解决中的法律适用作为不可分割的整体予以观察，就会发现识别等适用冲突规范的一般制度、民事程序的构造和规则以及外国法的解释和适用等，对于裁判结果的形成同样发挥着重要作用。将冲突正义理解为判决一致性，实际上是将涉外民商事案件法律适用的整体过程缩减为适用冲突规范选择准据法的单一环节，使得冲突规范取代其他规范，以“一己之力”独自支撑判决一致目标，这无疑构成了其无法承受之重。正是看到在目前各国法制迥异的条件下达致一致性判决结果的非现实性，德国学者克格尔承认：对于单个国家的国际私法体系而言，判决一致性缺乏一个“可以信赖的基础”，所以，将判决一致性看作“国际私法正义的主要要素甚而将其看作是国际私法正义本身，是不正确的”。[8]
2.判决一致性构成工具性价值，难以提供充分的正当性基础
虽然判决一致的实现存在着诸多难以逾越的障碍，其在涉外纠纷解决过程中实效的匮乏会削弱其作为冲突正义内涵的说服力，但是，对于理想主义者而言，道之所在，“虽千万人吾往矣”；明知事不可为而为之，毕竟可以生成些许悲剧美的意蕴。况且，将判决一致作为可孜孜以求的美好愿景，应能感召和激励各国立法者和裁判者朝向这一位于遥远彼岸的理想而不懈努力。然而，更为严重的问题在于，即便放弃考虑实现的可能性，判决一致提供的也仅仅是一种工具性价值而非内在固有价值，这使其为双边冲突规范提供正当性基础的使命难以顺利实现。
价值可以区分为外在工具性价值和内在固有价值。按照拉兹的观点，如果某种事物的价值源自它有可能导致的某些结果，或者它有助于产生某些特定的结果，那么，这一事物就是在工具意义上有价值的。如果某种事物的价值与实际或者可能的结果无关，也即它不是因为被用于产生或者被用于诱发性地产生任何结果，这一事物便具有内在价值。[9]工具性价值与内在价值有着明显差异，它具有外在性和依附性的特点。将冲突正义设定为判决一致性，是将其界定为一种外在的工具性价值，这会侵蚀冲突规范存在和运作的基础。
一是，设定冲突正义的工具性价值，虽然不一定意味着要否定冲突规范的重要性，但是，如果冲突规范存在和适用的价值依赖于它在何种程度和范围之内能够实现外在目标，那么它就成为一种可替代的手段。当存在更好的实现判决一致目标的工具时，冲突规范的重要性就会降低，其适用的正当性不可避免地会遭受质疑。美国学者柯里曾尖锐地指出，如欲获得传统冲突法的目标，不如在裁判过程中依据字母的顺序选择法律，因为依照字母顺序规则完全可以更加经济和便利地实现判决一致的目标。[10]按照此种思路，我们无需费尽心机地去构建冲突法体系，只要确定纠纷所涉及的国家，然后依照这些国家的名称在英文字母表中的位置，根据字母排列的先后顺序就可直接确定在每一涉外案件中应予适用的法律，其间当然无需考虑识别、反致等一系列复杂制度的适用。柯里的建议看似荒诞不经，但仔细思量却发现其直指工具主义价值观的命门：当存在着更为高效和经济的替代性手段达致判决一致性目标时，为何一定要抱残守缺执着于冲突规范？
二是，将冲突正义设定为外在工具性价值，意味着冲突规范的重要性会随着外在目标的变化而相应发生变化。外在价值的设定言人人殊，可能在不同时空之下被赋予不同内涵；外在价值目标之间的冲突也会“殃及池鱼”，使得冲突规范自身受到牵连而陷入困境。既然价值目标可以设定为判决一致，那么为什么不能改弦更张，将外在价值理解为判决的公平和合理？难道仅仅因为案件具有了涉外要素，裁判者就必须放弃对公平、合理判决结果的追求，退而满足于独特的或较低层次的正义观念？[11]判决一致被认为仅仅是一种形式性的价值，无法与判决应予追求的实质正义相提并论，这在柯里毫不掩饰的嘲讽中可见一斑。[12]在工具性价值的内涵出现分歧时，当判决一致性被判决的公正合理性所攻击时，冲突规范存在和适用的正当性就会备受质疑。如果冲突正义源于外部而非立基于冲突法体系自身，冲突规范就宛如建立于流沙之上，缺乏牢固基础的支持。
由此，超越外在工具性价值，发掘冲突正义的内在固有价值就至关重要。作为内在固有价值的冲突正义应该具有独立性，是一种非派生性的价值，“也就是独立于其工具性价值的价值”。[13]换言之，冲突正义是否实现，不应依赖于外在的判决结果一致性或者准据法适用结果的实质公正性，即便不能实现以上外在价值目标，也不应影响冲突正义的内在价值。
(二)冲突正义内在价值的研究路径
在西方国际私法学界，一般认为德国学者克格尔较早提出了冲突正义的概念。在他看来，国际私法与实体法之间的界线如同楚河汉界般分明，“实体法以达成实体上最好的解决方案为目标，而国际私法致力于获得空间上最好的解决方案”。[14]在不同国家法律存在差异的情况下，就正义而言，应予适用的不是实体上最好的法律，而是空间上最好的法律。克格尔认为更为准确的表述是，应适用行为人或者承受者所归属的那个国家的法律，抑或是行为或者事件发生地的法律。因此，国际私法的正义在功能上优先于实体私法的正义。[15]这一观点可以被归纳为适当的国家的法律就是适当的法律，是否适当，不是依据准据法的内容予以界定，也不是根据准据法所提供的解决方案的质量来确定，而是由地理意义或场所意义上的概念来决定。[16]显然，依据克格尔的观点，冲突正义存在于适用冲突规范进行法律选择的过程之中，并不取决于冲突规范所指向的准据法的适用结果，不论其是形式上的一致性还是实体上的公正合理性。与外在工具性价值相对，冲突正义应当是一种内在的固有价值。
二、萨维尼法律关系本座说蕴含的冲突正义内涵
萨氏指出，在解决涉外法律适用问题上存在两种不同的思维方式，一是严格划分各法域法律的支配范围，以确定不同法律适用的界限；二是从涉外纠纷涉及的法律关系出发，寻找支配它的法律规则。如果从萨氏理论的整体来看，他放弃了从确定法律自身支配范围以解决涉外法律适用问题的路径，提出了自己的法律关系本座说。在萨氏理论体系的整体脉络中，可以发现平等和自由构成了其涉外法律适用的内在价值支柱。
(一)平等价值
从法律关系的根本属性出发探究应予适用的法律，是将法律关系中的人，而非一国立法者意志的践行或者主权的维护置于涉外法律适用的核心地位。依萨氏之见，“每一种法律关系的‘中心’应该是在该法律关系中享有权利和利益的当事人”。更为具体地说，“法律规则最初的直接适用对象是人：首先，人的一般品性决定了他是所有权利的主体与核心，而且，也正是由于人在许多极为重要场合下的自由行动，产生了或帮助产生了法律关系”。[19]在涉外民商事交往中，人扩展自己的活动空间，不再将自己的行为局限在自己的国籍国或者住所地，与来自其他法域的人建立具有涉外因素的法律关系。在此情形下，不同法域的人的法律地位和权利的平等对待，构成了正义观念的重要内涵之一。
1.人的平等保护
萨维尼关于法正义的理解植根于“康德的人格及其伦理意志之自律性的伦理学”，认为法的任务仅在于裨益于“人类本质上的伦理性规定”。[20]在社会交往中，每一个人在规划和实施自己的行为时，不应将自身之外的其他人作为一种工具性的手段，而应该将他们视作是同样具有自身合法目的的行动者。[21]立基于康德的道义论伦理观，作为自治的权利享有者，一切个人在道德上被赋予同等价值。每个人被看成具有内在的理性能力和道德行为能力的人，应该以同样的尊重与尊严相待。[22]概言之，人自身的存在就应该受到尊重，每个人原则上都是平等的。法律制度的构建和法律权利的设定应致力于保护此种平等。[23]以人的尊重和人格平等为内涵的伦理观体现在萨氏的国际私法理论之中。平等的观念不允许将涉外法律关系中的人通过国籍予以武断区分。人无法自由决定自己的出生地，当然更无法依照自己的意志决定导致自己出生的父母的国籍；他在出生时，不得不接受特定国家国籍法采用的出生地主义或者国籍主义等所施加的国籍。法律关系中的主体不应因为在自己自由意志支配范围之外的事由受到不同对待。萨氏认为，现代法律已逐渐趋向承认本国人和外国人之间的完全的法律平等。[24]
但是，将伦理观中人的平等理念直接照搬到涉外法律适用中，仅仅作出内、外国人平等的抽象宣示，并不能导致不同国籍主体的权利获得真正实现。萨氏同时代的学者魏希特认为，法官的职责在于维护本国法律体系的权威性和统一性，不应超越本国法律去考虑所谓的礼让、公平、便利以及国际交易安全等没有实在法支撑的抽象观念，否则会减损本国主权者的权力。[25]他认为，法院地的法律所蕴含的精神和目的应该得到裁判者的遵循，法院地法也应作为剩余规则成为定分止争的依据。[26]如此一来，涉外法律关系的主体依据外国法获得的权利在法院地有可能被视而不见，祛除国籍差异，平等对待内、外国人将会成为无法企及的遥远梦想。萨氏面临的挑战就是如何突破主权观念对涉外法律适用的束缚，将源自于康德伦理观的人的平等观念，在涉外法律适用中予以贯彻。此时，内、外国法平等在其国际私法体系中就呼之欲出了。
2.内国法与外国法的平等对待
在德国浪漫主义的视域下，法律是“民族集体潜意识中悄然孕育出来之整体文化的一部分”，浪漫主义的倡导者赫尔德所持有的民族文化与法律的有机联系的观念在萨氏身上留下深刻的烙印。[27]每一个民族在特定的气候、土壤等构成的自然环境中生成并在共同生活历程中逐渐形成了自己的语言、传统、宗教、礼仪和风俗等社会要素。不同民族的文化自成一体，具有自己独特的内在价值和外在形式。在赫尔德眼中，“不同的人应该生活在自然的群体中，也即由共同的文化整合而成的社会之中。自然创造的是民族而非国家，并且没有使得一些民族天然地优越于其他民族。”[28]不同的民族完全平等，不能因为生活方式和伦理习俗上的差异去设定各民族地位上的高低优劣。
萨氏清晰地阐述了历史法学视域下民族、国家和法律之间的有机联系。国家不是如同某些学者想象的那样，由个人通过社会契约而成立；与之相对，“国家原始地、自然地在民族中、通过民族并且为了民族而产生”。换句话说，“国家始终是以国家的有机形式出现的民族”，“精神性的民族共同体的实在形态就是国家”。[29]不难看出，萨氏秉持的历史法学持有完全不同于法律实证主义的对法的认识：法律不能视作一国立法者专断意志的创造物。
法律如同语言、行为方式和基本的社会组织体制，为一定民族所特有，其并非各自孤立存在，而是各独特民族所特有的根本不可分割的禀赋和取向，借助民族发展过程中内在的、默默作用的力量而逐渐形成。[30]既然不同民族和作为民族外观形式的国家是平等的，那么，凝聚民族精神和信念的各国的法律当然也是平等的。由此，困扰诸多学者的内国法与外国法是否平等的难题在萨氏的历史法学视域下迎刃而解。
概言之，法律关系本座说将人的平等保护作为冲突正义的基本内涵之一，为在涉外法律适用中实现这一价值，需要平等对待内国法与外国法。
(二)自由价值
1.法律关系的本质属性在于保障个体的自由空间
法律关系以社会生活关系作为素材，但只有特定类型的生活关系以及特定的构成要素才能被纳入法律关系的范畴。纷繁复杂和变动不居的生活关系需要经过筛选，剥离应该由伦理规范或者社会舆论调整的部分，然后将剩余的那部分生活关系经过法律规则的萃取和提炼，才最终成为由法律支配的人与人之间的法律关系。萨氏非常明确地指出，“所有的具体法律关系就是通过法规则而界定的人与人之间的联系”。在这种不同于生活事实关系的规范关系中，法规则界定了个人意志作用的领域，在此指定的领域范围内，“个人意志独立于所有其他人的意志而居于支配地位”。[33]法律关系的本质此时昭然若揭，即被确定为个人意志独立支配的领域。
2.通过自愿服从确定自由意志的支配空间
在国内民商事交往中，法律关系主体自由意志的保障当然应当诉诸国内法律体系。但在涉外民商事交往中，个体活动的空间通常不再局限于某一特定法域，不同法律体系被牵涉进入主体的交往之中。如果武断地将法律关系一概置于法院地法律体系的支配之下，显然会与萨氏在其私法体系框架下坚持的保障意志自由的理念相背离。如前所述，涉外民商事关系的主体应当得到平等对待，不应依其国籍的差异而遭受歧视，而且不同国家的法律也应处于平等地位，可以提供不同的划分主体间意志自由界限的方案，那么，依据法律关系的本质确定其本座，就可以理解为如何确定能够保障法律关系中主体意志支配空间的那一法域的法律。
萨氏认为，尽管存在一定限制，但是法律关系的准据法“在很大程度上受到有利害关系的当事人意志的影响”。他重点论证的是一个在现代国际私法看来非常奇特的概念——“自愿服从”(freiwilligeUnterwerfung)。他确信，“自愿服从某一地方实体法的做法，可以在不同方式和不同程度上得到证明”。[36]萨氏详细论证了如何依据自愿服从确定不同法律关系的本座：物权由物之所在地法判定，与人的身份适用住所地法的理由相同，均源自自愿服从；决定债的本座及其管辖权的同一个自愿服从也同样应该被接受用以决定支配债的本地法；夫妻财产制依夫妻双方的自愿服从适用丈夫住所地法等等。[37]
3.自愿服从践行理性自由
由此可见，自愿服从与强制屈从形成了尖锐的对立，它明确反对将涉外民事关系的主体置于其无法合理期待、由外在立法者专断意志直接指定的法律的强行支配之下，强调应由涉外民事关系的主体依理性确定意欲服从的法律。正因为理性标准来自于共同体的普遍精神和持久实践，而涉外民事关系主体作为共同体不可分割的成员，已在日常的社会生活和交往中将此种理性内化为自己的意识和态度，实现了个人的内在理性与共同体的集体意识的相互交融，从而跨越了原先横亘于个人内在意愿与立基于共同体普遍意识的法律之间的鸿沟。当涉外民事关系主体的理性与其作为成员的共同体的法律中的理性实现有机统一之时，法律中的理性就已转变为主体自身的意志。这样，自愿服从充分体现了柏林关于自由的积极内涵的界定：主体自己的选择，能够由其本身来决定，而不取决于外界的强制力量；主体能够成为自身意志而不是别人意志的工具；主体能够成为真正的主体，而不是他人行为的对象；主体自身行为出于自己内化于心的理性、有意识之目的，而不是出于外来的压迫性原因。[43]
总体而言，萨氏提出的涉外法律适用规则并非通常所想象的那样，只是一个由僵硬的和先验的、以分配立法管辖权为目标的技术性规范组成的集合体。相反地，以平等和自由价值为核心，萨氏在平等对待不同国籍的主体的同时，力图以自愿服从为基础，构建起一个能够真正实现主体理性自由的有机规范体系。平等和自由的价值相互勾连、相辅相成，共同构成冲突正义的核心内涵，成为其涉外法律适用体系的两根支柱。
三、萨氏冲突正义的预设前提及其面对的挑战
萨氏广泛采用的自愿服从以康德伦理观中的理性自由为内核，而理性自由的实现需要法律关系的主体服从具有客观性和普遍性的自律命令。在萨氏看来，这样的自律命令源于由民族的共同意识和长久实践所凝结而成的法，涉外法律关系中主体的自由界限由此得以厘定。以上的论证过程表面上看无懈可击，但仔细追究，难免会产生深层次的疑问：主体自愿服从的准据法是否就可以等同于普遍性的自律命令？例如，针对债的一般法律适用规则，萨氏认为当事人自愿服从的通常是履行地法律，此结论可以通过考察共同体法律的历史演进过程获得。关键在于，萨氏考察的是哪一个共同体的法，该共同体的法律反映的是哪一民族的共同精神和实践？如果仅仅是法院地所在共同体的法律，那么，其他法域是否同样可以诉诸其所在民族共同体的法，不是将债的履行地法而是以债的发生地法作为当事人自愿服从的法？果真如此，所谓理性自由的内涵和标准不就因地而异，根本无法实现其标榜的普遍性和客观性吗？更进一步地，既然不同法域的法律在萨氏看来是平等的，为何应当将某一法域关于理性自由的法律判断标准凌驾于另一法域的评判标准之上呢？这些问题不解决，萨氏冲突正义的自由和平等内涵会欠缺说服力。
要回答以上问题，不能忽视萨氏所秉持的信念，即正义要求超越仅仅维护法院地国立法者自己绝对权威的狭隘观点，因为在立法和司法实践中存在着法律共同体的倾向，针对涉外民事纠纷的处理，应该根据争议本身的性质和要求，适用国际社会存在的普遍共同体法来进行处理，而不管国家和法域的限制。[44]这就揭示了，萨氏是以罗马法和基督教为支柱的国际法律共同体为前提来构建其涉外法律适用体系及其价值内涵的。
(一)罗马法作为国际法律共同体的规范基础
(二)基督教作为国际法律共同体的信仰支柱
(三)萨氏面对的挑战
然而，对于历史的力量抱有崇高敬意的萨维尼遭到了历史的背叛。在构建当代罗马法的宏大体系之时，欧洲大陆已有数国颁布了成文法典，这已昭示着民族国家从本国社会情势出发建立法律体系的立法浪潮拉开了序幕。随着以主权为内核的欧洲民族国家的成熟和发展，立法者意图改变本国领域内不同法源的法律犬牙交错、法制四分五裂的状况，经由法典的编纂促进政治统一的思潮也波涛汹涌。成文法系国家法律的内容趋向于依赖立法者的活动，法律逐渐脱离了萨氏期待的由历史共同意识和民众实践静默发展演进的轨道。在此过程中，以罗马法为核心的具有普遍性和统一性的欧洲共同法开始瓦解。[53]
与此同时，随着18世纪启蒙观念的逐渐流行和广泛接受，宗教在不同国家的本土化和不同流派的多元化以及欧洲以外的文化影响——特别是伊斯兰教的介入，在现代西方社会，基督教的公开影响力不断削弱。[54]基督教的式微和凋落，无法担当起架设不同民族之间伦理纽带和道德桥梁的功能，难以为不同法律价值的“诸神之争”提供最后的整合规范。有学者曾指出，冲突法的基本假设被认为是法律秩序包含着分化中的统一，这意味着法律秩序要求适当地认可地方立法所反映的区域性利益和实践，再按照统一标准在准据法选择过程中进行整合。[55]这在萨氏国际私法学说得到体现，欧洲共同法和相同的宗教信仰能够确立自由和平等的正义观念，将看似碎片式的不同民族国家法律重新整合在一起。在当下，萨氏想象的国际法律共同体的支柱——罗马法和基督教——已经难以为继，法律地方化态势的形成和共同价值的付之阙如，使得不同法律体系之间沟壑纵横，各国秉持的价值观念也四分五裂。当平等和自由的价值无法依赖由共同法和相同宗教构筑的共同体时，冲突正义的内涵在当下可以继续存在吗？
四、自由和平等的冲突正义内涵对现代社会生活条件的回应
(一)全球化背景下社会行动的复杂性要求与之相适应的合作体系
在萨氏所处的时代，社会物质条件的制约使得国际民商事交往大多以欧洲为中心展开，他构想的是一个以西欧文明为中心的国际法律共同体，由此不仅将社会行动限定在西欧文明辐射的区域之内，而且将持有其他宗教信仰或者无神论的族群，以及没有继受或实施罗马法的群体排除在行动者范围之外。在这样一种理想型的同质共同体中，社会行动在某种意义上呈现出地理范围上的有限性和交往内容上的单一性，与之相对应的则是行动者所具有的价值上的一元性和文化上的相对封闭性。
具有差异化背景的“陌生人”、丰富和充裕的物质手段和条件以及不同规范框架下形成的个殊化欲求和利益，这些要素的相互作用不可避免地造就了国际交往中社会行动的高度复杂性。此种复杂性映射到个体身上，就会凸显出个人行为的高度偶然性。国际民商事交往中，个人基于其在成长过程中受到开放的社会环境影响而形成的主观意识和态度，在面对纷繁多样的物质条件和手段时，他对于行为目的和实现途径的规划千差万别，个人行动由此具有高度“偶然性”。与此同时，个人在国际民商事交往中不是孤立地存在，作为相对方的他人也是具有独立意志的主体，同样可以根据所在环境和自身的欲求决定行动的目的和手段，其行动也呈现出“偶然性”。哈贝马斯看到了社会交往中行动偶然性的叠加或冲撞可能引发的后果。他明确指出，就行动者而言，每个情境都提供了多于他可在行动中实现的可能性。在每个互动参与者想根据成功期待从可选择范围中作出特定选择时，这些独立选择之间的不确定结合会产生出一种持久的冲突。而从各种不同被期待利益立场和成功计算之间的不确定的冲突中，是无法生成社会秩序的。[61]
如果具有涉外要素的社会行动中唯一的确定性就是会出现无法预期的偶然性，那么国际民商事交往就会举步维艰。罗尔斯笃信，每个人的福祉都依赖于一个合作体系，没有这个合作体系，所有人都不会有满意的生活，因此，利益的安排应当能够使得每个人自愿地加入到合作体系中。[62]当宗教信仰、伦理习俗等社会规范在除魅之后无法担当起支撑和塑造合作体系的重任时，法律应该发挥其特有的整合功能：“现在，法律规范在社会合作的基石破损之后存留下来；如果所有其他的社会整合机制都被耗尽，法律仍然能够提供一些工具将复杂的和离散的社会整合起来，从而避免其陷入崩溃”。[63]
(二)国家型塑国际民商事交往秩序的不可行性
曾有德国学者从政治法学派的理念出发，认为国家与社会的分立无法延续，私法与公法之间的界线难以清晰划分。国家在经济、社会和政治领域内的权力不断扩展，工业化的国家已经承担起经济、金融、社会和行政范畴参与者的角色，传统的冲突法从以前的私人法律领域向商事、劳动、经济、行政和金融等法律领域拓展，萨氏的理论面临着深刻的危机，甚至可以说已经“死亡”。国际私法要实现功能转变，不能仅仅考虑对私人的保护，而且要考虑到国家的社会特征，承担起新的时代背景下所产生的任务，即解决不同国家在涉外案件中为实现其社会制度上的利益而发生的冲突。[64]这种观点试图迎合特定历史时段私法公法化的思潮，意图确立国家在国际民商事交往中的核心地位，强化法律促进特定利益和政策的社会工具功能，从而实现塑造国际民商事交往形态的目的，最终从根源上减少乃至消除社会行动的偶然性。
必须承认，在国际民商事交往中，国家有责任保障自己的重大经济利益和基本的社会福利。萨氏在构建国际私法体系时，就已考虑了适用强制性规则排除外国法的例外情形，现代成文国际私法体系更采用“直接适用的法”来保障本国的重大利益和基本政策。问题的关键在于，国家是否应该全面致力于国家利益和社会政策的促进，在所有的涉外民商事关系领域主动地发挥参与和塑造功能，确立实质性公正标准并依其构建公平的行为模式，要求当事人予以遵循和接受，以解决寓含于国际民商事行为之中的偶然性和复杂性？
(三)平等和自由价值对现实社会条件的回应
国际民商事关系具有与纯粹国内民商事关系明显不同的特点，其构成要素跨越不同法域的流动性、来自不同法律体系的主体所具有的社会背景的多元性以及主体借助跨境民商事交往意图实现利益的多样性，要求涉外法律适用法通过双边冲突规范采用一种与之相适应的冲突正义。萨氏理论体系中蕴含的平等和自由内核能够满足不同背景的主体参与国际民商事关系的意愿，容纳主体所秉持的差异性价值观念，提供不同主体进行互动以协调彼此利益的基本条件。简言之，萨氏构建的以自由和平等为基本价值的双边冲突规范体系，具备足够的生命力回应变化的社会生活条件所生成的挑战。
第一，萨氏的规范体系立基于自由价值，为克服国际民商事交往中的偶然性提供了解决途径。在国际民商事交往中，不同主体行为偶然性的叠加，需要适应其特点的、更为复杂的期望结构，这种期望结构密切依赖于“期望的期望”这个前提条件。[68]既然涉外民事关系的偶然性基于当事人在特定社会条件下的自由意志而产生，那么仍然需要诉诸当事人自身，通过他们彼此间期望的契合或者相互调适来克服行动的偶然性带来的交往障碍。
如前所述，萨氏承认当事人可以通过合意选择法律，更花费了大量笔墨论证当事人未明示选择法律时，如何通过自愿服从推定当事人的自由意志。这就提供了在全球化背景下践行自由价值、实现主体合理期待的两种途径，即根据法律关系的复杂性、稳定性和流动性等特征，将其划分为不同的范畴，分别考虑弥合行为偶然性、实现合理期待的方式：
另一方面，针对具有较强灵活性和较大弹性的法律关系，可以直接由当事人通过彼此间的商谈和沟通调整各自的期待，从而克服行为的偶然性。国际民商事关系的当事人不仅要预见自己行为将会被相对方所赋予的意义，而且还要预见相对方实施对应行为时所抱有的期待，从而在此基础上调整己方的立场和相应的行为。通过不同当事人对彼此行为以及行为目标的不断调整，达致行为相互期待的契合，最终克服不同法域当事人由于自身背景差异而导致的价值立场、利益诉求和行为方式不同所产生的阻碍。这种沟通行动不同于个体利用包括法律在内的环境条件而实现自身目标的策略行动。[71]当事人必须认识到，如果他们仅仅依赖各自所属社会的规范体系或者坚持依据对其自身有利的规范体系认知彼此行为的意义，主体之间行为“偶然性”就会成为交往过程中难以逾越的鸿沟。为此，当事人需通过有效的商谈和沟通寻找到双方都能接受的特定规范体系，并在其意义脉络中协调彼此之间的权利义务。
第二，构成萨氏体系的双边冲突规范通过其中立性实现对主体的平等保护。冲突正义中自由内涵在实践中的实现，需要平等理念的支撑。在物质条件多样化、文化多元化和利益诉求分散化的背景下，法律对人们的调整，就是要使每个人以一种与所有其他人的自由相一致的方式来行使他自己的自由，因为所有其他人也都应当一视同仁地被视作是目的本身。[72]每一个人都被视作平等的主体，“不论他是谁，不论他的特点和兴趣如何，都应受到平等对待的权利的实现是靠这样的事实，这就是没有人能够借助于与其他人不同来保证自己得到更好的处境”。[73]国际民商事交往中的主体不能仅仅依靠其国籍、住所或者其他条件的差异就被直接给予更多优势和利益，他们必须被赋予相同的资格和地位，从而能真正地依照自己的意愿自由参与国际民商事交往。在此过程中，他们对自己行为产生的结果所抱有的合理期待会得到同等对待，并能在平等的基础上致力于彼此间期待的相互契合。
平等保护在萨氏的双边冲突规范中得到真正体现。双边冲突规范长久以来被认为是“盲眼规范”，是抛弃了价值内涵的纯粹技术性规范，它通过自己的独特构造容纳和践行了平等价值。双边规范通过抽象和概括的唯一连结点将范畴和系属予以连结，实践中只有将连结点与个案事实相结合才能确定具体案件中应予适用的准据法。双边规范的构造屏蔽了抽象主体的特殊背景状况，隔离了法院地的特殊政策和利益，立法者完全无法事先预料抽象的连结点会在具体个案中指引适用哪一个特定法域的法律。为了避免本国主体将来遭受到歧视性的法律适用后果，成文法系的立法者必须秉持平等保护的理念，超越个殊化的环境条件，只从普遍性视角出发，在双边冲突规范中将抽象的法律关系与概括性的系属连结起来。
萨氏法律关系本座说已经衍生出现代成文国际私法体系。这样的法律适用体系就像孕育的胎儿一样，虽然割断了与萨氏预设的共同法和宗教信仰的脐带，但在脱离学说的母体之后仍然保有平等和自由的价值基因，并能够扎根于深厚的社会生活土壤而获得持久的生命力。
【注释】*西南政法大学副教授，西南政法大学博士后研究人员。
本文为教育部课题“法律选择自由裁量权规制模式研究”(12YJC820121)和国家社科基金课题“外国法适用困境的对策研究”(13BFX154)的研究成果。感谢重庆市博士后科研特别资助项目(Xm201354)和西南政法大学2012年校级重点项目(2012－XZZD19)的支持。
[1]SymeonC.Symeonides,PrivateInternationalLawattheEndofthe20thCentury:ProgressorRegress？，KluwerLawInternational,2000，pp.3－79.需要说明的是，冲突正义通常聚焦于传统双边冲突规范应予承载的价值，如无特殊说明，本文所指的冲突规范限定于双边冲突规范的范畴。
[3]参见[美]弗里德里希荣格：《法律选择与涉外司法》，霍政欣、徐妮娜译，北京大学出版社2007年版，第102页。其他适用冲突规范的一般制度如反致、公共秩序保留、禁止法律规避等会在不同方面阻碍判决一致目标的实现，本文不再赘述。
[4]FriedrichK.Juenger,GeneralCourseonPrivateInternationalLaw,193Recueildescours204(1985).
[5]ChristianvonBar＆PeterMankowski,InternationalesPrivatrecht,Band1.，2.Aufl.，2003，VerlagC.H.Beck,S.419.具体可参见徐鹏：《外国法解释模式研究》，《法学研究》2011年第1期，第196页以下。
[6]M.Jaenterae-Jareborg,ForeignLawinNationalCourts,304Recueildescours310－311(2003).
[7]同上文，第308页。
[8]Kegel＆Schurig,InternationalesPrivatrecht,9Aufl.，2004，VerlagC.H.Beck,S.140.
[9]参见[英]约瑟夫拉兹：《自由的道德》，孙晓春等译，吉林人民出版社2011年版，第187页。
[10]B.Currie,SelectedEssaysontheConflictofLaws,DukeUniversityPress,1963，p.776.
[11]参见前引[1]，Symeonides书，第45页。
[12]参见前引[10]，Currie书，第707页。
[13]前引[9]，拉兹书，第164页。
[14]GerhardKegel,PaternalHomeandDreamHome:TraditionalConflictofLawsandtheAmericanReformers,27Am.J.Comp.L.616(1979).
[15]前引[8]，Kegel＆Schurig书，第131页。
[16]前引[1]，Symeonides书，第43页以下。西蒙尼德斯有关冲突正义内涵的阐述也得到国内一些学者的赞同，可参见熊育辉：《国际私法上的“冲突正义”和“实质正义”》，《浙江社会科学》2007年第3期，第86页。需要特别说明的是，宋晓在其专著《当代国际私法的实体取向》最后一章中虽然引用了西蒙尼德斯总报告中关于冲突正义内涵的观点，但又结合委内瑞拉国际私法学者阿兰古伦的论述，提出了自己的创新性观点，认为“维护多元私法体系的平等与民主”才是“冲突正义”的本质所在。参见宋晓：《当代国际私法的实体取向》，武汉大学出版社2004年版，第350页以下。
[17]参见阿列克西关于“明希豪森——三重困境”的阐述。[德]罗伯特阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第1页。
[18][美]史蒂文瓦戈：《法律与社会》，梁坤、邢朝国译，中国人民大学出版社2011年版，第13页。
[20][德]维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2005年版，第349页，第350页。
[21][美]撒穆尔伊诺克斯通普夫、詹姆斯菲泽：《西方哲学史：从苏格拉底到萨特以后》，匡宏、邓晓芒等译，世界图书出版公司2009年版，第283页。
[22][美]布雷恩Z.塔玛纳哈：《论法治：历史政治和理论》，李桂林译，武汉大学出版社2010年版，第42页。
[23][挪]G.希尔贝克、N.伊耶：《西方哲学史：从古希腊到二十世纪》，童世骏等译，上海译文出版社2012年版，第451页。
[24]前引[19]，萨维尼书，第14页。
[25]前引[3]，荣格书，第44页。
[26]Waechter,UeberdieCollisionderPrivatrechtsgesetzeverschiedenerStaaten,in:AcP24(1841)，S.239，261，265.对魏希特学说详尽的论述和评价，可参见杜涛：《德国国际私法：理论、方法和立法的变迁》，法律出版社2006年版，第98页以下。
[27]前引[20]，维亚克尔书，第353页。
[28]IsaiahBerlin,VicoandHerder:TwoStudiesintheHistoryofIdeas,Chatto＆WindusLtd.1980，p.163.
[29][德]萨维尼：《当代罗马法体系》第1卷，朱虎译，中国法制出版社2010年版，第28页，第23页。
[30][德]萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版，第11页，第7页。
[31]前引[19]，萨维尼书，第61页。
[32][德]马丁沃尔夫：《国际私法》，李浩培、汤宗舜译，北京大学出版社2009年版，第39页。
[33]前引[29]，萨维尼书，第258页。
[34]前引[29]，萨维尼书，第13页。
[35]同上书，第257页。
[36]前引[19]，萨维尼书，第61页。需要说明的是，萨氏之所以不赞成使用“自治”的概念，是因为该概念已在长久使用中有了相对固定的含义，不宜直接照搬到国际私法领域。见前引[19]，萨维尼书，第63页。
[37]前引[19]，萨维尼书，第93页，第135页，第177页以下。
[38][德]康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第50页。
[39][德]康德：《道德形而上学原理》，苗力田译，上海人民出版社2002年版，第69页以下。
[40][德]萨维尼：《历史法学派的基本思想》，郑永流译，法律出版社2009年版，第20页。
[41][德]施罗德：《萨维尼的生平及其学说》，许兰译，载许章润主编：《萨维尼与历史法学派》，广西师范大学出版社2004年版，第295页。
[42]前引[19]，萨维尼书，第110页以下。萨氏针对适用债的履行地法进行了严谨的论证：从法律关系的性质出发强调尊重当事人的自由，到接受当事人自愿服从的法律，一直到尊重当事人的意图以确定债的履行地，萨氏对于当事人自由意志的尊重得到全面体现。
[43]参见[英]柏林：《自由论》，胡传胜译，译林出版社2011年版，第179页。
[44]前引[19]，萨维尼书，第71页。
[45][德]赖因哈德齐默尔曼：《罗马法、当代法与欧洲法：现今的民法传统》，常鹏翱译，北京大学出版社2009年版，第7页。
[46]陈爱娥：《萨维尼：历史法学派与近代法学方法论的创始者》，《清华法学》2003年第2期，第71页以下。
[47]前引[21]，斯通普夫等书，第285页。
[48]前引[29]，萨维尼书，第47页。
[49]朱虎：《法律关系与私法体系：以萨维尼为中心的研究》，中国法制出版社2010年版，第195页。
[50]前引[19]，萨维尼书，第9页。
[51]同上书，第15页。
[52][法]亨利巴蒂福尔、保罗拉加德：《国际私法总论》，陈洪武等译，中国对外翻译出版公司1989年版，第332页。
[53]前引[45]，齐默尔曼书，第7页。
[54][德]霍恩：《法律科学与法哲学导论》，罗莉译，法律出版社2005年版，第55页。
[55]HesselE.Yntema,TheHistoricBasesofPrivateInternationalLaw,2Am.J.Comp.L.298－299(1953).
[56][日]川岛武宜：《现代化与法》，王志安等译，中国政法大学出版社2004年版，第218页。
[57][美]乔纳森特纳：《社会学理论的结构》，邱泽奇等译，华夏出版社2001年版，第31页。
[58][英]戴维赫尔德等：《全球大变革——全球化时代的政治、经济与文化》，杨雪冬等译，社会科学文献出版社2001年版，第22页。
[59][英]安东尼吉登斯：《社会学》，李康译，北京大学出版社2009年版，第48页。
[60][美]弗里德曼：《选择的共和国：法律、权威与文化》，高鸿钧等译，清华大学出版社2005年版，第2页。
[61][德]哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活读书新知三联书店2014年版，第81页。
[62][美]罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社2003年版，第15页。
[63]JuergenHabermas,BetweenFactsandNorms:AnAuthor’sReflections,76Denv.U.L.Rev.937(1999).
[64]前引[26]，杜涛书，第349页以下。
[65][法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2003年版，第49页。
[66][英]哈耶克：《法律、立法与自由》第1卷，邓正来译，中国大百科全书出版社2000年版，第11页。
[67]SymeonC.Symeonides,TheAmericanRevolutionandtheEuropeanEvolutioninChoiceofLaw:ReciprocalLessons,82Tul.L.Rev.1790(2008).
[68][德]尼克拉斯卢曼：《法社会学》，宾凯、赵春燕译，上海人民出版社2013年版，第73页。
[69]关于属人法的不同主义之争及其背后深层要素的讨论，可参见宋晓：《属人法的主义之争与中国道路》，《法学研究》2013年第3期，第189页以下。
[70][美]布赖恩塔玛纳哈：《一般法理学：以法律与社会的关系为视角》，郑海平译，中国政法大学出版社2012年版，第263页以下。
[71][比]马克范胡克：《法律的沟通之维》，孙国东译，法律出版社2008年版，第272页。
[72][美]庞德：《法律与道德》，陈林林译，中国政法大学出版社2003年版，第140页。
[73][美]罗纳德德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，上海三联书店2008年版，第241页。
【期刊名称】《法学研究》【期刊年份】2017年【期号】3
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